Por Jesús Alfaro Águila-Real

Introducción

La figura de la Agrupación de Interés Económico (europea AEIE o española AIE) no es bien conocida y, quizá por ello, poco utilizada. Pero su estudio tiene gran interés porque constituye el modelo legal de sociedad con causa consorcial o mutualista, ya veremos que significa eso, lo que determina su específico régimen jurídico y permite diferenciarla de la sociedad colectiva, de la que constituye una especialización. Digamos que reúne tres tipos de ventajas: es una sociedad de personas, de manera que los socios son libres de organizar sus relaciones como tengan por conveniente sin – casi – límites; es una sociedad de personas modernizada, de manera que incorpora algunas de las evoluciones propias de las sociedades de estructura corporativa, y es una sociedad sin ánimo de lucro para sí misma, con las consiguientes ventajas de flexibilidad impositiva: son los socios los que obtienen los ingresos y, por lo tanto, los sujetos pasivos de los impuestos que correspondan.

Un caso señero de utilización de la Agrupación para articular la colaboración entre empresas es el de la explotación de las centrales nucleares. Los propietarios de las centrales nucleares son las sociedades anónimas Endesa, Iberdrola, Unión Fenosa… que son, así, copropietarias (comunidad de bienes arts 392 ss CC) de las centrales. Pero la explotación de las centrales se encarga por los copropietarios a una AIE de la que son socios las propias empresas. El titular “de la autorización de explotación” también es la AIE (Disp. Adic. 2ª RD-Ley 13/2014). Esta estructura organizativa significa, prácticamente, que las copropietarias se han puesto de acuerdo para encargar a la agrupación la gestión de la central nuclear. La AIE se limita a esta labor, de modo que la energía producida por la central se “entrega” a los propietarios en proporción a su participación en la propiedad. De modo que, por ejemplo, si la central es, a medias de Iberdrola y Endesa, la producción se entrega por mitades a cada una de ellas. Son Iberdrola y Endesa las que venden en el mercado esa electricidad. Pero no pagan nada a la AIE por la misma. Iberdrola y Endesa cubren los gastos de la AIE transfiriéndole los fondos necesarios para pagar los sueldos, el combustible etc. Por eso, la AIE no genera beneficios ni, por supuesto, los reparte entre sus socios. La AIE cubre sus costes mediante aportaciones de los socios o bien, vendiendo a sus socios lo producido por la AIE (piensen en un laboratorio de análisis creado por varios hospitales que realiza los análisis para todos ellos y les cobra) a precio de coste.

En el caso de la producción de una película de cine o de una serie, los socios encargan a la AIE la producción de la película pero, como en las centrales nucleares, reciben personalmente los ingresos (p. ej., en el caso de una serie de televisión, los pagos que haga la televisión que haya encargado la serie) y entregan a la AIE lo que ésta necesite para llevar a cabo la producción. La serie o película producida es de los socios en copropiedad.  Con estos datos, quizá, pueda entenderse mejor la licitud o ilicitud fiscal de la utilización, por parte de algunos actores de televisión,  de una AEIE para evitar el pago de impuestos en España por los ingresos que recibían por su actuación. Si los ingresos (en el caso de una serie de televisión, los pagos que hacía la televisión que encargó la serie) los recibía la AIE y se interponían, entre ésta y los actores, sociedades constituidas en el extranjero, los actores conseguían ocultar sus ingresos al fisco español porque nunca los recibían en España, sino en el lugar de la sede de la sociedad-socia de la AIE.

