Por Antonio Perdices

 

 

No pudiendo cerciorarnos de la causa soberana, aducimos muchas por si casualmente aquella está en ese número”.

Montaigne

 

 

Preliminar: una prohibición más allá de la lógica cartular

 

Para comprender el alcance de la norma del artículo 34 de la Ley de Sociedades de Capital es necesario hacer una precisión que no por obvia en ocasiones se puede pasar por alto: las acciones como valores existen desde que el contrato de sociedad anónima queda perfeccionado; es decir, desde el momento en que la escritura pública de constitución queda inscrita en el Registro Mercantil. Desde entonces existe la acción como un derecho de participación incorporal sujeto al mismo régimen jurídico que cualquier otro derecho de ese tipo, en concreto en lo referido a su transmisión (cfr. arts. 1526 y ss. CC). Eso sí, a partir de ese momento la sociedad, motu proprio o a solicitud del socio (art. 113.2 LSC y 122.3 RRM) podrá proceder a la documentación de las acciones, sea en títulos valor o por medio de anotaciones en cuenta de acuerdo con la correspondiente previsión estatutaria, y quedando con ello sometidas a un régimen peculiar de transmisión y ejercicio de los derechos en ellas comprendidos. No obstante, es frecuente que en sociedades anónimas donde la acción no tiene vocación circulatoria y es de facto infungible -caso paradigmático de sociedades cerradas como las familiares o profesionales- esa documentación y con ello ese régimen peculiar de transmisión nunca se llegue a activar, quedando como un derecho incorporal más.

Así las cosas, la primera prohibición de ese art. 34 LSC resulta lógica: puesto que la sociedad no inscrita no está constituida, es preciso evitar que surja la apariencia de derechos de socio sometidos al régimen especial de los títulos o derechos valor; sólo desde la constitución de la sociedad es posible la documentación de la condición de socio en la misma (A. Recalde, «Comentario al arto 62», en Comentario a la ley de sociedades anónimas, 2ª edición, Madrid, 2009). En ese sentido la norma tendría un valor meramente declarativo, ya que se limitaría a explicitar lo que ya viene impuesto por la lógica jurídica, es decir, prohibir lo que no se puede hacer con la consecuencia de que los títulos prematuramente creados serían nulos. 

Supuesto lo anterior, el alcance de la norma del art. 34 LSC va más un poco más allá, ya que no sólo prohíbe la documentación de las acciones antes de la inscripción de la sociedad –lógico-, sino que también prohíbe su transmisión. Eso no sería más que la consecuencia lógica de lo anterior, vetando simplemente la transmisión de los títulos eventual e indebidamente creados. La prohibición sería así doblemente redundante e innecesaria –si, de forma inadmisible, los administradores crean títulos y los entregan a los socios antes de la inscripción, éstos no podrán transmitirlos válidamente, la transmisión sería nula y el adquirente no adquiriría nada-. Si así fuera y a eso se limitase, la norma no plantearía problemas de interpretación, se limitaría a los aspectos de documentación y podría quedar pacíficamente como una manifestación didáctica de lo evidente.

El problema es que, al menos desde 1989, se admite entre nosotros la figura de la sociedad anónima en formación, de modo que el tenor del art. 34 LSC, tal y como se nos presenta, parece trascender la lógica de lo cartular para implicar que tampoco serán transmisibles las participaciones de la sociedad en formación, por naturaleza incorporales. Ello se confirma con lo dispuesto en su día en el art. 28 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 –y ahora también en el art. 34 LSC-, donde, completamente ausente el problema de la existencia de títulos o anotaciones, también se prohibía su transmisión antes de la inscripción de la sociedad (de «novedad de absoluta lógica jurídica» del texto del Proyecto de Ley de SRL donde se introdujo respecto al Anteproyecto lo califica A. Sequeira Martín, «Normas supletorias para la transmisión inter vivos de participaciones sociales», RdS, nº extraordinario, 1994, pp. 193 ss., p. 211, donde señala su mimetismo con el art. 62 LSA 1989 en razón del carácter capitalista de ambas sociedades y el carácter constitutivo de la inscripción). El problema es pues determinar la razón para a la luz de ella, determinar la lógica y límites de la prohibición.

Mucho nos tememos que esa norma es en gran medida un arrastre histórico, donde el legislador no alcanza a ver claramente su racionalidad y, tal vez por ello, no se atreve a suprimirla prefiriendo dejar las cosas como están para que sean doctrina y jurisprudencia los que se encarguen de lidiar el problema.

