Por Jesús Alfaro Águila-Real

Función económica y protagonismo de la sociedad anónima en la construcción del Derecho de Sociedades

 La sociedad anónima es el prototipo de la sociedad de estructura corporativa de capitales. Esta calificación implica que se trata de una sociedad externa, dotada de personalidad jurídica plena. Implica igualmente que es una sociedad estatutaria, lo que permite independizar la sociedad de las vicisitudes y peculiaridades de las personas que, en cada momento, sean sus socios. La circulación sencilla de las acciones en las que está dividido su capital permite a cada socio desinvertir si así lo desea, sin necesidad de retirar fondos del patrimonio social transmitiendo sus acciones a un tercero. Las decisiones de gestión se toman centralizadamente ya que corresponden, en general, al órgano de administración, que ostenta el monopolio de la representación de la sociedad y, por tanto, el poder para vincular el patrimonio social con terceros lo que significa, prácticamente, que los accionistas carecen de facultades para usar y disponer de los activos sociales.

Los accionistas no pueden retirar los activos adquiridos con sus aportaciones ni solicitar la disolución de la compañía, de manera que, a diferencia de las sociedades de personas o de la copropiedad, se logra una especial protección del patrimonio social frente a la liquidación a voluntad de cualquiera de los socios, lo que es especialmente valioso cuando – como era probablemente el caso típico de las empresas manufactureras y comerciales – el valor de la empresa en funcionamiento es mayor que el valor en liquidación de sus activos. Así pues, la función económica de la sociedad anónima es, originalmente, financiera: servir de “bomba de capitales”, transformando el capital a corto plazo proporcionado por un número elevado de personas en inversiones vinculadas a una empresa a largo plazo.

Naturalmente, los inversores no estarían dispuestos a realizar la inversión si no se les garantiza liquidez, lo que se resuelve a través de la creación de mercados de capitales donde se negocian – se compran y venden – las acciones cuyo rescate no pueden exigir los accionistas. Al repartir acciones entre cientos o miles de inversores, el problema de la dispersión del riesgo se resuelve pero surgen los problemas de coordinación de la conducta de un grupo tan numeroso. Los inversores se convirtieron en accionistas porque los mercados de deuda no estaban suficientemente desarrollados para permitir la financiación de actividades muy arriesgadas mediante deuda. 

Al mismo tiempo, la separación patrimonial permite evitar que el patrimonio social sea atacado por los acreedores de los socios. De este modo, se completa la protección frente a la liquidación: el patrimonio social no podrá ser liquidado ni por voluntad de cualquiera de los socios, ni por voluntad de cualquiera de los acreedores de los socios y se permite la separación entre las funciones de financiación de la empresa y la del control de sus activos. La gestión de la sociedad está encargada a un órgano específico – normalmente, el Consejo de Administración – que está diferenciado de los accionistas que participan en los asuntos sociales igualmente a través de un órgano – la Junta de Accionistas –.

Es, por último, una sociedad mercantil por razón de la forma, de manera que al contrato de sociedad anónima se le aplican las normas mercantiles (mercantilidad objetiva) y la persona jurídica que surge de su constitución tiene la condición de comerciante (mercantilidad subjetiva) con independencia de cuál sea el objeto social al que se dedique la sociedad. En este sentido, la sociedad anónima es un tipo general, es decir, puede utilizarse para desarrollar cualquier tipo de actividad y no sólo para desarrollar actividades empresariales o económicas en general.

Estas características determinan que los temas relevantes en la sociedad anónima sean los de protección de los acreedores – como consecuencia de la responsabilidad limitada de los socios por las deudas sociales – y el de los costes de agencia en la relación entre los que gestionan la sociedad – los administradores o accionistas mayoritarios – y los accionistas (minoritarios).

Estas características diferencian también la corporación de la sociedad de personas y explican por qué fue necesaria la intervención del legislador para hacer posible la primera: el contrato era insuficiente para crear compromisos de duración indefinida – los accionistas no tienen derecho a disolver la compañía ni a retirar su inversión -; para hacer transmisibles las acciones – los cambios de socio requerían el consentimiento de todos los socios – o, más conocidamente, para limitar la responsabilidad de los socios. A la asociación se asemeja por que ambas están organizadas corporativamente y se diferencia en que el fin común de la asociación ha de ser no lucrativo y, en consecuencia, los asociados tienen derechos muy limitados sobre el patrimonio social.

Constituir una sociedad anónima en el siglo XVII era erigir una corporación. Su creación era singular y sobre la base de un acto del rey lo que las equipara a las corporaciones medievales, únicos sujetos de Derecho existentes en la época al margen de los individuos. Se les atribuye un monopolio sobre una actividad del mismo modo que la creación de la corporación de los médicos o de los profesores de una Universidad daba licencia a sus miembros para prácticar la cirugía o la enseñanza o se otorgaba el monopolio para imprimir y publicar libros al gremio de impresores y libreros.

