Por Jesús Alfaro Águila-Real

Los hechos

La Comisión Europea ha condenado a Irlanda a recuperar de Apple 13 mil millones de euros de “ayudas públicas”. La Comisión entiende que Irlanda, a través de decisiones específicas o consultas tributarias (tax rulings) permitió a Apple considerar como obtenidos en Irlanda prácticamente todos los ingresos de la compañía resultantes de sus ventas en toda Europa y, a continuación, permitió que la entidad irlandesa del grupo Apple transfiriera, como un “gasto” todos esos ingresos a otra entidad del grupo (titular de los derechos de propiedad intelectual por cuyo uso cobraba prácticamente todos sus beneficios a la entidad del grupo que realizaba las ventas de los productos a los clientes) que no estaba sometida a tributación en Irlanda ni en ningún otro país en tanto esos ingresos no fueran repatriados por la matriz a los Estados Unidos. De manera que Apple, gracias a esos acuerdos con la Hacienda irlandesa consiguió no pagar prácticamente nada por los beneficios obtenidos de las ventas de sus productos en Europa.

Esta conducta de las multinacionales indigna a buena parte de la opinión pública no ya porque suponga una suerte de competencia desleal fiscal por parte de algunos Estados, sino porque se une a otras conductas semejantes que han llevado a alguna de las empresas mundiales más reputadas a ser vistas como unos “malos ciudadanos” que no cumplen con sus obligaciones frente a la Sociedad y frente a los Estados nacionales donde obtienen sus beneficios mediante la venta de sus productos. IKEA fue, probablemente, la primera en utilizar derechos de propiedad industrial – marcas y know-how – para “vaciar” de beneficios a las filiales nacionales y desplazarlos a jurisdicciones con tipos en el impuesto de sociedades más bajos o, lo que es peor y es lo que ocurre en el caso de Apple, desplazarlos a “la nube”, a un lugar que no está sometido a la jurisdicción de ningún Estado y donde los ingresos no pagan impuestos en tanto no se repatrien al país de la sede de la empresa matriz, como sucede con las multinacionales estadounidenses. Que tales prácticas sean compatibles con las obligaciones de cumplimiento normativo y de responsabilidad social corporativa es, cuando menos, dudoso.

La Decisión ha sido muy criticada, a nuestro juicio, equivocadamente, por considerar que constituye un atentado contra la soberanía de Irlanda para fijar el sistema tributario que considere deseable y contra la seguridad jurídica por reclamar impuestos de hace diez años.

La ayuda pública

La Comisión Europea se defiende adecuadamente de tal reproche al señalar que el hecho de que Irlanda fije un tipo del 12,5 % en su impuesto de sociedades es irreprochable pero que existen abundantes precedentes de los que nos ocuparemos a continuación que permiten afirmar sin dudas que las ventajas fiscales pueden ser calificadas como ayudas públicas si son selectivas (art. 107 TFUE). Recuérdese que este precepto califica como incompatibles con el mercado común

“las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”.

De este tenor se deducen cuatro requisitos: que la ayuda proceda de fondos estatales; que afecten al comercio entre los Estados; que se trate de una ventaja y que esta ventaja sea selectiva.

Todo lo demás, sin embargo, está sometido a discusión.

Entre los precedentes, no nos ocuparemos aquí de los de la propia Comisión Europea, puesto que todos ellos han sido recurridos ante el Tribunal de Justicia, de manera que la situación no está completamente definida desde el punto de vista jurídico.

En el caso Apple, la cuestión más relevante es la de los precios de transferencia aplicados por Apple a las transacciones entre su filial irlandesa (la que reciba los ingresos derivados de la venta de los productos Apple en toda Europa gracias al “truco” de considerar que cuando un señor de Murcia compra un iPhone lo está comprando en Dublín) que se llama y esa filial “sin Estado” (y sin empleados ni actividad) a la que la filial irlandesa paga prácticamente todos sus ingresos en concepto de royalties por el uso de su propiedad industrial e intelectual. La Comisión Europea consideró que, a través de dos tax rulings o “resoluciones fiscales”, la Hacienda irlandesa permitió a Apple, prácticamente, determinar por sí y ante sí los precios de transferencia con el resultado de que éstos habían sido “calculados” en contradicción con las reglas internacionales al respecto.  Seamus Coffey dice (y la Comisaria parece darle la razón) que, en realidad, el asunto no va de precios de transferencia. En la medida en que la sociedad del grupo Apple a la que se transfiere la práctica totalidad de los ingresos de la filial irlandesa no es una sociedad real, carece de empleados y de actividad, hay que entender que Apple no puede transferirle esos ingresos y, por tanto, que los ingresos gravables hay que considerarlos como propios de la filial irlandesa y que no han sido transferidos válidamente a esa entidad por tratarse de una entidad “fantasma” no sometida a jurisdicción alguna.

