Por Jesús Alfaro Águila-Real

A propósito de Eva Micheler, Separate legal personality – an explanation and a defence, J. Corp. Law Studies, 24(2024), 301-329

«What we mean by separate legal personality and how it can (not) be explained».

 

Espero ocuparme en otra ocasión del libro publicado por la autora en 2021 y cuyo título es ‘Company Law. A Real Entity Theory’. Ahora lo haré sólo con el artículo publicado en 2024 que contiene, supongo, en un formato reducido, las principales premisas y conclusiones del libro. En otro lugar he explicado la aportación de Maitland a la discusión anglosajona de la personalidad jurídica.

En los EE.UU., los estudios jurídico-teóricos sobre la ‘corporation’ siguen un camino peculiar que llega hasta nuestros días. Hay, básicamente, tres posiciones: la idea de que las ‘corporations’ son criaturas del Estado; la idea de que son personas colectivas (agregados de individuos) y la idea, desarrollada por la teoría económica del derecho, de que las empresas son nexos de contratos entre todos los titulares de los factores de la producción y, dentro de ese conjunto de contratos, la corporation es el contrato entre los administradores y los accionistas y entre éstos entre sí. Como se deduce de la simple enumeración de las ‘teorías’, la confusión terminológica es notable: firm, corporation, legal person, partnership, company… y aquí empiezan los problemas. No sabemos exactamente si la autora nos está hablando de la firm, de la corporation, de la legal person. Porque las consecuencias son muy diferentes como veremos.

La objeción principal que puede dirigirse contra trabajos como el que comento en estas líneas es que hacen un mal uso de los avances en el conocimiento de las Ciencias Sociales y de las Ciencias tout court que se ocupan del ser humano y de la sociedad (Biología, Antropología, Historia, Economía, Sociología, Psicología…). Los juristas pueden y deben usarlos, pero han de ‘traducir’ los conceptos de estas otras ramas del saber en conceptos jurídicos. No es legítimo es utilizar los conceptos sociológicos – ‘organización’ en este caso – directamente como si estuvieran fijados en la Ley de las Doce Tablas o en la Magna Carta. No es legítimo importar directamente doctrinas formuladas en la Sociología sin insertarlas en las categorías conceptuales que ‘arman’ y permiten construir las doctrinas jurídicas que nos sirven para resolver los casos correctamente y de forma coherente sistemáticamente.

En este punto, debe recordarse que los casos fáciles se resuelven con muy poca o ninguna teoría o con una teoría buena o mala. Donde se ponen a prueba las teorías es en los casos difíciles (no en el sentido de excepcionales). Porque un martillo sirve para muchas más cosas además de para clavar clavos, pero eso no quiere decir que sea una buena herramienta para esas otras cosas.

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El trabajo de Eva Micheler está lleno de afirmaciones discutibles histórica y dogmáticamente. Por ejemplo, se afirma que (mantengo las citas en el inglés original):

Separate legal personality was introduced in the Joint Stock Companies Act 1844. How is it possible that it took 175 years to fully understand the separate legal personality of the company?

Historically the provision of a legal form for organisations coincided with the period following the Enlightenment. From this time onwards individuals, organisations and the nation state became the primary categories of actors

Puede aceptarse que, en Inglaterra, tal fuera el caso para las companies. Pero, desde luego que el reconocimiento de personalidad jurídica a patrimonios es tan antiguo como la civilización. Las ciudades fueron las primeras personas jurídicas y, por limitarnos a Inglaterra, los tratadistas del siglo XVI, XVII, XVIII y XIX reconocían sin problemas la capacidad jurídica y de obrar de ciudades, monasterios, gremios, consulados… y de los trusts. Maitland explica que los ingleses no necesitaron atribuir personalidad jurídica a las compañías comerciales porque disponían del trust. Dicho de otra forma: desde el Neolítico, los humanos hemos imputado derechos y obligaciones a fenómenos distintos de los seres humanos. El templo y el palacio fueron, probablemente, los primeros sujetos jurídicos no humanos de la historia. Y, aunque puede aceptarse que el individuo estuviera absorbido por la comunidad en la Edad Media, dejó de estarlo a partir del Renacimiento y la Edad Moderna.