En el aspecto patrimonial (tan importante como el aspecto contractual), la aparición de las sociedades anónimas implica que la actividad comercial se realiza por la propia corporación (a diferencia de las corporaciones mercantiles medievales – los gremios o consulados de comerciantes – en las que el comercio se ejerce individualmente por cada comerciante miembro de la corporación). Es decir, que los miembros de la sociedad anónima actúan unificadamente y el patrimonio expuesto a las resultas de dicha actividad unificada se separa y se aisla del patrimonio de los miembros individuales de la corporación.

Las sociedades anónimas son, pues, una evolución de las reglas de la copropiedad hacia la propiedad individual – en el plano patrimonial – y una extensión de las organizaciones de Derecho Público (separación entre el “cuerpo” formado por los miembros de un grupo – profesional en el caso de los comerciantes y la “cabeza” formada por los que dirigían la organización, esto es, separación entre una asamblea y un directorio que acaban siendo los rasgos organizativos comunes a todas las sociedades de estructura corporativa). En definitiva, las sociedades anónimas surgen como una “composición” de las corporaciones, por un lado, y las sociedades de personas en las que existían socios meramente inversores (la commenda).

Las compañías anónimas nacieron para financiar la explotación del comercio trasatlántico, una oportunidad de negocio surgida con los descubrimientos de portugueses y españoles en el siglo XV y XVI: el nacimiento del comercio entre Europa y Asia por mar, a partir, por un lado, de las rutas marítimas “creadas” por los portugueses bordeando África y, por otro, del comercio con América y de América con Asia a partir de la conquista española del continente americano. En el siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, las sociedades anónimas sirven a la construcción de infraestructuras (canales, ferrocarriles…), a la constitución de bancos, compañías de seguro y a la explotación de minas. Es decir, nuevamente, a la explotación de negocios que requerían mucho capital. La sociedad anónima deja de ser una criatura del Estado y se privatiza cuando deja de ser la única forma disponible de acumular capitales y, en sentido contrario, se extiende su utilización para servir de vehículo jurídico de cualquier empresa manufacturera.

Sólo cuando, a finales del siglo XIX se formulan las teorías sobre la personalidad jurídica de las sociedades de estructura corporativa (anónimas, corporations), se intenta proporcionar a las sociedades de personas y a las corporaciones una base teórica contractual común (las personas jurídicas simples o de estructura corporativa nacen, todas ellas, de un contrato entre los socios que las constituyen) y se critica el origen público de la atribución de personalidad jurídica plena o corporativa a un grupo de personas. Esta unificación se logra reconociendo personalidad jurídica, también a las sociedades de personas de modo que la personalidad jurídica deja de diferenciar a sociedades de personas y sociedades anónimas. La responsabilidad limitada fue una pieza añadida en este debate que no predeterminaba la naturaleza jurídica de unas u otras formas societarias.

Este distinto origen de las sociedades anónimas y las sociedades de personas explica muchas de las resistencias que aún hoy existen a la generalización de las instituciones del Derecho de sociedades a todos los tipos societarios. Así, por ejemplo, la extensión a las sociedades de personas de todas las reglas de la corporación relativas a la personalidad jurídica independiente (extensión del poder de representación, doctrina ultra vires, las acciones de los socios para defender el “interés de la corporación” y sus propios intereses como miembros) solo fue posible una vez que se generaliza la libre constitución de sociedades anónimas y se deshace la relación entre las reglas de organización del grupo y la titularidad colectiva de una actividad que se desarrolla, en régimen de monopolio, por el grupo que se unifica bajo la personalidad jurídica de la corporación. La personalidad jurídica se desprende completamente de sus orígenes y pasa a concebirse como una forma de reconocer el derecho de los grupos a organizar sus derechos de propiedad sobre cualesquiera activos separándolos de sus patrimonios personales. Con ello, se unifican sociedades de personas y corporaciones como expresión del derecho de asociación y las formas de organización de la propiedad del grupo (copropiedad o personalidad jurídica), una vez suprimidos los derechos monopolísticos, pierden cualquier significado político para ser, simplemente, técnicas de organización de la propiedad común a varias personas. En sentido contrario, la regulación de las relaciones entre socios en el seno de una sociedad anónima o el reconocimiento de derechos a los socios para oponerse a las decisiones de la corporación adoptadas por mayoría y, en general, la resistencia a admitir un amplio juego a la libertad contractual – de pactos – en una sociedad anónima se explican por este distanciado origen de ambos tipos societarios.

Las diferencias que restan se explican por los diferentes rasgos “secundarios” de las sociedades de personas y de las sociedades de estructura corporativa, sobre todo, las que tienen que ver con la regla mayoritaria, la circulabilidad de las acciones como “cosas” y no como posiciones contractuales y la teoría de los órganos sociales.