Para lo que sigue, deben verse estos dos trabajos de Cándido Paz-Ares, La cláusula no lucrativa en la agrupación de interés económico y Ánimo de lucro y concepto de sociedad (breves consideraciones a propósito del artículo 2.2 LAIE)

 

Características y legislación aplicable

La agrupación se presenta como un cauce especialmente diseñado para que las empresas (incluidas las agrícolas, artesanales y profesionales e incluso las entidades dedicadas a la investigación: v. art. 4 LAIE) puedan unir sus fuerzas y llevar a cabo proyectos que exceden de sus capacidades individuales. Su función es “facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios” (art. 2.1 LAIE) desarrollando como objeto social una actividad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios (art. 3.1 LAIE). La finalidad auxiliar o instrumental de la agrupación respecto de sus miembros puede manifestarse de dos formas básicas: o bien como actividad de prestación -la agrupación presta un servicio que redunda en beneficio de los socios (por ejemplo, gestiona sus cobros, les proporciona servicios o programas informáticos, o realiza la investigación y desarrollo de productos para los socios) o bien como actividad de coordinación –la agrupación coordina una actuación conjunta de los socios (por ejemplo, para la construcción de un puente, o el montaje del Airbus­, o les permite utilizar instalaciones muy costosas –laboratorios, hospitales o centrales nucleares– o estandariza la actuación de todos los socios, como en el caso de Visa o Master Card). Desde el punto de vista dogmático, la finalidad auxiliar de la agrupación, sea de prestación o de coordinación, determina la ubicación de la figura entre las sociedades mutualistas y, específicamente, entre los consorcios. De ahí que se afirme que el tipo de la agrupación se asienta sobre la causa consorcial.

La agrupación es sociedad externa y, por tanto, sociedad dotada de personalidad jurídica (art. 1 LAIE). La observación no carece de interés, pues al tener la agrupación una causa consorcial (facilitación de la actividad de sus miembros) y, por consiguiente, estar destinada a realizar solamente prestaciones finales en favor de los socios, no sería extraño que, en muchas ocasiones, se tendiese a configurarla como sociedad interna. Para estos casos, lo indicado es constituir directamente una sociedad civil interna, que es la figura aconsejada para los consorcios de estructura más simple. La agrupación irregular -como la sociedad irregular- tiene personalidad jurídica. El carácter externo deriva del hecho de que la agrupación mantiene relaciones con los terceros en su propio nombre para desarrollar la actividad en beneficio de sus socios.

La agrupación es sociedad personalista. El régimen jurídico que traza el legislador –regla general de unanimidad (art. 10 LAIE); baja de socios por muerte, concurso o suspensión de pagos (art. 16 LAIE); necesidad del consentimiento de todos los socios para la transmisión de las partes sociales (art. 15 LAIE); responsabilidad ilimitada de los socios (art. 5 LAIE) y solidaria (STS 4-V-2006 que interpreta el art. 13 LAIE); etc.- y el propio carácter supletorio de la disciplina de la sociedad colectiva (art. 1 LAIE) ponen de relieve, en efecto, el carácter personalista del tipo y la fuerte dependencia de su substrato personal. Hay, no obstante, ciertos rasgos corporativos, como la objetivación de la denominación (art. 6 LAIE); formalización de la organización social (art. 10 LAIE); principio de organicismo de terceros (art. 12.3 LAIE); etc…

La agrupación es, en fin, sociedad mercantil (art. 1 LAIE) y “comerciante por razón de la forma”.

La agrupación carece de ánimo de lucro para sí misma. La causa consorcial determina que la agrupación haya de operar exclusivamente a favor de aquellos sujetos -las personas agrupadas- que han querido coordinar o desarrollar a través de ella un aspecto o fase de su propia actividad empresarial o profesional. Es claro, por tanto, que la actividad de coordinación o de prestación de la agrupación no se dirige al mercado, sino a sus miembros. Si la agrupación ofreciese sus prestaciones finales a terceros, estaría actuando fuera de su finalidad mutualista y consorcial. Por tanto, la agrupación de interés económico no puede prestar sus servicios a terceros de manera normal. Pues bien, si la agrupación opera sólo a favor de sus socios no hay lugar, no ya para la división de las ganancias (lucro subjetivo), sino para la producción de ganancias (lucro objetivo). La única posibilidad que tiene la agrupación de generar excedentes es a costa de sus miembros, por lo que el excedente así generado en modo alguno puede reputarse beneficio en sentido propio, sino excedente o falso beneficio. Esta apreciación se funda en el hecho indiscutible de que el lucro genuino es aquel excedente que tiene por fuente subjetiva a terceros, no el que proviene de los propios socios. Y siendo ello así, por fuerza ha de estimarse que la agrupación de interés económico es una sociedad no lucrativa en sentido fuerte. Las figuras consorciales (y cooperativas) se construyen con el fin de desintermediar el lucro.

