If contract is the progenitor of a myriad of personal, subjective obligations from within the regular legal system, then the trust is a fertile progenitor of new property forms layered on top of the regular legal system

Joshua Getzler

Getzler sobre Maitland el trust y la corporación

Getzler realiza, en el trabajo que pasamos a resumir y comentar, un canto a la habilidad de Maitland para explicar cómo la Sociedad civil puede “inventar” las estructuras organizativas necesarias para articular la cooperación a gran escala entre sus miembros sin caer en las garras del Leviatán estatal; cómo el recurso al contrato y a las instituciones intermedias entre la propiedad y el contrato – como es el trust – tuvo una importancia política enorme en cuanto permitió el desarrollo de la Sociedad civil fuera del Estado y, cómo, gracias al trust, Inglaterra no necesitó convertirse en Prusia para tener una vivaz y extensísima vida social en forma de clubs y asociaciones que, al poder disponer de patrimonios afectos a esos fines ampliaron el poder social de tales asociaciones y su capacidad para influir en la vida pública salvaguardando, de esa forma, el pluralismo social en Inglaterra probablemente en mayor medida que en otros países donde la interferencia del Estado en las asociaciones privadas fue mayor.

En lo que sigue, sin embargo, estos efectos políticos del trust no me van a interesar particularmente. Si dedico alguna atención al trabajo de Getzler es porque es el primero que leo sobre Maitland y me parece que la concepción de Maitland tal como la interpreta y aplica Getzler puede aportar luz sobre algunas cuestiones relativas a la personalidad jurídica y al Derecho de sociedades en general. Getzler capta perfectamente que la personalidad jurídica no es mas que una forma de propiedad colectiva alternativa a la copropiedad. Entender tal cosa ha costado a la doctrina española mucho tiempo como demuestra la disputa longeva acerca de la relación entre sociedad y comunidad. Así que, lo que sigue es, quizá, la primera de una serie de entradas sobre Maitland. 

La doctrina de la personalidad jurídica frente a la otra forma de propiedad colectiva

En otras ocasiones, he explicado que la conceptualización de la idea de la personalidad jurídica no se produce en los países del common law hasta bien entrado el siglo XX mientras que comienza a desarrollarse en Europa, por lo menos, desde el siglo XVIII. En el trabajo que resumo a continuación, Getzler repasa el opúsculo de Maitland de 1904 titulado “Trust and Corporation” que escribió para ser presentado ante una audiencia jurídica alemana. Lo importante de esta obra es que Maitland explica, no solo cómo pudo desarrollarse la figura del trust sino también por qué el Derecho inglés no desarrolló la construcción de la persona jurídica para explicar la separación patrimonial y proporcionar a la economía una forma de propiedad colectiva más eficiente que la copropiedad y quizá, por qué la tesis de la corporación como una criatura del Estado llegó hasta nuestros tiempos en los EE.UU. Los “hilos” que explican la aparición y desarrollo – hasta la dominación – del trust en Inglaterra explican también que se utilizara para constituir patrimonios separados.

De estas dos partes de la historia de los trust, la primera completa la explicación de Lionel Smith que resumimos aquí. La segunda, completa la explicación del desarrollo de la personalidad jurídica como forma de propiedad colectiva alternativa a la copropiedad (atribuyendo la posición de propietario a un individuo ficticio tras el cual se acomodan los individuos reales, esto es, un grupo o un beneficiario de dicho patrimonio – el caso de las fundaciones en el Derecho continental). El carácter individual de la propiedad atribuida a una persona jurídica tiene ventajas fundamentales frente a la copropiedad:

  • simplifica la contratación entre dicho patrimonio y terceros (por eso Hansmann dice que la personalidad jurídica no es tanto un nexo de contratos – eso es la empresa – sino un “nexo para contratar”);
  • separa patrimonios y, por tanto, acreedores y sus preferencias (los acreedores de ese patrimonio son preferentes respecto de los acreedores de los individuos reales en lo que a los bienes y derechos incluidos en ese patrimonio separado se refiere) y
  • separa y especializa la propiedad y la titularidad del riesgo respecto de la gestión del patrimonio ya que, al ser una persona ficta, la persona jurídica necesita de individuos que realicen los actos y negocios jurídicos con efectos sobre dicho patrimonio separado
  • homogeneiza las posiciones de propietarios – titulares residuales – lo que facilita el cambio de miembros y, por tanto, posibilita la circulación de las cuotas o partes en dicho patrimonio separado y
  • más interesante, crear un individuo ficticio que se convierte en el que asume el riesgo (risk bearing) pero que es, en realidad, una organización, o sea, un conjunto de reglas sobre competencias para tomar decisiones permite otro efecto maravilloso: que el individuo ficticio, obviamente y a diferencia de los seres humanos no se ve afectado por la muerte, es decir, la organización y los bienes, créditos y deudas que componen el patrimonio separado pueden ser eternos. De las ventajas que una organización con vida potencialmente eterna tiene ya nos hemos ocupado. Pero piénsese que, desde los albores de la civilización, los grupos humanos han creado organizaciones con pretensión de durabilidad más allá de la vida de los individuos.

Así las cosas, no es extraño que la idea de la personalidad jurídica – de separar patrimonios – se extendiera por todo el mundo y se utilizara para toda clase de empresas humanas en las que las características que acabamos de describir fueran de utilidad.

Esta extensión se produjo no solo en relación con el tipo de “empresa” o fin común a un grupo de individuos que querían cooperar entre sí y distribuirse, a continuación, los beneficios de la cooperación (para organizar las colonias americanas; para construir ferrocarriles, para organizar las expediciones comerciales-militares a Asia desde Europa…) sino también para desarrollar empresas – objetivos – impersonales, es decir, que beneficiarían a un grupo indeterminado de sujetos  y no a los que habían puesto en común sus bienes, dinero o industria para repartirse los resultados de esa actuación común.

Es el caso de las fundaciones: el grupo humano “titular” del patrimonio deja de estar definido por una “lista” de hombres y mujeres y pasa a estarlo por el destino que ha de darse al patrimonio. De manera que la persona jurídica – la corporación – extiende su ámbito de aplicación casi tanto como el contrato que articula los intercambios en los mercados y, en el Derecho continental, explica no sólo la sociedad anónima sino las asociaciones, las fundaciones y cualquier otra organización establecida para lograr cualquier fin social y dotada de un patrimonio separado y dedicado a tal fin. Hasta el punto de que los humanos, que son mortales, resultan prescindibles porque son intercambiables (sociedad anónima, asociación) o, simplemente, son indeterminados (fundación). En este marco, se comprende fácilmente

la estrecha conexión entre la personalidad jurídica y el Derecho de sucesiones

El causante que desee mantener unido su patrimonio más allá de su paso por este mundo puede utilizar la personalidad jurídica para “apartar” las manos de sus herederos de dicho patrimonio asegurando, sin embargo, a éstos que podrán disfrutar de dicho patrimonio. En el antiguo régimen, la institución de la primogenitura – el señorío – respecto de los bienes inmuebles era la norma, de manera que no era necesaria la personalidad jurídica para dar vida eterna a esos patrimonios. Parafraseando el anuncio de Pathek Philippe, en el Antiguo Régimen, nadie era verdadero propietario, à la romana, de las tierras. Simplemente disfrutaba de ellas conservándolas para la siguiente generación.

Pues bien, parece que el mérito de Maitland, según Getzler, consistió en darse cuenta de la relación, por un lado, entre la organización jurídica de la propiedad inmueble que se heredó del feudalismo y, por otro, la utilización del trust para asegurar que la voluntad del propietario para después de su muerte prevaleciera sobre aquella regla feudal (y el mejor derecho, a menudo, de la Corona para heredar). Mientras en Europa continental, Napoleón acabó con el sistema jurídico-real del feudalismo y resucitó la idea romana de propiedad obligando a los individuos a utilizar la persona jurídica para constituir patrimonios con vida eterna, en Inglaterra recurrieron al trust. Y con ello, a ambos lados del canal, se creó generalizadamente la oportunidad a los grupos de individuos de constituir patrimonios separados de los suyos propios y destinarlos a lograr un objetivo común de cualquier tipo.