Una vez que se atiende a los orígenes de la sociedad anónima, que expondremos a continuación, pueden refutarse los intentos actuales de mantener la distinción – en cuanto a sus rasgos “primarios” – de la sociedad anónima y la limitada sobre la base, ahora, de afirmar que la primera es la forma jurídica de la “gran empresa” lo que justificaría calificarla como “una organización pluralista de intereses… y (cuya) actividad… repercute no sólo en los intereses de (los socios) los aportantes de capital de riesgo” (Gaudencio Esteban, Responsabilidad social corporativa: delimitación, relevancia jurídica e incidencia en el Derecho de Sociedades y en el gobierno corporativo, en García de Enterría, Javier (coord.), Liber Amicorum Juan Luis Iglesias Prada, Madrid 2014, pp 271 ss, pp 286-287).

Estos intentos son, a nuestro juicio, inútiles porque, tras la liberalización de la sociedad anónima en el siglo XIX (libre constitución) y el reconocimiento legislativo de la personalidad jurídica de las sociedades de personas, desaparece cualquier relación necesaria entre la forma – sociedad anónima – y una posición específica en la vida económica, relación que existía en sus orígenes por el carácter privilegiado de las compañías anónimas tanto en lo que a su creación se refería como a su actividad económica fundada en un monopolio. En la actualidad, ni todas las sociedades anónimas son grandes empresas ni todas las grandes empresas son sociedades anónimas y el tamaño de la empresa no permite formular regla jurídica alguna relativa a su financiación y gobierno que deba considerarse específica del tipo social.

La sociedad limitada ocupa una posición intermedia en estos debates porque su origen es diferente en unos y otros ordenamientos. Así, en Europa Continental, no es más que una sociedad colectiva a la que se añade la responsabilidad limitada. En algunos países, aparece como una “privatización” de la sociedad anónima. Este diverso punto de partida explica que su régimen jurídico sea más o menos próximo al de las sociedades de personas o al de la sociedad anónima.

En fin, una vez generalizada la sociedad anónima, los ordenamientos divergen en punto a las relaciones entre el Derecho de Sociedades y el Derecho de los mercados de capitales. Cuando el legislador utiliza el Derecho de Sociedades para asegurar la protección de los inversores – objeto del Derecho de los mercados de capitales – crecen las normas imperativas en el régimen de sociedades anónimas como sucedió, singularmente, en Alemania, con efectos no pretendidos ya que, en los EE.UU y en Gran Bretaña, las sociedades anónimas cerradas derogaban sistemáticamente las normas imperativas aplicables a través de pactos parasociales para incrementar la protección de los accionistas minoritarios incluyendo en éstos muchas de las previsiones típicamente presentes en  una sociedad de personas en la que las decisiones se adoptaran por mayoría lo que condujo, finalmente, a que todo el derecho de sociedades anónimas deviniera supletorio y dispositivo en los países anglosajones.

Los orígenes de la “sociedad anónima” y las nuevas necesidades de capital

“A los ojos del moderno legislador, las sociedades anónimas se han transformado en agencias de robo y de estafa. Su historia secreta descubre más bajeza, infamia y truhanería de la que hay en un presidio; solo que aquí los ladrones, los estafadores, los truhanes viven entre rejas, allí nadan en la opulencia”

Ihering, 1877

 

Las sociedades anónimas surgen en el siglo XVII como un instrumento para organizar viajes por mar a larga distancia. Hasta entonces, típicamente, varios comerciantes se ponían de acuerdo y fletaban el barco (en realidad, constituían un condominio sobre el buque) que habría de hacer el viaje transportando sus mercancías al otro lado del océano.

Las formas societarias conocidas – la colectiva y la comanditaria – no eran adecuadas para el comercio a larga distancia porque los socios colectivos no podían estar distribuidos por todo el recorrido de semejantes viajes y, dadas las necesidades financieras, el número de socios colectivos o comanditarios que serían necesarios para aportar los fondos suficientes habría de ser muy elevado y el riesgo de disolución por voluntad de cualquiera de ellos impediría el desarrollo de proyectos de inversión de largo plazo. No obstante, en Europa continental, la sociedad comanditaria, con un elevado número de socios comanditarios que actuaban como inversores pasivos, proporcionó una forma organizativa para los viajes trasatlánticos. La aparición de la sociedad anónima marca la principal diferencia entre el Derecho europeo y el Derecho musulmán y la decadencia relativa de éste, pero parece razonable entender que el comercio trasatlántico fue la causa y la aparición de la sociedad anónima el efecto más que al revés, de modo que fue la oportunidad de este comercio lo que aceleró, comparativamente, el desarrollo económico de las potencias del occidente europeo (España, Portugal, Holanda e Inglaterra).