La ventaja consorcial

Las ventajas derivadas de la agrupación las pueden obtener los socios directa o indirectamente. Directamente, porque vendan a la agrupación a un precio superior al de mercado o reciban prestaciones de la agrupación a un precio inferior al de mercado. Así, por ejemplo, en una agrupación constituida para gestionar la importación de materias primas o para prestar otros servicios a sus miembros (v. gr.: de factoring o de asistencia técnica), el precio que de ordinario le abonarán los socios será un precio inferior al de mercado, equivalente -sumados los costes operativos- al de adquisición del producto o de producción del servicio. Indirectamente, los socios pueden recibir la ventaja consorcial estableciendo que la agrupación practique con sus miembros precios de mercado, pero les reembolse periódicamente el excedente. Otra técnica de acceso a la ventaja consorcial consiste en la deseconomización de la gestión. La agrupación proporciona la prestación final a los socios directamente y sin contrapartida (es decir, sin “precio”) y la agrupación se financia mediante las cuotas  de contribución periódicamente satisfechas por sus miembros.

Así, por ejemplo, las empresas eléctricas copropietarias de una central nuclear constituyen un AIE a la que se encarga la gestión de la central. La producción eléctrica se asigna directamente a los socios que contribuyen, mediante aportaciones periódicas, a subvenir a los gastos de la explotación de la central.

Como el ejemplo refleja, esta técnica de deseconomización se prodigará en las agrupaciones de servicios generales o indivisibles y es la que se halla presupuesta en el artículo  10.2 e) LAIE.

La tercera técnica contractual de acceso a la ventaja consorcial viene dada, en fin, por la actuación de la agrupación por cuenta de los socios. A ella tendrá sentido recurrir sobre todo en las agrupa­ciones de coordinación que tengan por objeto la realización de una obra. Se trata simplemente de que la agrupación desarrolle la actividad programada por cuenta de las empresas agrupadas, de suerte que, como en toda relación de mandato, la agrupación cargará y abonará en la cuenta de sus miembros los costes en que incurra y los ingresos que reciba, cerrando el balance a cero.

Cuando los socios prevén abiertamente en el propio contrato de agrupación la realización de actividades lucrativas con terceros, ha de entenderse que el contrato celebrado es de otra índole (ofrece un caso de interés la RDGRN 28-IV-1993). Si a pesar de ello, la agrupación comienza a operar en el tráfico, ha de ser tratada como una sociedad mercantil irregular (colectiva) o, en su caso, como una sociedad civil. Los problemas más graves se presentan, no obstante, en la hipótesis de que la violación de la cláusula no lucrativa sea encubierta, es decir, cuando la agrupación correctamente constituida realiza de facto operaciones con terceros en el mercado. El régimen fiscal privilegiado deja de aplicarse y habrá que considerar la sociedad incursa en causa de disolución (v. art. 18.1 6º LAIE), que puede ser hecha valer por cualquier interesado o por la autoridad com­petente (v. art. 18.3 LAIE).

El régimen jurídico

de la agrupación coincide en buena medida con el de la sociedad colectiva, que le proporciona no sólo algunas de sus piezas más significativas (por ejemplo, la responsabilidad personal e ilimitada de los socios prevista en el art. 5 LAIE), sino también su normativa supletoria (v. art. 1 LAIE). Las especialidades más importantes consisten en la libre configuración de la denominación social (no hace falta que figuren los nombres de los socios). En cuanto a la adopción de acuerdos, pueden adoptarse en asamblea de socios, por correspondencia o por cualquier otro medio (art. 10.1 LAIE), pero el medio empleado debe permitir dejar constancia escrita de la consulta y del voto emitido.