Como se ha dicho frecuentemente, no se trata de evitar la doble imposición sino de lograr la “ninguna imposición”. Si así fuera, la Decisión de la Comisión sería todavía más discutible en cuanto que, a efectos de afirmar la existencia de una transacción “real”, es irrelevante que la sociedad que recibe los royalties – esta que no está sometida a impuestos en ningún país del mundo – carezca de actividad o de empleados. En la medida en que Apple le haya transferido los derechos de propiedad intelectual válidamente, puede recaudar los royalties correspondientes legítimamente. De manera que conviene, en todo caso, analizar la cuestión de los precios de transferencia.

Los precios de transferencia (transfer pricing)

son una necesidad contable en los grupos de sociedades y, en general, en las transacciones que se realizan entre dos partes que están vinculadas entre sí, esto es, que no son independientes entre sí y, por tanto, respecto de cuyas transacciones no hay garantía alguna de que cada una haya defendido su interés (en fijar un precio bajo si es el comprador o un precio alto si es el vendedor).

En términos de Derecho Privado, en estas transacciones no hay garantía de “justicia” del contrato, esto es, que el precio resultante sea un precio de mercado. De ahí que las normas fiscales y contables correspondientes obliguen a las empresas que realizan estas transacciones a demostrar que el precio atribuido a la transacción se corresponde – es el mismo – que habrían pactado dos partes independientes que hubieran contratado at arms length. Este precio es el de mercado – si está disponible – o el que resultaría de “simular” que las dos sociedades implicadas en la transacción hubieran actuado “a cara de perro” en la fijación del precio del contrato. Este principio, contra lo que han dicho algunos, se halla completamente extendido en el Derecho internacional fiscal y forma parte de los convenios de doble imposición y de las recomendaciones de la OCDE y se denomina “principio de partes independientes” o “principio de plena competencia”. El control de las transacciones intragrupo a través de este instrumento ha contribuido a reducir el desplazamiento de los beneficios por parte de los grupos desde las jurisdicciones con impuestos más onerosos sobre las sociedades a jurisdicciones con menores tipos en el impuesto de sociedades, desplazamiento que, según algunos estudios, tiene lugar, precisamente a través de la fijación de precios no-de-mercado en las transacciones intragrupo.

Nicolaides ha publicado un post en la que analiza la Decisión y realiza algunas observaciones de interés. Su punto de partida es que tenemos un problema con el tertium comparationis para determinar si Irlanda ha otorgado una ventaja “selectiva” como exige la aplicación del art. 107 TFUE. Porque si “los precios de transferencia (son una institución que) se aplica sólo a las compañías que forman parte de un grupo” (rectius, a las transacciones que tienen lugar entre compañías de un mismo grupo) ¿cuál es el término con el que comparar los tax rulings de Apple? Parece que la respuesta debería ser los precios de transferencia aceptados por la Hacienda irlandesa para otros grupos de sociedades comparables con Apple ya que las reglas sobre precios de transferencia no se aplican a los precios que pueden pactar en sus transacciones dos compañías independientes entre sí. (Así también el Departamento del Tesoro estadounidense, que habla, sin embargo de “multinacionales” y empresas independientes porque que apenas existen grupos de sociedades en los EE.UU. por razones fiscales, de manera que los grupos de sociedades norteamericanas lo son porque tienen filiales nacionales en cada país en el que están presentes).

¿Las transacciones intragrupo no se hacen a precios de mercado por razones de eficiencia?

La Comisión, en un reciente documento, ha dicho que su análisis parte de un concepto de Derecho europeo en materia de ayudas públicas que sería el siguiente: hay una ayuda pública cuando un Estado miembro permite a las empresas bajo su jurisdicción apartarse, en la determinación de los precios de transferencia, de las reglas que hemos descrito más arriba, esto es, permite contabilizar estas transacciones a precios que se aparten manifiestamente de los precios que habrían pactado partes independientes entre sí. (“DG Competition’s focus is on cases where there is a manifest breach of the arm’s length principle”). Este memo de Cleary Gottlieb lo explica perfectamente cuando nos recuerda que, de acuerdo con la Comisión,

“ésta sólo se centrará en los casos en los que exista una infracción manifiesta del principio de partes independientes. Hay que suponer que una “infracción manifiesta” sólo existirá cuando ninguna persona o administración pública razonable podría considerar el resultado de aplicar el precio de transferencia en línea con el principio de partes independientes”.