 

La intransmisibilidad de las participaciones de la sociedad en formación

 

La intransmisibilidad de participaciones y acciones prevista legalmente antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil (art. 34 LSC y antes arts. 28 LSRL, 62 LSA 1989 y 14 LSA 1951) como es común en el derecho comparado (así, y para la anónima, en Italia, art. 137 c de C 1882 y art. 2331 CC 1942; en Alemania, § 2 11 ADH 1861, § 200 HGB 1897, § 34 AktG 1937, § 41 AktG 1965; en Francia, arts. 3 y 24 L. 24-VII-1897 y art. 271 LSC 1966, art. L.228-10 C de C, etc.) se ha venido entendiendo como una prohibición de todo tipo de cambio de socios en la sociedad en formación, interpretación excesiva que no es fácil de justificar y que en la práctica resulta extraordinariamente entorpecedora (v., S del JPI nº 55 de Madrid 6 noviembre. AC 2013\2322, que hace un recorrido por la visión jurisprudencial del tema). En efecto, las razones tradicionalmente apuntadas a tal fin no resultan satisfactorias:

No convence, en primer lugar, el argumento de la inexistencia de la acción antes de la inscripción. Esta justificación se origina en un estado de la evolución jurídica donde no existe aún la noción de sociedad en formación y lógicamente no se concibe forma alguna de derecho de participación antes de la inscripción [M. Broseta, Restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones, 2ª ed., Madrid, 1984 p. 40; J. Girón, Derecho de sociedades anónimas, pp. 171-172 y García Pita y Lastres, «Acciones nominativas y al portador», en Derecho de Sociedades Anónimas,  II, Vol. 2,  Madrid 1994, p. 584., C. Alonso Ledesma, «Sociedad anónima en formación y prohibición de transmitir acciones antes de la inscripción», en Derecho de sociedades anónimas, II, vol. 2, Madrid, 1994, pp. 961 ss., p. 975, V. Magariños Blanco, «Transmisibilidad de las acciones antes de la inscripción de la sociedad o del aumento de capital en el Registro Mercantil», AAMN, Vol. XXXIII, Madrid, 1995, pp. 181 ss., pp. 188-189, y un apunte sobre el tema en A.Fernández-Tresguerres, «La transmisión de participaciones de la Sociedad limitada, limitaciones estatutarias», pp. 200-202].

Actualmente, consolidada la existencia de una sociedad en formación, la anterior no es justificación bastante para la prohibición de transmisión de las participaciones sociales de una sociedad en formación, participaciones perfectamente existentes (M.I. Sáez Lacave, La sociedad mercantil en formación, Madrid, 2000, pp. 248-251 y en “Comentario al art. 34” en Comentario a la Ley de Sociedades de Capital, I, Madrid 2011, pp. 428 y 429). Por el resto, esa justificación nunca llegó a explicar el porqué de una prohibición de celebrar contratos transmisivos sobre las participaciones de la futura sociedad -venta bajo condición suspensiva o resolutoria, de cosa futura, precontrato, promesa de venta, etc.- (por la imposibilidad de estos negocios, v., por todos, A. Pérez de la Cruz, «La negociación de acciones antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil y antes de la impresión y entrega de los títulos», en Negocios sobre derechos no incorporados a títulos valores y sobre relaciones jurídicas especiales, [G.J. Jiménez Sánchez (Coords.)], Madrid, 1992, pp. 245 ss.; Garrigues, Comentario a la ley de sociedades anónimas, I, 3ª ed., Madrid 1976,  p. 254; de ese modo, aun la enajenación bajo la condición suspensiva de la inscripción sería nula; en jurisprudencia, entre otras, SSTS 22-X- 1964 ([RJ 1964,4579] o 8-V-1987 [RJ 1987,3389]).

Reaccionando ante ello, se formularon elencos de fórmulas contractuales para soslayar esa prohibición, como hacen M. Broseta/F. Vicent Chuliá, La prohibida transmisión de acciones antes de la inscripción de la sociedad anónima en el registro Mercantil, Valencia, 1975, pp. 16-20 y pp. 60 ss. v., en ese sentido la STS 14-VI-1988 (RJ 1988,4877). Precisamente por eso la admisibilidad de ese tipo de pactos sobre la acción futura ha venido siendo uno de los caballos de batalla de la doctrina a propósito de esa prohibición.