Mientras en Europa Continental se había de recurrir a las asociaciones y a las fundaciones, o sea, a la constitución de una persona jurídica, lo que permitía su control por el Estado “a la entrada”, esto es, cuando se verificaba si la asociación podía ser inscrita, en Inglaterra tuvieron a su disposición no solo los charters emitidos por la Corona y el Parlamento (y luego, en América, por las propias colonias) sino también el trust  que permitió no solo la creación de empresas comerciales sino también la de grupos asociativos “con personalidad efectiva y al margen del Estado”. Las corporaciones patrocinadas o creadas por el Estado llegaron tarde a Inglaterra, sostiene Maitland “porque el trust era una alternativa muy eficiente si el objetivo era “organizar la propiedad colectiva con un objetivo determinado” y “el trust sobrepasa los límites de la familia y del comercio para proporcionar los cimientos que permitieron constituir asociaciones civiles y religiosas e incluso organismos públicos locales y nacionales”

Pero, como decíamos, lo que Maitland quería mostrar es que

el trust permitió a los ingleses organizar su vida social sin excesiva intervención del Estado

a través de contratos que, gracias a los crecientes efectos reales (erga omnes) de las vinculaciones articuladas a través del trust, permitieron a las organizaciones sociales disponer de patrimonios colectivos como si fueran individuales, o sea, disponer de las ventajas de la personalidad jurídica sin “incorporación” formal, esto es, sin obtener un charter parlamentario o real. Maitland lo dice de una forma muy expresiva

[T]hose who would understand how our “unincorporate bodies” have lived and flourished behind a hedge of trustees should understand that the right of the destinatory [beneficiary], though we must not call it a true dominium rei, is something far better than the mere benefit of a promise

Obsérvese la paradoja de un “cuerpo no incorporado” para referirse a asociaciones no inscritas o que carecen de autorización administrativa previa. Obsérvese cómo Maitland pone el acento en el aspecto patrimonial y obsérvese, finalmente, cómo considera al beneficiario como alguien más cerca del dominus que del acreedor obligatorio.

La personalidad jurídica de las sociedades/asociaciones no inscritas

Desde el punto de vista constructivo, esto es una maravilla porque derrumba el segundo pilar que sustenta la tesis según la cual la “personalidad jurídica es una criatura del Estado”.

El primer pilar de tal tesis es la responsabilidad limitada. Se dice que los particulares no pueden, mediante contrato, limitar su responsabilidad, esto es, derogar el art. 1911 CC erga omnes. Ya hemos explicado que instituciones como el abandono o la doctrina ultra vires permitieron tempranamente lograr tal limitación de responsabilidad sin necesidad del otorgamiento del “privilegio” por parte del Estado (el privilegio de verdad que recibían las compañías constituidas mediante un charter real o parlamentario iba referido al desarrollo en régimen de monopolio de alguna actividad en el reino).

El segundo pilar es el de la creación de patrimonios separados cuyo manejo (y, por tanto, cuya disposición y uso) se encarga en exclusiva a los órganos sociales. El trust demuestra que se pueden crear personas jurídicas sin intervención alguna del Estado. Que ocurriera en Inglaterra tiene toda la lógica si se recuerda que fue la Iglesia en toda Europa la que utilizó en mayor medida la constitución de corporaciones – de personas jurídicas – y que en Inglaterra el desarrollo de la equity fue “competitivo”, esto es, el desarrollo del Derecho no se produce a la manera de Napoleón sino mediante una rivalidad entre conjuntos de reglas y órganos que producen y aplican esas reglas por atraer “clientela”. Desde esta perspectiva, es un poco vergonzante que hayamos esperado – casi – hasta el siglo XXI para reconocer personalidad jurídica a las sociedades y asociaciones no inscritas en el registro correspondiente (la personalidad jurídica de la sociedad irregular).