Eran originalmente compañías de un solo viaje tras el cual los socios se repartían los beneficios, si el viaje había salido bien, y disolvían la compañía. Pero en 1602 se constituye la Compañía de las Indias Orientales holandesa. En principio, por tiempo determinado – 10 años – pero sin limitarse a un viaje concreto. Los inversores podían vender sus acciones en lugar de reclamar la disolución. Cuando se acercaba el término pactado, los comerciantes holandeses lograron una modificación de la Ley que la creó y convirtieron la compañía en una de duración indefinida acordando, al tiempo, un enorme dividendo para contentar a los accionistas. La responsabilidad de los gestores, en principio ilimitada, deviene limitada con la nueva Ley. El modelo holandés fue anticipado por Gran Bretaña con la creación en 1600 de la Compañía Inglesa de las Indias Orientales, menos exitoso ya que sus acciones sólo devinieron libremente transmisibles en 1654. Lo que distingue a estas dos compañías de las precedentes es que la actividad comercial la realiza la propia compañía y no los comerciantes individualmente.

Los viajes trasatlánticos constituían una empresa completamente distinta a los viajes intraeuropeos desde el punto de vista de las necesidades de capital. Desde Gran Bretaña, un viaje con destino al Extremo Oriente tenía una duración de dos o tres años, mientras que un viaje a España o al Báltico no duraba más de unas cuantas semanas (“Durante los años pioneros de 1595 a 1601, más del 20% de los barcos enviados a Asia se perdieron”). En los viajes largos, los barcos tenían que ser mucho más resistentes, dotados de armamento y de mayor tamaño para transportar un volumen óptimo de mercancías y no había un mercado de seguros ni un mercado de buques disponibles para su fletamento. Así pues, la compañía debía financiar la construcción de sus buques. El coste de la tripulación para viajes tan largos era también relativamente muy superior. Además y, sobre todo, la compañía necesitaba invertir en la adquisición de los bienes que iban a ser vendidos en Asia, con la esperanza de recuperar la inversión al vender en Europa la mercancía traída de Asia. Además, se hacía comercio entre los distintos puertos de Asia y la Compañía había de establecer “factorías” o puertos a lo largo del trayecto.

Por otro lado, la financiación de estos viajes no podía hacerse con deuda por la enorme incertidumbre respecto de los resultados de la inversión y los límites que la prohibición de la usura imponían a los intereses que pudieran pactarse. En efecto, si no puede medirse con cierta precisión el riesgo asumido por los prestamistas, no puede calcularse un tipo de interés adecuado para el nivel de riesgo asumido ni puede conjurarse el riesgo moral del prestatario que, sabedor de que cualquier ganancia extraordinaria quedará para él mientras que las pérdidas las soportará el prestamista, tiene incentivos para incrementar el nivel de riesgo de la inversión. Era necesario, pues, satisfacer estas necesidades de financiación con capital y no con deuda, capital que no podía ser aportado – por límites de riqueza y de diversificación – por unos pocos inversores.

Se pone de manifiesto así la íntima conexión entre la forma sociedad anónima y las grandes inversiones necesarias para la explotación de un derecho monopolístico. El comercio trasatlántico tenía rasgos de un monopolio natural porque otorgar un monopolio era la única forma de inducir las inversiones. Inversiones en seguridad, en primer lugar. Si diversas sociedades de comerciantes competían en la misma ruta, ninguno de ellos tendría incentivos suficientes para armar buques de guerra que protegieran a las naves que hacían esa ruta si las compañías competidoras se habían de aprovechar de la seguridad proporcionada. E inversiones en infraestructuras (puertos, almacenes) a lo largo de la ruta. Inversiones en capital fijo de muy difícil liquidación. Las ventajas del comercio trasatlántico no podían obtenerse dejándolas al mercado y la competencia. El “fallo de mercado” era inmenso. Había que resolver la tragedia de los comunes. El comercio trasatlántico no podía funcionar en régimen de “libre acceso”. Había de organizarse generando formas de propiedad colectiva sobre él.

De ahí que el comercio trasatlántico “se convirtieran en todas partes en un monopolio público o en un monopolio privado otorgado por el rey. El monopolio privado se otorga, naturalmente, a un grupo de personas, no a un individuo. Es decir, se crea una propiedad colectiva sobre el comercio transoceánico cuya organización más perfecta consistirá en la creación de una persona jurídica según se expuso al comienzo de estas páginas. La erección de la corporación a la que se atribuye la titularidad del activo – el comercio transoceánico – es la forma en la que el Estado transforma un bien nullius en un bien de propiedad colectiva. En España y Portugal, la propiedad del comercio transoceánico se reserva a la propia Corona. Pero, mientras en Portugal, el comercio era gestionado por el rey, en el caso de España, lo era por los comerciantes particulares encargándose la Corona de asegurar el pago de los impuestos y la seguridad de los viajes. Adam Smith criticará acerbamente a las Compañías de Indias por los efectos negativos del monopolio sobre los consumidores y de la organización sobre los territorios dominados por las compañías.