Tampoco convence el argumento de quienes cifran la ratio de la prohibición en el intento de impedir la especulación sobre una participación cuya existencia aun es incierta. Desde la consideración del interés privado, no hay razones para que un contratante plenamente capaz y correctamente informado no pueda asumir el riesgo de adquirir la condición de socio en una sociedad en formación o de concluir contratos sobre cosas futuras (Broseta, Restricciones estatutarias2, cit., p. 40; Alonso Ledesma, «Sociedad anónima en formación», cit. pp. 1011-1012, Sáez Lacave, Sociedad en formación, cit. pp. 251 -252). Por lo demás, lo delicado de todos los comienzos de una relación entre personas no justifica por sí una prohibición en los términos tajantes que se han venido sosteniendo (como hace Magariños Blanco, AAMN, Vol. XXXIII, 1995, pp. 189- 191). Acaso tan sólo en supuestos de fundación con recurso al ahorro del público se pudiera justificar la protección ante una información mala o escasa sobre el objeto del negocio, especialmente en el seno de fases o procesos complejos e inciertos, como el de fundación sucesiva. Es decir, que se trataría, como señala la doctrina italiana a propósito del art 137 del C de C de 1865, de evitar la especulación sobre acciones de una sociedad aun no constituida, suscritas con el sólo fin de revenderlas a precios artificiosamente elevados en un momento en que el público no puede verificar eficazmente la solidez de la nueva empresa. La razón sería pues la defensa del público, víctima inerme de la avidez de hábiles especuladores que negociarían sobre acciones de una sociedad de existencia inmadura y legalidad incierta.

 

Un intento voluntarista de explicación

 

A nuestro juicio, sin embargo, la solución satisfactoria del problema se monta sobre una drástica reducción del alcance de la norma. Dicha reducción se articularía en dos fases sucesivas: la primera (a) consiste en establecer para las participaciones de la sociedad en formación la misma transmisibilidad natural que para las participaciones de las sociedades de personas. Es decir, que la intransmisibilidad del art. 34 LSC respondería materialmente a la misma racionalidad de los arts. 143 C de C y 1669 CC, resolviéndose en principio en una cláusula de autorización a favor del resto de socios. La segunda fase (b) consiste en afirmar que esta transmisibilidad inicial natural de la participación social de la sociedad de capital en formación viene excluida a favor de la modificación contractual; y eso precisamente a causa del carácter formal del contrato de sociedad de capital y de la voluntad legal de ligar de forma necesaria la condición de socio de la sociedad en formación a la formal de fundador.

 

Las participaciones de la sociedad en formación tienen la misma transmisibilidad natural que las participaciones de las sociedades de personas

 

En efecto, el carácter constitutivo de la inscripción hace que antes de la misma no existan participaciones o acciones. Pero, indudablemente, la sociedad en formación -limitada o anónima- es sociedad con personalidad jurídica y, por tanto, atribuye a sus socios derechos de participación en la misma. Estos, en tanto derechos subjetivos, son naturalmente transmisibles (art. 1112 CC), pero su transmisión no se puede regir -aún- por las reglas de circulación de la sociedad ya inscrita, esto es, por las reglas de circulación de las acciones o participaciones. Buscando un régimen de transmisión, la situación más cercana resulta la de las sociedades de personas (arts. 1526 ss. 1696 CC, 143 C de C), dado que, en ambos casos, es natural que los socios estén protegidos frente a la entrada y participación de terceros desconocidos. Y eso no porque la estructura corporativa de la sociedad pueda estar entreverada de elementos personalistas, sino porque en ese momento fundacional existe un justificado intuitu personae, que confiere a cada socio la facultad de decidir libremente sobre la persona de sus consocios. Baste pensar en ese sentido que cada socio se hace responsable de los incumplimientos de los demás (art. 30 LSC). En consecuencia, los datos materiales o naturales indican que las participaciones de la sociedad en formación tienen, en principio, la misma (in)transmisibilidad que las participaciones de las sociedades personalistas; o si se prefiere, que la aptitud para el tráfico de la participación de una sociedad en formación es equiparable por su ratio a la de una sociedad de personas, lo que supone simplemente exigir el consentimiento del resto de socios (lo admite para la LSRL 1953, Alonso Ledesma, «Sociedad anónima en formación», cit. pp. 1021-1022, y, para la SA, lo apunta R. Gay de Montellá, Tratado de sociedades anónimas, 3ª ed., Barcelona, 1962, p. 132). En consecuencia, sería posible, al menos teóricamente, que los socios previesen una cláusula específica para la transmisibilidad de estas participaciones, o, en el caso de la limitada, parecería razonable aplicar el intuitu y las restricciones previstas para la sociedad constituida. A partir de lo anterior, se puede aún intentar una justificación dogmática de