Maitland, de nuevo, se refiere a los “clubs” y no tanto a las companies que, como sabemos, estuvieron sometidas a la obtención de un charter desde 1720 hasta 1850 en Inglaterra pero, a la vez, proliferaron las sociedades anónimas, esto es, emisoras de acciones, sin la previa obtención del charter. Dice Getzler

Asociaciones tales como los clubes Pall Mall, Inns of Court, Lloyds of London, London Stock Exchange, Jockey Club, comenzaron informalmente como ‘clubes’ o sociedades de personas con ideas afines reunidas para perseguir algún fin común, lo que Maitland refirió a su audiencia usando la palabra alemana Zweck. Estos clubes crecieron en poder, sofisticación y riqueza, pero prefirieron no inscribirse como sociedades o asociaciones regulares, es decir, permanecer <<no incorporados>> actuando a través de trustees a cuyo nombre figuraban las propiedades y que administraban de facto la sociedad de acuerdo con las reglas previstas en el documento fundacional del trust, que servía al mismo tiempo de contrato entre los miembros. Pero no se puede decir que los miembros de estos clubes fueran cestuis que trust (los beneficiarios de un trust) normales con un interés en ese patrimonio equivalente al de un propietario porque el derecho a disfrutar de los activos y a participar en las actividades de la sociedad o el club dependía de la continuidad en la condición de miembro y en la fidelidad a sus objetivos. De manera que el derecho de propiedad parecía suspendido funcionalmente y sometido al Zweck o fin común, el fin común de la asociación por todo el tiempo que la asociación durara o hasta que la sociedad se transformara o disolviera

Maitland explica que estos clubes se parecían a las “asociaciones sin personalidad jurídica” del Derecho alemán pero, a continuación, explica la extraña propiedad que los miembros del club ostentarían sobre el patrimonio afectado al desarrollo de los fines para los que se constituyó el club y el trust

La “propiedad en equidad” que el miembro del club tiene sobre los terrenos, los edificios, los muebles, libros, etc. es muy extraña (1) Es prácticamente inalienable. (2) Los acreedores del socio no pueden atacarla (3) Si un miembro del club cae en quiebra, sus acreedores no reciben nada de dicho patrimonio. (4) La continuidad de sus derechos depende de que pague regularmente la cuota anual de membresía (5) Cesa en su condición de miembros si le expulsan del club (6) Su parte, si está representada en un título como una acción se reduce proporcionalmente con la entrada de cada nuevo miembro en el club (7) El miembro carece de la acción de división Y (8) para explicar todo esto, tenemos que suponer numerosos contratos tácitos que nadie es consciente de haber celebrado, porque, cada vez que se admite a un nuevo miembro en el club, hay que celebrar un nuevo contrato entre éste y todos los demás.

La personalidad jurídica de las iglesias no inscritas y la fusión

Cuenta Getzler cómo el trust sirvió a la causa de la libertad religiosa en Inglaterra una vez que el Estado deviene confesional (anglicano). Las sectas cristianas distintas de la anglicana (los antiguos católicos, las nuevas sectas evangélicas, los judíos…) no podían esperar de los órganos públicos un reconocimiento – incorporación – y, sin tal reconocimiento, no podían conformar patrimonios separados que les permitieran avanzar en la persecución de sus fines religiosos (para empezar, la propiedad de los propios edificios de culto). Sólo podían esperar que se abolieran las normas que perseguían la práctica de su religión. Eso ocurrió en 1689 con la aprobación de la Toleration Act.  Dice la Wikipedia que su nombre completo era Ley para exceptuar a los súbditos protestantes de Su Majestad que disientan de la Iglesia de Inglaterra de las penalidades de ciertas leyes”. La ley dio libertad de culto a los “dissenters” o incconformistas pero no a los católicos. Pues bien, dice Maitland que una norma como la Toleration Act era lo único que necesitaba el Derecho Privado inglés para permitir a los inconformistas “dissenters” lanzarse a constituir patrimonios separados y con vida eterna “aportando” sus lugares de culto:

… ahí estaba el trust listo para proporcionar todo lo que necesitaban estas sectas que acababan de empezar a ser toleradas. Todo lo que tenían que pedirle al Estado era que no considerara ilegal la enseñanza pública de sus doctrinas… Si en 1688 las opciones eran la de absoluta intolerancia y la de permitir incluso la constitución de iglesias como corporaciones de Derecho Público “Korporationen mit öffentlichen Rechten” [corporaciones de derecho público], no cabe duda de que “das herrschende Staatskirchenthum” [la Iglesia dominante en el Estado] habría elegido la alternativa de la intolerancia porque la incorporación, en Inglaterra como en cualquier otro país, supuso durante mucho tiempo un privilegio y, por tanto, una gracia excepcionalmente otorgada. Por otro lado, entre las sectas cristianas marginales, había muchas para las que no valía la pena comprar la tolerancia del Estado a cambio de que éste pudiera interferir y controlarlas en cuestiones de fe. Se trataba de convencer al Estado para que hiciera lo mínimo necesario: derogar las leyes contra la libertad religiosa, es decir, conseguir que la ley estableciera que “no se te castigará por ir a tu parroquia ni por reunirte para realizar ceremonias religiosas”. Eso es todo lo que se requería. El trust haría el resto a la vez que, nadie podría levantar el dedo acusador contra el Estado y contra la Iglesia anglicana por mezclarse con herejes ni cismáticos. 

Efectivamente, el trust hizo el resto. Según me han contado, algunos de los primeros documentos en los que se constituían trust a los que se aportaban estos edificios destinados a las reuniones religiosas establecen qué es lo que habría de hacerse con los edificios si la Toleration Act fuera abrogada. Tras algunas dudas, los tribunales reconocieron estos trusts e incluso los calificaron de <<interés general>> y ahora, las sinagogas judías, las catedrales católicas y las iglesias y capillas de las innumerables sectas protestantes son propiedad de individuos que las tienen a título de trust. Son propiedad de los trustees.

Getzler advierte que las cosas no funcionaron tan suavemente como Maitland sugiere pero es extraordinario cómo – en Inglaterra y en EE.UU. – la configuración patrimonial de las asociaciones religiosas como trusts resultó relevante para resolver las disputas internas. Así, en el caso de la fusión de dos iglesias protestantes en Escocia, decidida por mayoría, los contrarios (minoritarios) a la fusión consiguieron retener la propiedad de los inmuebles aduciendo que

“el documento constituyente del trust de la Iglesia reflejaba una teología antigua que no podía ser reformada por el voto mayoritario. Maitland se refiere a este pleito con mordaz ironía: <<Fue un día memorable en nuestros anales jurídicos aquél en el que el caso de la Libre Iglesia de Escocia se planteó ante la Cámara de los Lores y la mano muerta le dio un sonora bofetada al cuerpo viviente de la Iglesia>>”.

 Porque, efectivamente, la amortización de la propiedad que suponía el trust impidió la fusión efectiva – la consolidación de dos patrimonios previamente separados – que habría sido perfectamente posible si se hubieran aplicado las reglas, no del trust, sino de la persona jurídica. Al fin y al cabo, las modificaciones estructurales son un “invento” del Derecho de Sociedades, o sea, del Derecho de las organizaciones con personalidad jurídica corporativa.