Es decir, no existía un auténtico régimen de libertad de entrada a los mercados en el sentido actual. El desarrollo de cualquier actividad económica se organizaba mediante una concesión por parte del Estado y la autorización real implicaba, de una forma u otra, la concesión a la compañía de derechos monopolísticos (comercio con determinadas colonias, tráfico de esclavos, construcción y explotación de infraestructuras…). Al tiempo, si estos viajes se convierten en una actividad permanente, se hace necesario erigir un sujeto de derecho que centralice las relaciones entre todos los interesados lo que explica, como hemos avanzado, la estrecha conexión entre privilegio y erección de una corporación como sujeto de Derecho y el paso de la ausencia de propiedad a la creación de una propiedad colectiva.

Se explica así que las compañías de indias holandesa y británica fueran lo más parecido a una administración colonial y a una marina de guerra que uno pueda imaginarse. Habían de organizarse para poder excluir a cualquier tercero (sobre todo a los comerciantes de países extranjeros) del disfrute y explotación de los activos. Su influencia en la política internacional de los siglos XVII a XIX se refleja bien en lo ocurrido con la homónima francesa y con el intento de los Habsburgo de crear una compañía semejante para disputar el comercio con las Indias a través de la Compañía de Ostende o el hecho de que el Tratado de Utrecht impusiera a España el deber de mantener el sistema de flotas para el comercio con América y, sobre todo, las guerras que mantuvieron los europeos en Asia durante los siglos XVI (portugueses-españoles contra holandeses), XVII (holandeses contra ingleses y franceses) y XVIII (Inglaterra se apodera de la India).

En el caso de la Compañía Inglesa, aunque su duración indefinida se logró en 1609, el monopolio del comercio con las Indias se concedió inicialmente por quince años, pero acabó durando 233. Al igual que sucedió con la holandesa, una vez concedido, se creó un grupo interesado en prolongarlo: los accionistas de la sociedad que, además, estaban dispuestos a compartir las rentas monopolísticas con los que tenían el poder para prolongarlo.  

Como organización, ambas compañías sufría elevadísimos costes de agencia, esto es, los que gestionaban la compañía (los capitanes de los barcos y los administradores) tenían los incentivos y la posibilidad de apoderarse de buena parte de los beneficios, a través del llamado comercio particular (private trade) que desarrollaban utilizando los medios de la Compañía y entre los distintos puertos de Asia. 

El conflicto se planteaba también entre los inversores. El control de la compañía holandesa estaba reservado a los accionistas llamados “gobernadores” (bewindhebbers) que transmitían su posición en la compañía a sus herederos y que elegían – y podían ser elegidos – al Consejo de los Diecisiete que dirigía la compañía. Los inversores externos o “participantes” no tenían ni derechos de voto ni derecho de información, lo que sugiere que la compañía holandesa se organizó sobre la base del modelo de las comanditarias por acciones. Estos gobernadores no solo controlaban la gestión sino que proporcionaban a la compañía las mercancías que habrían de venderse en Asia y compraban a ésta las mercancías que llegaban de Asia. Al igual que en la Compañía Inglesa, los costes de agencia soportados por los participantes (partizipanten, los inversores externos) eran muy elevados. Básicamente porque los gobernadores tenían los incentivos y la posibilidad de comprar los productos de la compañía a bajo precio y venderle los propios para su exportación a precio muy elevado. De este modo, la compañía veía reducidas sus ganancias y, con ello, las de los participantes. Las protestas de los participantes, sin embargo, lograron, en 1623 que se modificaran los estatutos, se limitaran las posibilidades de contratación con la compañía por parte de los gobernadores y se modificó su remuneración y los participantes con mayor número de acciones recibieron derecho de voto e información, creándose un nuevo órgano social – el “Comité de los nueve” – con voto en el nombramiento de los gobernadores.

El conflicto se planteaba de forma semejante en la East Indian Company inglesa aunque, la falta de mercados de capitales donde los inversores pudieran liquidar su inversión obligó a la compañía a ofrecer más información y más derechos a éstos para inducirles a financiar los sucesivos viajes. Y, del mismo modo que en Holanda, los inversores externos recibían acciones que determinaban sus derechos económicos pero obtuvieron, desde el principio, derecho de voto por cabezas hasta 1609 cuando, para inducir a los accionistas a reinvertir, se atribuye un voto por cada 500 libras de inversión lo que privó de voto a los pequeños inversores, aunque se limitaban las posibilidades de control ya que las inversiones individuales rara vez superaban las 1500 libras (Harris). Esta forma de obtener capital se reproducía para cada viaje. Es decir, la corporación no se disolvía tras la finalización del viaje, pero se liquidaba a los inversores transfiriéndose a la cuenta del siguiente viaje los bienes que no se hubieran disipado (p. ej., un barco). La innovación consistió, pues, en separar la gestión de la financiación atribuyendo la primera, no a individuos (los socios colectivos en la sociedad comanditaria) sino a una corporación. A la vez, se creó un mercado interno para las posiciones de socio que se intercambiaban, con la aquiescencia de la compañía con ocasión de las reuniones de los socios – anuales -. Lo más particular de este mercado es que los socios que habían invertido en un viaje y no deseaban hacerlo en el siguiente podían transferir este derecho (y retener el derecho a la liquidación del viaje que estaba en marcha). Este mecanismo generó un efecto deseable: los insiders no conseguirían financiación para el siguiente viaje si habían engañado a los outsiders en el viaje previo. Simplemente, éstos no invertirían o los derechos para hacerlo cotizarían a muy bajo precio. Así, la financiación del 2º viaje fracasó y solo se pudo organizar cuando los barcos del primer viaje regresaron. A partir de entonces, los insiders pudieron obtener capital para financiar los siguientes viajes sin esperar a la liquidación del previo y organizarse varios viajes sucesivos simultáneamente.