Tampoco me parece correcto ligar la aparición de las corporaciones comerciales a la Revolución Industrial

We should also note that, while legal personality and the corporation existed before then, the Companies Act was first adopted to create a more suitable and better accountable tool for the large-scale commercial ventures of the Industrial Revolution, where the amount of finance required cannot easily be supplied through a partnership model or through debt financing. Business and its need for not only money but also for efficient management of both resources and a workforce was and continues to be at the heart of the corporate form.

Para fabricar productos bastaba un taller. No se requerían grandes sumas de capital. Para mandar una flota a la India, sí. Sólo cuando el capitalismo norteamericano, bien entrado el siglo XIX, aumenta exponencialmente la escala de la producción industrial y se embarca en la construcción de ferrocarriles continentales, las necesidades de capital aumentan. La Revolución Industrial se hizo en Gran Bretaña en Alemania y en Francia con la partnership, el business trust y con la sociedad comanditaria. Por tanto, no puedo estar de acuerdo con que la dificultad de los ingleses para “fully understand” la personalidad jurídica independiente de las companies se deba a que

judicial reasoning continued to be informed by a conception of the company that reflects the English model of partnership law

Los jueces ingleses concebían correctamente la company – corporation en los EE.UU. – a partir de la partnership porque ambas están basadas en un contrato de sociedad. La diferencia entre ambas es que, en el caso de la company, al contrato de sociedad se le añade la estructura corporativa, esto es, se organizan las relaciones entre los socios de acuerdo con las reglas aplicables a las corporaciones, reglas que se habían formulado en tiempos de Roma y se habían desarrollado extraordinariamente durante la Edad Media (existencia de órganos, elección de los ‘magistrados’ – administradores, adopción de acuerdos por mayoría, sucesión perpetua…). Se trataba de reglas que permitían hacer independiente a la corporación de los seres humanos que, en cada momento, fueran sus miembros.

Era inevitable que, cuando en el siglo XVII aparece la necesidad de acumular grandes capitales para desarrollar proyectos empresariales (viajes trasatlánticos, no la producción industrial), ambas formas organizativas (la partnership y la corporación) se combinen (en el caso de Holanda, se combina la sociedad comanditaria con la estructura corporativa) y que, en la combinación, muchas reglas de las partnerships dejaran de aplicarse y fueran sustituidas por reglas de las corporations que se aplicaban al gobierno de las ciudades, de los gremios o de los monasterios medievales, porque cubrían la misma necesidad: asegurar la independencia de la actividad empresarial de los que, en cada momento, fueran los miembros, esto es, los individuos que habían realizado las aportaciones de capital necesario para desarrollar el proyecto. Sólo así se podía asegurar que los fondos aportados por los socios permanecían vinculados al proyecto de forma estable.

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La autora no menciona la explicación que, a mi juicio, mejor da cuenta de lo que son las personas jurídicas. Cita un trabajo de Murray Pickering, ‘The Company as a Separate Legal Entity’ de 1968 en el que este autor afirma que “the company being ‘simply a means by which the property and associated rights of numerous individuals may be amalgamated and reconstituted for their more efficient and effective utilisation’. Me parece una afirmación bastante próxima a una concepción patrimonial de la personalidad jurídica.

Jurídicamente hablando, si las personas jurídicas no son individuos, sólo pueden ser ‘cosas’ (más adelante justificaré esta afirmación). Y son ‘cosas’ especiales porque no son un montón de bienes singulares sino conjuntos de cosas unificadas por el fin para el que se formó el conjunto, esto es, son patrimonios. A los patrimonios se les pueden imputar – atribuir derechos y obligaciones… patrimoniales. Esto significa que los patrimonios son idóneos para ‘subjetivizarse’ o convertirse en sujetos de derecho. Así, podemos decir que un terreno pertenece al patrimonio de la Iglesia anglicana o que una cantidad de dinero pertenece, por donación, a las Hermanitas de los Pobres o que el Real Madrid debe 500 millones a ACS por la construcción de un nuevo estadio o que una insula forma parte de la herencia dejada por Cayo. Pero, precisamente porque son cosas y no son personas, carecen de agencia – en términos jurídicos, de capacidad de obrar – de modo que es necesario dotar a esos patrimonios de agencia, esto es, determinar qué individuos actuarán con efectos sobre esos patrimonios. Y eso se logra, jurídicamente, atribuyendo la titularidad del patrimonio a una sociedad o a una corporación: a una partnership (las partnership tienen personalidad jurídica en toda Europa continental) o  una company, corporation, sociedad anónima, Aktiengesellschaft, société anonyme, società per azioni… En el seno de la sociedad o de la corporación hay individuos – los socios o los designados para ocupar los cargos en los órganos de la corporación – que, como seres humanos, tienen agencia y pueden desplegarla en interés y por cuenta del patrimonio personificado. A su vez, las reglas corporativas regulan la participación en el gobierno y los derechos patrimoniales de los socios – cuando existen – respecto del patrimonio social.