Maitland termina (recuérdese que se dirigía a una audiencia alemana a principios del siglo XX) advirtiendo de los riesgos del abrazo del oso estatal sobre las agrupaciones de particulares que aparece cuando se propone la inscripción – registro – universal y obligatorio de las asociaciones

“existe la convicción generalizada, aunque poco definida, según la cual, al colocarse bajo una Ley que imponga el registro, por más liberal y flexible que sea esa ley, una asociación perdería parte de su libertad, parte de su autonomía y dejaría de ser dueña soberana de su propio destino como lo es cuando no reclama nada de nadie ni recibe nada del Estado. Quizá esta convicción se vuelva más débil con el paso del tiempo pero estoy seguro de que cualquier intento de obligar a las Vereine (asociaciones) a registrarse (el Regiserzwang) generaría oposición. Y, por otra parte, las propuestas que pretenden que los tribunales califiquen como corporaciones a Vereine que no se han constituido e inscrito regularmente no solo suscitaría la objeción de que se estaría introduciendo incertidumbre intolerable en la aplicación de la ley… sino que también despertaría la sospecha de que hay un objetivo oculto detrás de ella. Quizá no haya oculto nada más que imponer unos requisitos burocráticos a todo el mundo. Pero quizá lo que haya detrás sea gravar las actividades privada y expoliar a los grupos de particulares.

Esta advertencia resulta de lo más oportuna si recordamos que en Alemania, en esa época, los sindicatos y los partidos políticos se negaban a inscribirse como asociaciones para evitar el control estatal y que se desarrolló una doctrina para reconocer personalidad jurídica a las “nichteingetragener Verein” cuyos administradores – no ya los socios – no responden de las deudas de la asociación.

Efectos del trust sobre el Derecho de Sociedades en el common law

A mi juicio, se explica así por qué la concepción del Derecho de Sociedades en los países anglosajones es tan “contractual” y por qué han prestado tan poca atención a los aspectos reales de la sociedad, esto es, al patrimonio separado cuya gestión se encarga a los administradores sociales y cuyos titulares son los socios. La concepción de los administradores sociales como “trustees” está extendida en el common law lo que ha determinado que la configuración de los administradores sociales sea significativamente distinta en el Derecho de Sociedades anglosajón y en el Derecho continental. No es sólo que en los EE.UU. o Inglaterra se hayan desarrollado extraordinariamente los fiduciary duties de los administradores. Es también que el administrador social disfruta de una posición independiente y no sometida a las instrucciones de los socios, quienes ostentan una posición mucho más próxima a la del beneficiario de un trust que a la del dominus que ha encargado a alguien la administración de una parte de su patrimonio.

La pregunta que deben hacerse los comparatistas es la de quién sería ganador en una carrera celebrada en un entorno perfectamente competitivo entre modelos organizativos de las empresas comerciales: ¿la corporación anglosajona o la sociedad anónima europeocontinental? (en el bien entendido que el modelo de ésta no es la Aktiengesellschaft sobre la que la influencia anglosajona es extraordinaria en lo que a las dos cuestiones reseñadas se refiere). Y la respuesta, parece ser, es que ambas ganarían. Una, cuando se trata de organizar la inversión colectiva de miles de individuos para constituir una empresa comercial o industrial (sociedad anónima cotizada de capital disperso) y la otra cuando se trata de organizar una joint-venture a la que contribuye un grupo delimitado de personas.

Tampoco resulta difícil de entender que el interés de Maitland se concentrase  en los clubs, asociaciones e iglesias. Que los ingleses recurrieran al trust para organizarse con fines no comerciales o lucrativos se explica precisamente por la flexibilidad del trust en lo que al destino de los bienes que componen el mismo se refiere. En Europa, la estructura patrimonial de las personas jurídicas constituidas mediante un contrato en el que las partes tienen, presumiblemente, “ánimo de partir entre sí las ganancias” (art. 1665 CC), esto es, ánimo de lucro subjetivo, los derechos de los miembros de la persona jurídica y partes del contrato constitutivo – los socios – se asemejan notablemente a los de un propietario (y se diferencian de los de éste porque no tienen acceso directo a los bienes que conforman el patrimonio separado). Por el contrario, los socios de una asociación o los beneficiarios de la actividad de una fundación carecen, normalmente de derechos – de propiedad – sobre el patrimonio separado. Ni pueden repartírselo, ni pueden usarlo como garantía, ni pueden disponer de él ni reciben su parte cuando la asociación se disuelve.

Getzler, Joshua, Frederic William Maitland – Trust and Corporation  UQLawJl 14(2016)