Por ejemplo, porque se pacte, entre la Hacienda y la empresa –como, aparentemente ocurrió en el caso Apple – una cantidad a tanto alzado como impuestos debidos por la empresa. Si, por el contrario, el precio de transferencia aceptado por la Hacienda del país está justificado o entra dentro del rango de los que podrían obtenerse aplicando la metodología de partes independientes, la Comisión no consideraría que hay una ayuda pública ilícita. En la Comunicación sobre Ayudas Públicas, la Comisión lo formula – párrafo 171 – del siguiente modo:

… La búsqueda de una «aproximación fiable de unos resultados basados en el mercado» significa que cualquier desviación de la mejor estimación de unos resultados basados en el mercado debe ser limitada y proporcionada a la incertidumbre inherente al método de fijación de los precios de transferencia elegido o a los instrumentos estadísticos empleados para ese ejercicio de aproximación. 

Derecho de grupos y Derecho de Sociedades

Nicolaides no cree que este principio de partes independientes sea universal ni unívoco en su aplicación y considera que no son comparables las transacciones en el seno de un grupo con las transacciones que se realizan entre compañías independientes, por lo que la Comisión no puede comparar ambas y determinar que, salvo que las primeras se analicen como las segundas, el Estado miembro está proporcionando una ventaja fiscal selectiva o particular a las empresas organizadas en forma de grupo de sociedades. Analiza, a continuación, las razones legítimas por las que una empresa puede querer sustituir transacciones de mercado por transacciones intragrupo.

En este punto, los estudiosos del Derecho de Sociedades están en tierra conocida como lo están los que conocen la teoría de la empresa que iniciara Coase. Las transacciones se realizan en el seno de la empresa (intra grupo) porque no hay buenos precios de mercado. Si los hubiera, la maximización del beneficio debería llevar a la empresa a contratar con terceros los productos o servicios correspondientes. Por tanto, y en contra de lo que dice Nicolaides, si un grupo de sociedades internaliza transacciones o se integra o desintegra verticalmente, es porque hay razones de eficiencia detrás. En otro caso, la competencia en el mercado de productos acabará por expulsar a aquellas empresas organizadas como grupos que realicen un volumen o una variedad de transacciones intragrupo ineficientes.

En relación con las transacciones financieras (financiación de unas empresas del grupo por otras), la estructura de grupo tiene grandes ventajas porque reduce la asimetría informativa que sufre el financiador externo, de manera que, por ejemplo, la matriz del grupo puede financiar a menor coste las actividades de una filial que el de recurrir a un banco para obtener tal financiación. Los acuerdos de cash pooling son una buena muestra de estos “mercados internos” de capitales que los grupos de sociedades permiten. En esos casos, sin embargo – y contra lo que sugiere Nicolaides – los precios de transferencia se corresponden con los precios de mercado o entre partes independientes, solo que entre partes independientes que disfrutan de costes inferiores de negociación y enforcement de los contratos, esto es, no sufren costes de negociación ni de formalización del contrato y pueden controlar el cumplimiento por la otra parte a menor coste porque disponen de toda la información acerca de la contraparte.

Por tanto, aunque el precio sea más bajo que el que el grupo obtendría si contratara con un tercero ajeno al grupo, ese precio es un precio de mercado y, de hecho, si el mercado de productos es competitivo, todas las empresas competidoras acabarán haciendo lo mismo porque, como es sabido, la competencia obliga a las empresas a minimizar sus costes de producción y, por tanto, también los costes de los insumos que utilizan en esta. Si es más eficiente financiarse con los recursos generados por la propia empresa que hacerlo con recursos externos, las empresas lo harán con independencia de cómo estén organizadas jurídicamente. Y, en sentido contrario, si el mercado de capitales es eficiente, una sociedad perteneciente a un grupo recurrirá al mercado de capitales y no a otras sociedades del grupo para financiarse: sólo maximizando los beneficios de todas las sociedades que forman parte de un grupo pueden maximizarse los beneficios del grupo, que es el objetivo del grupo como lo es el de cualquier empresa.