Así explicado, el galimatías terminológico se aclara. Una persona jurídica es un patrimonio separado de cualquier otro y dotado de capacidad de obrar gracias a que se atribuye su titularidad a una sociedad o a una corporación. Y se explica por qué no es un problema que, en lo que se refiere a la personalidad jurídica, partnerships y companies sean semejantes (los franceses, que se cargaron las corporaciones, no tuvieron más remedio que reconocer personalidad jurídica separada de sus socios a las sociedades colectivas y comanditarias ya en la primera mitad del siglo XIX). El problema es que el derecho inglés no reconocía “separate legal personality” a las partnerships respecto de sus partners. Pero no la reconocía, no  porque el Derecho inglés no utilizara el concepto de “legal personality”. Eso era irrelevante. El derecho inglés reconocía desde la más temprana Edad Media capacidad jurídica y capacidad de obrar a las múltiples corporaciones medievales. No se reconocía personalidad jurídica a la partnership porque el derecho inglés disponía de técnicas (instituciones jurídicas) alternativas para personificar patrimonios al servicio del comercio y la industria: singularmente el trust. De modo que la necesidad de personificar las partnerships no se sintió de forma especialmente aguda. Se podía seguir viviendo con el concepto jurídico según el cual, los titulares de cada uno de los bienes que forman el patrimonio de la partnership son los socios-partners. No tiene, pues, nada de extraño que

anyone reading cases decided before the First World War will notice that judges in those days always treated the ‘company’ as a plural noun. The company was a ‘they’ rather than an ‘it’. ‘Linguistically, the judges seemed to have been thinking of a company as an aggregate of its members.’

Y es que las corporations no se habían utilizado nunca para empresas comerciales hasta el siglo XVII, de modo que es perfectamente explicable que, para construir la subjetividad jurídica de la company se recurra a la partnership y no a la corporation ya que las companies se fundan a través de un contrato de sociedad – y no de un act of incorporation – y se dedican a las mismas actividades que las partnerships. Por eso la mayoría de los juristas veían ‘the company (as)…  an ‘association’. De hecho, esa es la visión dominante jurisprudencialmente en los EE.UU., al menos en la jurisprudencia del Supreme Court (Citizens United). Y eso conduce, finalmente, a considerar que las companies son sujetos jurídicos – personas jurídicas – colectivas, esto es, que el legislador atribuye la condición de sujeto de derecho a un grupo de individuos que actúan unificadamente.

Se explica igualmente así por qué los economistas, han tratado de explicar la firm y la corporation, o sea, la company en Inglaterra, según el modelo de la partnership, esto es, “the currently dominant nexus of contracts model, which conceives of the company as a fictional focus point for contracting between participants.

La autora mezcla la doctrina que ve la persona jurídica como un sujeto de derecho colectivo con la que la concibe como un sujeto ficticio.

This characterisation of the company as a fiction through which the contributions of its participants are nothing more than aggregated can invite and legitimise arguments to ignore its separate legal personality and to, consequently, treat the company as an alter ego of its shareholder(s).

No tiene por qué ser así. Las teorías analíticas de la personalidad jurídica reconocen que sólo los individuos son sujetos de imputación definitiva de derechos y obligaciones pero admiten que las personas jurídicas son sujetos de imputación provisional de derechos y obligaciones y califican a los que actúan en nombre y por cuenta de la persona jurídica como ‘mandatarios’ – agents –.