 

la prohibición absoluta de transmisión de participaciones de la sociedad en formación

 

Dos son los datos que pueden dar una pista de la ratio de esa prohibición:

a) Por un lado la transmisión es una técnica de cambio de socios que no altera el contrato fundacional de la sociedad. En efecto, al cabo de unos pocos días de constituida la sociedad, la base personal puede ser completamente diversa de la que aparece en el texto de la escritura. Del mismo modo sucede en el caso de las sociedades de personas, donde, en su caso, la inscripción de la transmisión (art. 220 C de C) y la modificación de la razón social (art. 126 III C de C) no integran en rigor el tráfico de la participación, que circula con independencia de aquellas, sino que vienen incentivadas por ser requisitos para la liberación del transmitente en lo sucesivo.

b) Por otro lado, y desde un punto de vista sistemático, es significativo que además, por supuesto, de la sociedad de capital inscrita, la sociedad devenida irregular, sea colectiva o en su caso civil (art.39 LSC), admita la transmisión de sus participaciones; así parece desprenderse de la aplicación en bloque de las reglas de la colectiva, o en su caso civil, derivada de la conversión (v. L.Mº, Valpuesta, la sociedad irregular, Pamplona 1995, p. 168). Del mismo modo, no parece haber razones dogmáticas para prohibir la transmisión de las participaciones de la sociedad en proyecto, entendiendo por tal aquella cuyo objeto es el otorgamiento de la escritura de constitución social. Frente a todas ellas, el dato que peculiariza a la sociedad en formación parece claro: su vocación y destino natural a una inscripción registral de tipo constitutivo.

 

Conclusión intermedia: consentimiento de los demás socios y modificación del contrato de sociedad en formación

 

Si se toman esos datos -transmisión como cambio de socios ágrafo, que no exige alterar la escritura, y la vocación de ésta a ser objeto de inscripción de tipo constitutivo-, se podrá aventurar que lo perseguido por la ley es prohibir cambios de socios en el periodo entre el otorgamiento de la escritura y su inscripción registral que no consten en aquella. Una vez inscrita la sociedad, los socios se relevarán anónimamente, supuesto que eso es irrelevante, pero antes de inscribirse, toda adquisición regular de la condición de socio debe llevar consigo la de fundador formal (art. 21 y 22.1 a) LSC), con su consiguiente constancia escrituraria e inscripción registral. A nuestro juicio, éste es el significado que con el tiempo ha pasado a tener esta prohibición y que puede justificar la norma del art. 34 LSC.

En efecto, en el socio fundador concurren tanto la condición de socio de la sociedad en formación como la condición de fundador de la futura sociedad, constituyendo ambos títulos de imputación diversos y referidos a diversos ámbitos de responsabilidad. La condición de socio de la sociedad en formación se adquiere, pierde y transmite como en cualquier otra sociedad; la condición de fundador, por contra, es un status personal y eminentemente formal derivado de la suscripción de la escritura pública, o en general, de la intervención de hecho en la fundación. En consecuencia, de admitirse la transmisión, el adquirente de la participación sería socio de la sociedad en formación, y, en cuanto efectivo interviniente en la formación de la sociedad, también fundador. El problema en ese caso sería el de su calificación como tal a la luz de las normas vigentes, ya que ni suscribió la escritura social -fundador formal- (arts. 114.1º, 174.1º RRM) ni tampoco actuó a través de una persona interpuesta -fundador oculto-. Aquél, que siendo socio actuó abiertamente en su nombre sin suscribir la escritura vendría a ser una especie de tertium genus de fundador entre el formal y el oculto: una suerte de fundador anónimo.