El aspecto en el que se detecta un mayor alejamiento respecto del modelo de regulación de la sociedad colectiva es, sin duda alguna, el relativo a la administración de la sociedad, que se halla muy próximo al prevenido para las sociedades anónimas (SAP Murcia 22-VII-2010). “La agrupación -dispone el artículo 12- será administrada por una o varias personas designadas en la escritura de constitución o nombradas por acuerdos de los socios”. Se admite expresamente el  denominado organicismo de terceros (art. 12.3 LAIE) y la designación como administrador de una persona jurídica (art. 12.2 LAIE). Las posibilidades de organizar contractualmente el órgano administrativo y de establecer otros órganos auxiliares son prácticamente ilimitadas (v. RDGRN 24-V-1993) incluyendo la administración privativa de un socio. En el caso de que la AIE disponga de un consejo de administración, se aplicarán supletoriamente las reglas previstas para las sociedades de capital. El régimen de responsabilidad de los administradores sufre una agravación respecto del previsto en el Código de Comercio para los administradores de la sociedad colectiva. Los administradores de la agrupación no gozan, en efecto, del llamado privilegio “romano” (v. art. 14 LAIE).

Se suprime la denuncia unilateral como causa de disolución (v. art. 18.1 LAIE) y se prevé en su lugar de un derecho general de separación (art. 15 LAIE), que puede ejercitarse ad nutum si la agrupación se ha concertado por tiempo indeterminado o al amparo de un justo motivo, si la agrupación se ha contraído por tiempo determinado (v. también art. 266.2 RRM). La exclusión de socios se rige básicamente por lo dispuesto en el artículo 218 C de c, pero ha de completarse con las previsiones de exclusión automática contempladas en el artículo 16 LAIE, a cuyo tenor: “la condición de socio se perderá específicamente cuando dejen de concurrir los requisitos exigidos por la ley o por la escritura para ser socio de la agrupación o cuando se declare su concurso, quiebra o suspensión de pagos” (v. también art. 266.3 RRM).

[La RDGRN de 1 de julio de 2014 aclara el carácter automático de la separación del socio que cae en concurso, de manera que para inscribir la separación no es necesario el consentimiento de los demás socios: “cuando la pérdida de la condición de socio obedece a la concurrencia de una causa objetiva, legal o estatutariamente establecida, bastará acreditar su existencia para que proceda la modificación del contenido del Registro Mercantil” y declarando que el recurso debe prosperar

El precepto olvida mencionar la muerte como causa de exclusión automática, pero la inadvertencia aparece subsanada en los artículos siguientes (v. arts. 17 y 18 LAIE).

La agrupación europea de interés económico (AEIE)

constituye una figura societaria análoga a la doméstica, pero se rige por una normativa distinta: el Reglamento CEE 2137/1985, de 25 de julio. La legislación nacional tiene, sin embargo, carácter subsidiario en relación a las agrupaciones europeas que se domicilien en España. En todo lo que no esté previsto en el Reglamento comunitario les será aplicable, en efecto,  la Ley española de Agrupaciones de Interés Económico (v. art. 22.1 LAIE y 268 RRM). Es preciso para constituir una AEIE que al menos dos de los miembros de la agrupación europea tengan sus sedes principales en distintos Estados miembro de la Unión Europea (v. art. 4 II RAEIE). El domicilio de la agrupación ha de localizarse en territorio comunitario. Si las partes eligen el territorio español, la inscripción de la agrupación se practicará en nuestro Registro Mercantil (arts. 39 RAEIE y 22.3 LAIE).


 

Central de Almaraz. Diario Hoy-Extremadura