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No creo que la autora describa correctamente la teoría de la “real entity” de la personalidad jurídica. Comienza afirmando que era dominante en Inglaterra en el primer tercio del siglo XX y acierta al señalar que no aguantó bien la crítica contra Gierke de la antropomorfización

‘”In its traditional form the model is unappealing because it is anthropomorphic. It characterises the company as a human being where the directors act as the brain and workers operate as arms and legs. This way of describing the company dates back to a time before the social sciences began to take an interest in organisations. It was based on intuitions. Today we have scholarship that helps us to better understand human behaviour as well as organisations. That scholarship supports a modern version of real entity theory.

Este párrafo encierra toda mi discrepancia con la autora. En efecto, Gierke llevó demasiado lejos la analogía de las Genossenschaften (por oposición a las Gesellschaften, o sea, el equivalente en alemán a la oposición entre corporaciones y sociedades, corporations y partnerships) y confundió los vínculos químicos que mantienen conectados los elementos que conforman un individuo en sentido biológico (uno que está separado de forma estable del entorno con el que, por tanto, interactúa) con los vínculos jurídicos, que son producto de la ley y de la autonomía privada, singularmente de los contratos. Pero, al llamar, por ejemplo, órganos a los administradores de una sociedad anónima y a la junta de accionistas, Gierke acertó a poner de manifiesto la distinta naturaleza ¡jurídica! de la relación de los administradores con los accionistas en comparación con la relación entre un mandante y su mandatario, incluso cuando el mandatario es un grupo de individuos (mandato colectivo).

Para salir del atolladero y salvar la tesis de la persona jurídica como una ‘real entity’, la autora opta por importar ‘a granel’ la teoría sociológica (cita a Searle) sobre la organización.

Real entity theory posits that organisations or firms exist, to some extent, autonomously of their participants.

¿Qué es una organización en términos jurídicos? La autora no nos lo explica. Yo creo que son reglas para tomar decisiones en un grupo humano. Pero la autora lo que nos explica es lo que es una organización para los sociólogos. Así, nos cuenta que, cuando los humanos interactúan con otros y, más concretamente

“when human beings work together”, they establish routines. As the co-operation intensifies and increases in size these routines develop into processes and procedures… An organisation emerges. As the size of this organisation increases some of these processes and procedures become formalised, and a culture emerges. These affect how individuals act… Together, the routines, process, procedures and culture… can be referred to as social structure. Organisations are the social structure which comes about when human beings work together….

Obsérvese que esta descripción de lo que es una organización es inútil para el Derecho. No nos permite explicar

  • por qué el Derecho reconoce como sujetos jurídicos unas organizaciones y no otras;
  • qué rasgos ha de tener una organización para que pueda ser considerada un sujeto de derecho;
  • por qué atribuye derechos o imputa responsabilidad en unos casos a los individuos y en otros a la propia organización o
  • qué relevancia tiene que se haya formado un patrimonio colectivo con las aportaciones de los individuos que “trabajan juntos” o
  • qué relevancia tiene que los bienes utilizados en la producción en común sigan siendo de propiedad individual – o compartida – de los seres humanos que trabajan juntos; o
  • si los individuos que trabajan juntos deben responder unos frente a otros por los daños que cualquiera de ellos haya sufrido durante el trabajo realizado en común o
  • si los que adquieren los bienes que se producen por los individuos que trabajan juntos pueden reclamar por los vicios ocultos de los bienes adquiridos a esos individuos o sólo pueden atacar los bienes que forman el patrimonio que esos individuos utilizan para producir los bienes vendidos por no hablar de
  • si la organización es titular del derecho a la libertad de expresión o lo son los individuos que ‘work together’ en la ‘social structure’ que es la organización o
  • si se puede imponer una multa a los individuos o a la organización por infracción del derecho antitrust.

De modo que, a un jurista le sirve de muy poco que le digan que, como esa ‘social structure’

shapes human behaviour… we can conclude that organisations are real. They are real not in a tangible way but rather in their consequences.