Resulta necesario por tanto encajar la relativamente nueva categoría de socio de la sociedad en formación con la tradicional de fundador. Con las presentes reglas de determinación de la condición de fundador, admitir la legalidad y regularidad de un fundador que actuando en propio nombre y derecho en la fundación no resulta de la escritura sería perturbador. Así las cosas, la racionalidad de la prohibición de transmisión parece haber devenido la de ser una norma de enganche de esas dos condiciones, garantizando la identidad entre los socios que aparecen en la escritura y aquellos que realmente lo son en el momento de su inscripción registral. Todos los socios de la sociedad en formación deberán tener la consideración formal de fundadores. Por eso, su sede, como el art. 14 LSA 1951, se debería situar a nuestro juicio en las normas de fundación, inmediatamente después del fundador oculto, actuando como mecanismo de cierre del sistema de fundación de las sociedades de capital. De ese modo la ley aseguraría la vinculación de la condición de socio de la sociedad en formación a la de fundador formal y garantizará tanto la corrección de la fundación como la identificabilidad y consecuente facilitación de la exigencia de responsabilidad. De lo anterior se desprende que el legislador permite los cambios de socios en la sociedad en formación en el mismo grado que en las sociedades de personas, pero, en atención a la adquisición regular de la condición de fundador, los restringe a la modificación contractual. El problema, en consecuencia, no es que cambien los socios, sino el modo en que lo hacen, ya que estas técnicas (transmisión y modificación de contrato) son valorativamente equivalentes: en ambos casos es necesario el consenso de los restantes socios y las consecuencias vienen a ser las mismas; lo único que cambia es la necesidad de alterar el contrato (así entendemos a Alonso Ledesma, «Sociedad anónima en formación», cit. p. 1026). Por eso, desde que la sociedad deja de estar ordenada a la inscripción, y con ello la constancia escrituraria pierde importancia, reaparece la posibilidad de la técnica de la transmisión (arts. 1669 CC y 143 C de C). Un apoyo gramatical de lo anterior se encuentra en la prohibición que, expressis verbis, hace la Ley de la “transmisión” de las participaciones en la sociedad en formación. A nuestro juicio, la expresión “transmisión” se debe entender opuesta a “modificación de contrato” y en general, al cambio de socios por vía distinta a la transmisión. Esa “transmisión” a que se refiere e impiden el art. 34 LSC es la del art. 1112 CC, es decir, la técnica de sustitución de socios, y no, como se pudo interpretar anteriormente, la «transmisión» en el sentido de tradición o entrega a que se refiere el art. 609 CC.

Lo anterior supone la admisibilidad de negocios dirigidos al cambio inmediato de socios en la sociedad en formación que se verifiquen a través de técnicas de modificación contractual, y que por tanto exijan una alteración subjetiva del contrato que, siendo solemne quedará reflejada en la escritura fundacional objeto de inscripción. Resultaría excesivo el proceder a la disolución y ulterior refundación, entendiendo que basta con la modificación del contrato; en este mismo sentido, v. Alonso Ledesma, «Sociedad anónima en formación», cit., pp. 1023-1024. Es decir, que será perfectamente admisible de acuerdo con el art. 34 LSC la cesión de contrato o contratos simultáneos de baja de un socio y alta de otro en su lugar. Por descontado, para este cambio subjetivo será necesario el consentimiento de los restantes socios, como es propio de todo supuesto de novación contractual. Los restantes socios, al aprobar la cesión, expresan pues un consentimiento negocial, a diferencia, por ejemplo, de lo que sucede en una cláusula de autorización a la transmisión, donde esa declaración de permiso no es negocial ni se dirige a modificar el contrato.

 

Negocios sobre la futura participación o acción

 