En cuanto a la limitación de responsabilidad, el Derecho marítimo proporcionaba la institución del “abandono” (art. 789 ss C de c) y el préstamo a la gruesa y la estructura de la sociedad comanditaria permitían limitar la responsabilidad de los socios pasivos. La responsabilidad de los administradores, sin embargo, era ilimitada. Cuando la deuda de la Compañía Holandesa alcanzó volúmenes inusitados, los administradores modificaron unilateralmente los títulos de deuda declarando su irresponsabilidad, modificación que fue considerada lícita por los tribunales holandeses.

El predominio holandés sobre Gran Bretaña (que se mantendría hasta el siglo XVIII) fue evidente precisamente por el compromiso de los inversores holandeses en el largo plazo que proporcionaba el carácter indefinido de la Compañía Holandesa (más estructurada en el sentido de la permanencia que la Inglesa que, como hemos visto, debía “ampliar” capital para cada viajey no tendría acciones perpetuas hasta 1657), modificación que fue posible por el control de la república holandesa por parte de los comerciantes sin la competencia de la Corona por los beneficios del comercio colonial, (que era lo que, probablemente, hacía reacios a los inversores ingleses a comprometer capital a largo plazo) conflicto que en Gran Bretaña no se resolvió hasta la Revolución Gloriosa (1688).

Inglaterra logró el dominio en el comercio con Asia como consecuencia de la decadencia del comercio de especias (el monopolizado por los holandeses a través de su control de la actual Indonesia) y el auge del comercio de textiles y, más tarde, del té (producidos, sobre todo, en la India, cuyo control logró la Compañía Inglesa en el siglo XVIII convirtiéndose, a finales de dicho siglo en soberana de la India). Aún así, a finales del siglo XVII, solo seis compañías representaban 2/3 del capital de todas las sociedades por acciones existentes en Inglaterra. Las que aparecieron en la década de 1690 quebraron rápidamente y, con ello, los mercados de acciones casi desaparecieron.

Para el caso holandés, la transmisibilidad de las acciones fue una necesidad imperiosa una vez que la duración de las compañías se extendía a más de dos o tres años. Nadie estaba dispuesto a invertir a plazos de 10 ó 20 años pero la existencia de mercados de deuda en Amsterdam desde el siglo XVI permitió proporcionar liquidez a las acciones de la Compañía y que Holanda se adelantara en un siglo a Inglaterra en sus respectivas “revoluciones financieras”. La responsabilidad limitada no era una cuestión relevante puesto que la compañía no se financiaba con deuda y la exposición a potenciales reclamaciones de acreedores extracontractuales era despreciable.

La conclusión es que las ganancias que podían obtenerse del comercio con Asia eran tan enormes que cubrían en exceso los riesgos e incertidumbres, los enormes costes derivados de la muy ineficiente organización y los costes de agencia entre todos los participantes.

El comercio trasatlántico de España

En España, a diferencia de Holanda o Inglaterra, la realización de estas actividades se reservó  a la Corona, porque las expediciones habían sido financiadas por el Rey. Por eso no existieron compañías españolas o portuguesas de las indias occidentales u orientales: la titularidad residual del comercio con América y Asia correspondía al Monarca que organizó las relaciones con los particulares que participaban en dicho comercio recurriendo al Derecho Público. Lo que existió es la Casa de Contratación de Sevilla aunque, como se apreciará inmediatamente, la constitución del Consulado de mercaderes de Sevilla en 1543 hace mucho más semejante la gestión del comercio trasatlántico del Imperio español al que desarrollarían, en el siglo XVII y XVIII Holanda e Inglaterra a través de las sociedades anónimas. El modelo español era, probablemente, más eficiente en la época, puesto que la inversión privada no podía florecer si el riesgo de expropiación por parte del rey era elevado, como lo fue especialmente en el caso de Carlos I y Felipe II que se apropiaron sistemáticamente de buena parte de la plata americana para financiar sus continuas guerras en Europa. Pero es que, además, el sistema hispánico de flotas y la organización de la Carrera de las Indias garantizó la seguridad de los viajes con gran éxito. Si se tiene en cuenta que la carga de los galeones eran metales preciosos, se entiende perfectamente que la seguridad se pusiera por delante de la maximización de los intercambios en la organización del comercio entre la Península y América.