Este texto parece decir que las organizaciones son reales en el mismo sentido en que lo es, por ejemplo, una montaña o un río o el tiempo atmosférico o el día y la noche. También estos ‘hechos naturales’ afectan a la conducta de los humanos, los cuales se equiparán para escalar la montaña o construirán una balsa para navegar el río (pero no cogeran piolets para atravesar el río ni construirán una balsa para escalar la montaña) o se abrigarán si hace frío o encenderán una luz si es de noche. Pero a nadie se le ocurre examinar jurídicamente esos ‘hechos naturales’ de esta manera. Lo mismo ocurre con los ‘hechos sociales’ como las organizaciones: que la conducta humana sea diferente cuando el individuo actúa en solitario y cuando coopera con otros individuos para mejor lograr un fin colectivo (que es, a la vez, individual) no nos dice – por sí mismo – nada respecto de si debemos considerar al grupo como un sujeto de derecho.

Lo que sí sabemos los juristas, al menos desde Kant – Savigny – es que, para el Derecho, en el mundo solo hay personas y cosas, con las primeras, los humanos tienen relaciones jurídicas, sobre las segundas, los humanos tienen dominio, señorío. Y si las personas jurídicas, repito, no son personas, sólo pueden ser cosas. De modo que la autora, que es profesora de Derecho y no de Sociología, no puede escapar a la pregunta: ¿qué son las organizaciones? ¿personas o cosas? Pero lo intenta: dice que las

“organisations are like football teams. Their members act as part of a team. Non-members take part in this intention because they agree that the members do not act as individuals but as members of an organisation. An organisation is something that, by consensus, is treated by everyone as a social unit”

No creo que el concepto de “social unit” aparezca en ninguna norma legal o constitucional

(como no aparece el concepto de legal plattforms, ni el de metasujetos, ambos también utilizados para describir las personas jurídicas).

No es un concepto jurídico. Necesita ser ‘traducido’. Probablemente, una buena traducción al Derecho es la de “sujeto de derecho” o “persona jurídica” pero, en tal caso, la autora no ha dado una respuesta sino que ha reformulado la pregunta. ¿Qué es un equipo de fútbol jurídicamente hablando? Obviamente, un equipo de fútbol no es una company ni una corporation, aunque existan el Real Madrid y el Manchester United. El equipo de la parroquia de San Vicente de Paul es un equipo de fútbol, es una organización (aunque sus reglas no son jurídicas) pero no es un sujeto de derecho y mucho menos una company o una corporation. Ni siquiera es una sociedad, ya que los miembros de ese equipo parroquial no quieren vincularse entre sí jurídicamente. El equipo de fútbol de San Vicente de Paul es ‘nada’ jurídicamente hablando aunque la conducta de los miembros del equipo en el desarrollo de la actividad para la que lo formaron pueda dar lugar a la aplicación de reglas jurídicas (¿qué pasa si uno de los jugadores lesiona dolosamente a otro cuando están echando un partido?).

A continuación, sin embargo, la autora justifica la calificación de las organizaciones como “real autonomous actors” sobre una base completamente distinta a las dos examinadas hasta ahora (que son reconocidas como sujetos de derecho por el Derecho o que influyen sobre la conducta de los individuos) y es ésta que el todo es más que la suma de sus partes:

They are more than the aggregation of the contributions from their participants. To be sure, this does not characterise them as human beings and so is not an anthropomorphic argument. Anthropomorphism is wrong because the metaphor only fits with an extreme structural model where there is no human agency. Organisations are characterised by the habits, routines, processes, procedures, and culture that human social interaction brings about. These are not biological but social phenomena which can be and are researched and understood by the methods available to the social sciences. In addition to the social structure shaping human action and thereby creating organisational action, there exists human agency, which is capable of deviating from social structure.

El error aquí, creo, es que está calificando como personas jurídicas a las relaciones jurídicas que tienen entre sí los socios o miembros de la corporación.

Y, finalmente, da un salto que le permite concluir que lo que hace el Derecho de sociedades es reconocer esas ‘social units’

 Corporate law makes it possible for real entities to become formal subjects of the law. It allows a social reality to become fully integrated into the legal system. Separate legal personality creates a formal legal unit which can operate independently from its members, directors, customers, suppliers and other stakeholders. This includes but is not limited to the ability for the company to make contracts or hold assets

pero sin explicarnos por qué reconoce unas y no otras, y por qué unas las reconoce en unos términos y con unos derechos y no con otros etc.