Serán igualmente posibles los negocios sobre la futura participación o acción -venta de cosa futura, precontrato-, que en nada afectan a la condición e identificación del fundador (por todas, STS de 30 noviembre de 2009, Ar.5827, y reafirmando su doctrina, el Auto de inadmisión del Recurso de Casación de 13 de diciembre de 2017, RJ 2017/5550). Esto, que es pacífico y justificado en casos como el de un Venture Capital que busca asegurarse una vía de liquidez para su inversión, lo debe ser igual en la generalidad de casos. Es general la admisión de los negocios sobre las acciones futuras en nuestra doctrina; así, Girón, Derecho de sociedades anónimas, p. 172; Broseta, Restricciones estatutarias2, p. 40; Broseta/Vicent Chuliá, La prohibida transmisión de acciones, pp. 55 ss., esp. pp. 58 ss.; U.Nieto Carol, «Régimen jurídico de las participaciones sociales. La transmisión», en La reforma de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada, Madrid, 1995, pp. 323 ss., p. pp. 330-334, etc. También Alonso Ledesma, «Sociedad anónima en formación», cit. p. 1012 y 1018, estudiando el iter legislativo, declara abierta la cuestión, aunque después parece inclinarse por la permisiva (p. 1025-1026). En contra, Pérez de la Cruz, «la negociación de acciones antes de la inscripción de la sociedad», cit. p. 251, considera que las participaciones futuras están fuera del comercio de los hombres. Por el resto, esa negociación es generalmente admitida en ordenamientos que comparten esta norma, como Alemania; p.ej., A.Kraft, KölnerKomm.AktG2, § 41, RdNr. 113; U. Eckhardt, Gessler et al., Komm.AktG, § 29, RdNr. 34; Godin/Wilhemi, Komm.AktG3, § 41, RdNr. 23, etc., o Italia, donde lo afirman la Sentencia de la Casación 24-Il-1960, nº 322, en Giust. Civ., 1960, 1, pp. 1663 ss., con comentario en ese mismo lugar de C. Giannattasio, “Validità o no dell’acquisto di azioni da emmettere dalla società dopo la iscrizione nel Registro delle imprese”. Ulteriores referencias de derecho extranjero en M. Calvo Rojas, “La transmisión de acciones y participaciones sociales en las sociedades no inscritas”, CDC, nº 10, 1993, p. 173 ss. Estos, siendo contratación sobre participaciones de la futura sociedad limitada, deberán constar en documento público (art.106.1 LSC). Siendo el precontrato y las demás formas de contratación sobre cosa futura contratos de venta actuales, pero con eficacia aplazada, parece que no debe haber dudas sobre el régimen fiscal de los mismos, que será el mismo que el de las transmisiones una vez inscrita la sociedad.

 

Las transmisiones forzosas o no voluntarias

 

Merecen especial consideración los supuestos de la sucesión hereditaria (a) y la ejecución forzosa (b) de la participación de la sociedad en formación; así como los casos de cesiones limitadas a título de prenda o usufructo (c).

 

a) En caso de muerte de un socio de la sociedad en formación y supuesto que la sociedad en formación presenta un carácter corporativo, no son aplicables sin más las estrictas reglas de las sociedades de personas (art. 1704 CC, art. 222.1 C de C), que prevén su disolución. La sociedad no puede entenderse disuelta por esta causa sin una previsión expresa en tal sentido. Frente a eso, y en atención a esa corporatividad, es general en la doctrina admitir que, en caso de sucesión a favor del heredero, se debe excepcionar la regla y permitir la transmisión al causahabiente de la condición de socio. Lo admiten, por todos, Broseta/Vicent Chuliá, La prohibida transmisión de acciones, cit., pp. 14-15; M. Calvo Rojas, CDC, nº 10, 1993, p. 173 ss., p. 175, sobre la base de los arts. 659 y 661 CC; Cabanas/Calavia (Coords.), Ley de sociedades de responsabilidad limitada, pp. 103-108, p. 107, que recuerdan su admisibilidad expresa en el art. 18 del proyecto de LSA de 1987 y se adhieren a las opiniones que afirman que sólo habrá disolución parcial por muerte si así se prevé expresamente en el estatuto para este caso. Esa solución resulta chocante, no ya por ser una excepción que la Ley no prevé, sino por imponer al resto de socios el admitir a un sujeto desconocido para ellos. Eso no sólo contradice el intuitu personae de esta sociedad, sino, en su caso, la voluntad de los socios que hayan previsto estatutariamente restricciones mortis causa para la sociedad inscrita. A nuestro juicio, y a la vista del sistema societario, se puede proponer una solución que, sin disolver la sociedad, no anticipe el régimen de la sociedad ya inscrita. Basta con interpretar la intransmisibilidad del art. 34 LSC como una regla de continuación facultativa con los herederos, de modo que, de no acordar con éstos la continuación, se produjera la disolución parcial de la sociedad, con la consiguiente liquidación de la cuota del difunto. Nótese que, en cuanto a los efectos, la regla es similar a la de los arts. 110 y 124 LSC, cuya directa aplicación anticipada resultaría dogmáticamente problemática. El heredero seguiría respondiendo de las deudas a cargo de su causante de modo análogo a como lo haría el propio causante si, en vez de morir, se hubiese separado de la sociedad. En consecuencia, la participación de la sociedad en formación tampoco parece susceptible de ser objeto de legado. El art. 865 CC no permite una interpretación a contrario; el objeto de legado, dado el mecanismo de esta figura, no sólo debe estar en el comercio, sino además ser transmisible (por ejemplo, derecho de uso). En ese caso, a lo sumo, deberá proceder la amortización de la participación y la satisfacción al legatario de su derecho en metálico.