La Casa de Contratación se fundó en el seno del Consejo de Castilla en 1503, a imitación de la institución portuguesa semejante, con el objetivo de centralizar el comercio trasatlántico pero, con el paso del tiempo, dejo de explotar el monopolio y se redujo a la supervisión de las personas que participaban y las mercancías que se enviaban y recibían en ejercicio de dicho comercio, asegurando a la Corona la percepción de los ingresos fiscales correspondientes. La Casa de Contratación refleja perfectamente cómo las mismas necesidades – el comercio trasatlántico – se cubren a través de modelos organizativos distintos. En el caso de la Corona española, también se separan las actividades comerciales de todas las relacionadas con la “infraestructura” técnica y jurídica de los viajes.  La Corona organizó el comercio con los territorios colonizados a través de lo que se conoció como la “carrera de Indias”, o ruta marítima que unía los territorios de la Monarquía hispana a ambos lados del Atlántico y Asia a través de Filipinas. Se transportaban mercancías europeas y se traían, sobre todo, metales preciosos (la plata era el principal producto de “importación” hasta finales del siglo XVIII). Los comerciantes autorizados a participar en dicho comercio – los cargadores de Indias – eran grandes comerciantes, necesitaban una autorización real y debían estar asentados en Sevilla, como el principal puerto castellano y, por tanto, de la Corona de Castilla que, en los primeros siglos, monopolizó el comercio con América sin participación de Aragón. Inicialmente, y sobre la base de las capitulaciones o acuerdo entre Colón e Isabel, el comercio se organizó a través de una Casa de Aduanas que debía registrar los productos que “pasaban a Indias” y respecto de los cuales el Rey recibía el 10 % de los beneficios y un 10 % de la carga. Los barcos se registraban en Cádiz. A partir de 1501 se redujeron los impuestos pero se exigió licencia expresa para viajar a América. La Casa de Contratación se funda en 1503 como órgano administrativo encargado de la gestión del comercio: selección de tripulaciones, registro de mercancías y personas, cobro de impuestos…En su entorno, y siempre con carácter público, nace un Juzgado de Indias que resuelve conflictos, especialmente, entre Sevilla y otros puertos que lograrán permisos para que se pudiera partir de ellos – especialmente Cádiz – hacia América. Los comerciantes se organizan en un Consulado que alcanzará rápidamente el protagonismo. En todo caso, a finales del siglo XVI, las instituciones peculiares de la Casa de Contratación se integran plenamente en las generales. Por ejemplo, la Sala de justicia creada en 1583 se equipara a una Audiencia en 1596.

En América, el comercio se centralizaba en los Consulados de Méjico y Lima, que controlaban las ferias de Veracruz y Portobello, es decir, las de los puertos por los que se podía meter y sacar mercancía. La influencia de los comerciantes crecerá con el tiempo, se creará un consulado – esto es, el equivalente a una autoridad judicial mercantil y un registro de comerciantes – y los puestos administrativos relacionados con el comercio trasatlántico acabarán siendo vendidos por la Corona como tantos otros. El régimen terminará en el siglo XVIII. La Casa de Contratación pasaría de Sevilla a Cádiz en 1717 y fue clausurada en 1791.

Para garantizar la seguridad de los viajes, éstos se organizaban en régimen de flotas de entre media docena y una docena de barcos mercantes acompañados de otros tantos navíos de guerra. Dos veces al año, el galeón de indias viajaba de América a Europa y al revés. La seguridad era tan costosa – por las guerras y los piratas – que se costeaba con una “avería” que alcanzaba el 75 % del valor de la mercancía. Para la regulación de estos viajes se dictaron sucesivas Ordenanzas a lo largo del siglo XVI. El sistema de flotas decayó a mediados del siglo XVIII. Con Carlos III, el comercio entre la península ibérica y las posesiones españolas en América se liberaliza y todos los puertos españoles comienzan a comerciar directamente terminándose el monopolio de Cádiz.

El sistema no era, exactamente, de un monopolio público, sino de restricción mercantilista de la “oferta” por razones de seguridad y fiscales. El comercio estuvo restringido respecto de su potencial porque las rutas eran limitadas (Sevilla-La Habana donde se dividía la flota para dirigirse a Veracruz y Portobello y al revés), de manera que los incentivos para el contrabando eran inmensos (fingir una presa), especialmente, en el siglo XVII, con el comercio con Filipinas desde Acapulco (“el galeón de Manila”). El galeón de Manila llevó a Asia, sobre todo, plata. A lo largo de los siglos siguientes, el peso de plata mejicano se convirtió en la divisa de más utilización en  toda Asia, predominio que duró hasta el siglo XX y que demuestra la enorme importancia de las relaciones económicas entre Mexico y Asia. Las restricciones debieron de ser especialmente dañinas para el comercio entre las colonias (entre Perú y Mexico, por ejemplo), comercio que no se liberalizará hasta finales del siglo XVIII. Por supuesto, el comercio estuvo reservado a los súbditos de la Corona de Castilla y concentrado a través del Consulado de Sevilla. Pero las exportaciones hacia América estaban compuestas por productos procedentes de otros países europeos.