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La última parte del artículo se ocupa del proceso de formación y extinción de una company, o sea de cuándo ‘nace’ y cuándo ‘muere’ el sujeto de derecho. Dice correctamente que para que podamos considerar un patrimonio como un sujeto de derecho necesitamos poder identificarlo y localizarlo en el espacio (los que se conocen como atributos de la personalidad jurídica) y dotarlo de órganos o designar individuos que puedan vincular ese patrimonio con terceros

enabling organisations to interact autonomously with third parties through a distinct name, a publicly identified agent, physical location, and email address. It is further possible to argue that the public register and the certificate of incorporation overcome the problem that an organisation does not have a brute physical existence. 

y, de forma correcta pero imprecisa, añade:

While it is right to say that organisations exist in reality, they are not permanently identified with any particular person or asset. Separate legal personality can be explained as a tool assisting an organisation or firm to autonomously engage in economic activity.

Y de nuevo recurre a Gierke al afirmar que el Derecho – o el Estado – no ‘crea’ las personas jurídicas sino que se limitan a reconocer su existencia. Si es así ¿por qué hay organizaciones que carecen de personalidad jurídica? La autora reconoce el problema pero da una larga cambiada:

Trusts and partnerships are also available for this purpose, but they do not serve it as well as companies do. Companies enable organisations to grow beyond the size to which a partnership or trust arrangement would be able to grow

¿No le parece suficientemente grande el trust que fue la Standard Oil? ¿Y qué pasa con los business trust?

Cuando, finalmente, explica la disolución y liquidación de la compañía, parece que intuye que se trata de un patrimonio dotado de agencia porque conecta la extinción de la personalidad jurídica con la liquidación del patrimonio

During liquidation the company is represented by a liquidator or the Official Receiver, gives up its business, sells its assets, pays its debts and distributes any surplus amongst its members. After that the dissolution process can start. … The dissolution begins with an application to have the company removed from the register and is completedby it being struck off… The process of winding up and dissolving a company needs to be completed before the separate legal personality of the company comes to an end.

pero atribuye un significado a la cancelación registral que, a mi juicio, no tiene. Según la autora, el proceso que se inicia con la disolución (el término es un false friend en inglés) y culmina con la extinción de la personalidad jurídica es un proceso radicalmente distinto en el caso de una company y en el caso de una partnership o de un trust. No lo creo. La única diferencia deriva de que, si la company está registered, hay que cancelar la inscripción, pero nada más.

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El análisis que realiza la autora de la responsabilidad de las personas jurídicas no es más convincente. A mi juicio, no necesitamos calificarlas como ‘real entities’ para imputar deudas contractuales y extracontractuales al patrimonio personificado. La diferencia entre ambas deudas es que, de las contractuales sólo responde el patrimonio personificado si se contrajeron por sus administradores dentro del objeto social, mientras que, de los daños causados por los administradores o empleados de la compañía a terceros cuando actuaban en el ejercicio de sus funciones en la gestión del patrimonio de la persona jurídica, además de este patrimonio pueden tener que responder dichos administradores, socios o empleados. Este es un problema suficientemente aclarado. En modo alguno puede decirse que la responsabilidad de las companies dependa de que las consideremos ‘real entities’ o solo ‘fictions or aggregates of their participants’. El Derecho puede hacer ‘milagros’ gracias a las ficciones (Kelsen, Yan Thomas). Y tampoco es necesario recurrir a la Sociología para explicar por qué un empleado de una company no responde si se limitó a cumplir las instrucciones que se le dieron por los administradores. Lo que dice la autora suena a esa tesis sostenida entre algunos penalistas acerca del carácter “criminógeno” de las organizaciones dotadas de personalidad jurídica y contra ella pueden dirigirse las mismas objeciones que contra la propia responsabilidad penal de las personas jurídicas.

there is empirical evidence that organisations give rise to conduct that would not occur but for their influence on human behaviour… Organisations are a source of social norms that can bring about harmful conduct that individuals would not engage in but for the organisational context. It is therefore important to hold them legally accountable. Separate legal personality helps with organisational accountability.


Foto: Pedro Fraile