b) No será posible la ejecución por venta forzosa (art. 109 LSC) de la participación de la sociedad en formación, o al menos no, desde luego, en la forma que lo sería cualquier otra acción o participación vinculada. Eso no supone que el deudor pueda al menos durante un año sustraer sus bienes al ataque de sus acreedores, ya que, por coherencia sistemática con las sociedades de personas, se debe reconocer en todo caso la posibilidad de embargo de la participación en la sociedad en formación (art. 1699 CC). La ejecución de la participación, dada su intransmisibilidad, se realizará en consecuencia por realización del valor de la participación en referencia al patrimonio social, solución igualmente recomendable en el caso de intransmisibilidad convencional del art.108 LSC. En todo caso, cabe la posibilidad de un acuerdo de la sociedad con deudor y acreedor en que éste ocupe la posición del primero previa la correspondiente modificación contractual (cesión de contrato en pago de la deuda).

c) La intransmisibilidad derivada del art. 34 LSC exige igualmente considerar la viabilidad de derechos reales limitados, prenda y usufructo, sobre la participación de la sociedad en formación. En principio, la prenda de la participación de la sociedad en formación no parece posible en la medida en que para su constitución se requiere como presupuesto la posibilidad de transmisión (art. 1872 CC). Sin embargo, la ratio de la prohibición no parece impedirlo, de modo similar a como sucede en la sociedad civil, siempre previo acuerdo unánime del resto de socios. Así, el acreedor prendario, en caso de incumplimiento y en tanto no se constituya la sociedad, tendrá derecho a solicitar la disolución parcial de la sociedad y la adjudicación de la cuota de liquidación, pasando la prenda, una vez constituida la sociedad, al régimen común de la limitada; y en el caso de irregularidad, al del art. 1696 CC. Cabe la promesa de constituir prenda sobre las participaciones de la futura sociedad (art. 1862 CC), aunque la misma sólo producirá la correspondiente acción personal entre los contratantes. Del mismo modo, atendida la racionalidad posible de la prohibición, no se ve por qué excluir la posibilidad de constitución de usufructo, no obstante, la exigencia de transmisibilidad del derecho sobre el que se constituya (art. 469 CC); eso sí, previo consentimiento del resto de socios. Por el resto, debe admitirse en todo caso la posibilidad de constitución de subparticipación sobre la parte de socio en la sociedad en formación (art. 1696 CC), ya que la creación de esta sociedad interna carece en absoluto de implicaciones transmisivas.

 

Efectos del negocio transmisivo prohibido

 

En cuanto a los efectos, el negocio de transmisión de participaciones en la sociedad en formación será radicalmente nulo, tanto entre las partes como frente a la sociedad (art. 6.3 CC, por todos Sáez Lacave, Sociedad en formación, cit., pp. 257-258; Recalde, Comentario2, cit., pp. 645-646). Al declarar nula esa transmisión la ley consigue, por un lado, que el transmitente siga respondiendo como fundador y socio de la sociedad en formación, y, por otro, que si bien no resulta título para hacer responder al -frustrado- adquirente como fundador formal, se pueda seguramente sostener su responsabilidad como fundador oculto en la medida que su intervención en la sociedad se ha sustentado ilegítimamente en una participación suscrita por otro y que escriturariamente proclama una identidad diversa. Por lo demás, ni se producirá su adquisición de la condición de socio, ni se establecerán relaciones negociales válidas entre las partes: ni uno ni otro podrán compelerse al cumplimiento ni hacer valer ese fallido negocio frente a nadie. El ordenamiento desconoce en absoluto ese contrato y esa es en realidad la fuerza coercitiva de esta prohibición, ya que, como se verá a continuación, las consecuencias en el plano de la responsabilidad no varían mucho de admitirse la transmisión.