Por otro lado, téngase en cuenta que el principio de partes independientes o de plena competencia es una exigencia del propio Derecho de Sociedades. En efecto, con independencia de su utilización en el ámbito del Derecho fiscal para calcular los ingresos y beneficios contables de una empresa que deba presentar cuentas consolidadas, el principio de partes independientes es necesario para proteger adecuadamente los intereses de todos los “interesados” en un grupo de sociedades, esto es, para asegurar que los socios mayoritarios o la sociedad matriz no expropian a los socios minoritarios o externos de un grupo de sociedades. Veámoslo con un ejemplo.

Si la sociedad matriz “M” ostenta la mayoría del capital de una sociedad filial “F1” y ostenta igualmente la mayoría del capital de otra sociedad filial “F2” y realiza una transacción intragrupo (hace que F1 adquiera un bien de F2 o hace que F1 ceda el uso de una cosa o permita el uso de un derecho de propiedad intelectual a F2), los socios externos de F2 y de F1 – aquellos que no son la propia sociedad matriz – tienen derecho a que esas transacciones reproduzcan los términos que se darían en esos contratos si se hubieran celebrado entre partes independientes. Es más, si hay ahorros en costes de transacción respecto a la opción alternativa de contratar con un tercero ajeno al grupo – como los que aduce Nicolaides – esos ahorros deben repartirse equitativamente entre F1 y F2. En otro caso, la sociedad matriz estaría expropiando a esos socios minoritarios, en concreto, a los socios externos – minoritarios – de la sociedad F1 o F2 que resulta perjudicada en la transacción intragrupo.

Por tanto, el principio de partes independientes o plena competencia para analizar las transacciones intragrupo no sólo forma parte del Derecho fiscal sino que es una exigencia de protección de los intereses de los accionistas externos o minoritarios de sociedades filiales en el Derecho de Grupos. Si un grupo de sociedades realiza transacciones intragrupo y los precios en esas transacciones no se ajustan a los que se habrían pactado entre partes independientes, esas transacciones serán impugnables por los socios minoritarios o externos y serían anulados por un juez civil porque habrían de considerarse contrarias al interés social de la sociedad perjudicada. En consecuencia, si es el Estado el que permite al grupo reducir su carga fiscal (porque el grupo sea el sujeto pasivo del impuesto) por esta vía, le estaría otorgando una ventaja que no está disponible para aquellos grupos que actúen de conformidad con las reglas civiles aplicables a los grupos de sociedades. La diferencia no sería pues, sólo entre grupos de sociedades y sociedades independientes, sino también entre grupos de sociedades en los que la matriz es titular del 100 % de las acciones de la filial y grupos de sociedades en los que la matriz tiene una participación mayoritaria en la filial pero existen, además, accionistas externos al grupo en la filial.

Aduce Nicolaides el caso T-479/11, France v Commission, en el que el Tribunal General – nos cuenta Nicolaides – consideró que una garantía del Estado a favor de una empresa reduce los riesgos para los terceros de dar crédito a esa empresa (obvio ya que se sustituye la solvencia de la empresa por la solvencia del Estado) de manera que la beneficiaria de la garantía podía obtener recursos de terceros a menor precio que sus competidores. Y concluye que “analógicamente, el control de una compañía sobre otra (como la garantía estatal) reduce el riesgo que es inherente en las transacciones entre diferentes compañías). Y concluye que “dado que las transacciones entre compañías que pertenecen al mismo grupo disfrutan de una mayor transparencia y son menos arriesgadas (que contratar con terceros ajenos al grupo) es difícil comparar las transacciones intragrupo con las transacciones entre compañías independientes”

Pero la objeción de Nicolaides no debilita la argumentación de la Comisión si tenemos en cuenta las dos observaciones que hemos hecho hasta aquí:

En primer lugar, nada impide a la Comisión tener en cuenta esos extremos al examinar si el precio de la transacción es de mercado o no. Como hemos dicho, sólo en el caso en que el precio atribuido a la transacción intragrupo se desvíe manifiestamente del precio que se habría pactado entre partes independientes y no haya justificación para tal desviación se procederá a examinar si se trata de una ayuda pública porque beneficie selectivamente a la empresa que practica tales precios.

En segundo lugar, nada impide, al hacer la comparación, tener en cuenta las especificidades derivadas de que se trate de una transacción entre partes vinculadas según hemos descrito. Que es, por cierto, lo que indica la literatura tributaria al respecto que cita Nicolaides. La verdad es que este tipo de críticas recuerdan a las que se hace en relación con la valoración de empresas mediante capitalización de los flujos de caja. Ya sabemos que lo que se obtiene es un rango y no una cifra precisa, pero a efectos jurídicos podemos considerar erróneas unas valoraciones que estén muy alejadas de esos rangos y dejar sin decidir – sin considerar ayuda pública en este caso – los precios de transferencia que, sin entrar en el rango, no estén alejados de éste.