La gran diferencia con las experiencias holandesa e inglesa es que la financiación de las flotas se hizo, por los comerciantes, recurriendo al préstamo “a riesgo”, de acuerdo con el cual, el comerciante recibe el préstamo y solo ha de devolverlo, con elevados intereses, si el viaje tiene éxito y está exento de hacerlo si la flota naufraga o no llega a puerto. Los comerciantes utilizan la sociedad colectiva y no la anónima para organizarse. Esta estructura financiera, unida al carácter espasmódico del comercio con las Indias, multiplicó las quiebras. Pero, obsérvese, hacía innecesario levantar grandes capitales para organizar las expediciones ya que el riesgo de las mismas era asumido por la Corona.

Como consecuencia, la aparición de sociedades anónimas al estilo de la holandesa o inglesa se retrasará en España hasta el siglo XVIII con las llamadas Compañías privilegiadas de comercio, puesta en marcha que vino dificultada, por un lado, por el Tratado de Utrecht que, en beneficio de Gran Bretaña, obligaba a España a mantener el sistema de flotas y galeones, por otro, en la desconfianza de los particulares hacia el poder real y la expropiación y, por otro, el poder de los reyes sobre el comercio trasatlántico, poder al que los reyes de España no renunciarían “los privilegios que poseían las compañías privilegiadas en Holanda o Inglaterra… requerían potestades que, además de ser consideradas tradicionalmente atributos de la soberanía real, resultaban innecesarias en las Indias Occidentales, gobernadas por la Corona hispana” (los reyes de Inglaterra u Holanda no extendían sus dominios a los territorios asiáticos en ningún sentido parecido al domino de los reyes españoles sobre América).

Además, lo tardío de la incorporación de la figura al ordenamiento español condujo a que las Compañías Privilegiadas que se crearon en España no tuvieran derechos monopolísticos (los Consulados, aunque en franca decadencia, se opusieron a ambos lados del Atlántico) sobre el comercio de productos o regiones de América sino únicamente ventajas fiscales y protección derivada de que el comercio estaba vedado a los extranjeros. De hecho, ni la Real Compañía de la Habana (1740) ni la Real Compañía de Barcelona (1755-1756) disfrutaron de un régimen de monopolio. La Compañía Guipuzcoana de Caracas (1728) no obtuvo monopolio (cacao) alguno sino permiso para enviar dos navíos cada año (cargados de mercancías europeas importadas a través de San Sebastián) y, al retornar, debían pasar obligatoriamente por Cádiz pero podía reservarse una parte de la carga y destinarla a los puertos del norte de España aunque, años después, logró la autorización real para que los barcos retornasen directamente a Pasajes. A cambio, asumió la obligación de vigilar las costas del Caribe para reducir el contrabando y la actividad de los comerciantes extranjeros, lo que dotó a la Compañía de ciertas características militares. El capital de esta Compañía no fue demasiado grande y no se hicieron aumentos de capital, sino capitalización de los beneficios en forma de reparto de acciones nuevas a sus accionistas. La Compañía de la Habana se creó sobre la base del comercio del tabaco y el aprovisionamiento de mercaderías europeas a los habitantes de Cuba. La Compañía de Barcelona (1755) obtuvo – de nuevo, ningún monopolio – derechos para comerciar con Puerto Rico y Santo Domingo con ventajas fiscales a cambio de contribuir a la construcción de barcos y a cierto compromiso de que las mercancías exportadas desde España fueran de fabricación nacional.

El objetivo, en todo caso, era permitir la acumulación de capitales y la preservación de éstos con independencia de lo que aconteciera a los comerciantes. La frecuente quiebra de éstos en el Consulado de Sevilla y el abandono de la actividad mercantil por parte de hijos y nietos había impedido la continuidad en el comercio indiano. Las dificultades para levantar capital en el Siglo XVIII fueron generales y las compañías tuvieron que recurrir igualmente al préstamo y al adelanto de la mercancía por parte de los proveedores para financiarse.

En definitiva, cuando comienzan a extenderse las compañías anónimas en España, bien entrado el siglo XIX, su generalización para actividades manufactureras era un hecho. Ya no son “compañías de las Indias” (expresión del mercantilismo) sino “compañías de comercio y fábrica” más propias de la extensión del derecho a realizar actividades económicas que caracterizaría a los regímenes de libre comercio