 

Efectos de la transmisión vía modificación del contrato

 

Supuesta la admisibilidad de la modificación del contrato, es necesario determinar los efectos de ese relevo de socios por modificación del contrato.

Desde luego, el socio entrante pasa a asumir una responsabilidad plena y de la misma extensión y condiciones que los socios fundadores existentes, tanto por su condición de fundador formal como por su carácter de socio de la sociedad en formación. Su responsabilidad, interna y externa es, por ese concepto, plena.

En cuanto al socio saliente, se ha de tener en cuenta que la forma en que se articula esta modificación de contrato hace que la salida del socio no suponga alteración de la cifra de capital ni devolución de lo aportado. La aportación del nuevo socio se resuelve y se sustancia en lo que éste paga al antiguo; de ahí que, a diferencia de lo que sucedería en el caso de simple separación, no se loca el capital en que confiaron los terceros y no produce perjuicio alguno para los acreedores, no cabiendo en consecuencia imputarle responsabilidad alguna por las deudas de la sociedad en formación. Por otro lado, no se debe olvidar que el socio saliente es indudablemente fundador de la sociedad en formación, condición normalmente irrelevante al subsumirse en la general de fundador de la sociedad limitada o anónima; así, del mismo modo que el socio de la sociedad limitada o anónima no pierde su responsabilidad como fundador por salir de la sociedad, tampoco parece que deba perder la propia el que deja la sociedad en fase de formación. La extensión de tal responsabilidad se desprende de interpretar la que se prevé con carácter general: no desde luego la prevista por los conceptos del art. 30 LSC, que supone la permanencia en la sociedad, pero sí por el contrario la derivada de la realidad y valoración de aportaciones, así como la de la completitud y exactitud de las declaraciones del acto constitutivo.

A poco que se vea el régimen anterior, se ve que la posición del saliente es en la práctica la misma que la del socio que transmite una vez inscrita la sociedad. Lo único que se consigue obligando a modificar el contrato es que el entrante asuma la condición y responsabilidades del fundador formal.

 

En conclusión,

 

la adquisición de la condición de socio en la sociedad en formación debe llevar por imperativo legal siempre aparejada la condición formal de fundador, condición que está ligada, en su forma regular, al dato de la suscripción de la escritura y, por tanto, a la modificación del contrato. Tal es la modesta función que hoy se le puede atribuir a la prohibición de transmitir previamente a la inscripción.

La doctrina no obstante no ha dejado de mostrar sus dudas frente a este intento de explicación de la posible lógica del argumento; así se ha podido decir que no hay motivo alguno para que la condición de socio de la sociedad en formación deba ir unida a la de fundador, sosteniéndose además que no sólo resulta injustificado que el socio que entra en la sociedad durante su fase de formación responda como fundador sino que la modificación del contrato derivado de su incorporación tampoco le convierte en tal figura (v., Sáez Lacave, Sociedad en formación, cit, pp. 254-255). A nuestro parecer, no obstante, esa posición peca de un exceso de entusiasmo o de fe en el momento de otorgamiento de la escritura y en el fondo no se cree que la sociedad en formación esté efectivamente en formación. Sin embargo, si bien la sociedad anónima en formación se constituye con el otorgamiento de la escritura, la sociedad anónima está en un verdadero proceso fundacional porque así lo quiere la ley -por mucho que nosotros no queramos- y quien se inmiscuye en ese proceso, aunque sea de forma sobrevenida, debe ser fundador. Por otro lado, también se ha señalado autorizadamente que lo anterior resulta de una confusión entre los requisitos formales (escritura) establecidos para acceder a la publicidad registral constitutiva, con lo sustantivo que es el consentimiento sobre el fin común de crear una sociedad anónima (Recalde, Comentario, cit. p. 642). Sólo ese consentimiento -se dice- constituye el ámbito relevante a efectos del negocio fundacional, mientras que no debería considerarse trascendente la forma en que se refleja tal consentimiento. Y si bien es cierto que lo relevante es el consentimiento, a nuestro juicio tampoco se puede pasar por alto que en la sociedad anónima la forma en que ese consentimiento se manifiesta es un requisito constitutivo y esencial del mismo, de modo que su conexión no deja en nuestra opinión de tener lógica.


* Esta lección reproduce con leves actualizaciones el comentario a la sentencia del TS de 3 de noviembre de 2009 publicado en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nº 83, 2010.

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

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