¿Cuál es la regla irlandesa?

Las críticas más feroces a la Comisión aducen la seguridad jurídica y el respeto por la soberanía fiscal de Irlanda. Se dice que en Derecho irlandés, el principio de partes independientes no se aplicaba a las transacciones intragrupo y, por tanto, que no hay nada ilegal en los tax rulings (“resoluciones fiscales”). A nuestro juicio, la cuestión está mal planteada por los críticos.

En primer lugar, al menos desde 2010 (la decisión de la Comisión abarca los años 2003 a 2013), Irlanda ha incluido de modo completo la regla de partes independientes en su Derecho. Antes de esa fecha, se nos dice que la regla era “de aplicación limitada” y que las autoridades fiscales irlandesas carecían de capacidad técnica para aplicarla de forma general. Es decir, se argumenta que, hasta 2010, Irlanda no aplicaba estrictamente el principio de partes independientes para determinar los ingresos gravables en transacciones entre sociedades pertenecientes a un mismo grupo.

Esta crítica, de ser cierta, nos llevaría a preguntarnos ¿qué regla jurídica era aplicable en Irlanda conforme a su sistema de fuentes de Derecho para asignar y determinar los ingresos en transacciones intragrupo? Porque alguna regla debía existir. La autoridad fiscal no puede decir que el Derecho Irlandés carecía de regla al respecto y que la autoridad decidía, caso por caso, y a través de los tax rulings que son actos de aplicación de una norma jurídica, sobre la asignación de ingresos a cada una de las partes de la transacción. Porque, si fuera así, la Comisión Europea tendría sencillo analizar y comparar las facturas fiscales a cada una de las empresas y considerar que Irlanda habría favorecido a aquellas que recibieran una menos abultada que las demás comparables. Es el problema del “marco de referencia” que utiliza la Comisión Europea para decidir si hay selectividad en la acción estatal.

Es decir, que para poder evaluar la conducta de la autoridad fiscal irlandesa sobre los precios de transferencia y determinar qué precios de transferencia son aceptables, tenemos que disponer de una regla general o marco de referencia, esto es, una vara para medir si un grupo de sociedades concreto ha obtenido una ventaja respecto, tanto de compañías independientes como de otros grupos de sociedades y analizar los tax rulings concretos a la luz de esa regla general para determinar si constituyen una aplicación adecuada y correcta de la regla general o se desvían de ésta y, eventualmente, benefician selectivamente a las empresas que reciben la correspondiente resolución en relación con otras empresas que, o bien no reciben tax ruling o bien reciben un tax ruling que contiene criterios distintos. Así lo explica el párrafo 170 de la Comunicación sobre el concepto de Ayuda Pública:

Cuando una resolución fiscal (tax ruling) respalda un resultado que no refleja de manera fiable lo que resultaría de una aplicación normal del sistema tributario general, dicha resolución puede otorgar una ventaja selectiva al destinatario en la medida en que ese trato selectivo se traduzca en una reducción de la deuda tributaria del destinatario en el Estado miembro en comparación con sociedades en una situación fáctica y jurídica comparable.

En definitiva, no podemos saber si Apple obtuvo una ventaja selectiva por parte del gobierno de Irlanda si no tenemos forma de determinar cuál es la regla irlandesa sobre precios de transferencia en las transacciones intragrupo.

Y, a efectos de la consideración de que Irlanda ayuda selectivamente a algunas de las empresas instaladas en su territorio, no cualquier regla irlandesa es aceptable. La regla ha de ser general. En otro caso, si la regla fuese “la que proponga Apple y le parezca bien a la autoridad fiscal”, la Comisión Europea debería concluir que Irlanda carece de una regla al respecto y decide arbitrariamente – por tanto, selectivamente – la cuantía de los impuestos que paga cada empresa. En la medida en la que los resultados en términos de carga fiscal de grupos comparables no sean idénticas, Irlanda estaría ayudando a unas empresas y no a otras. Y, como veremos inmediatamente, sería inobjetable que la Comisión Europea aplicase su propia regla al respecto a falta de una regla nacional.

Se puede contestar así a la crítica que ha dirigido a la doctrina de la Comisión el Tesoro norteamericano. El Departamento del Tesoro norteamericano (en un White Paper publicado antes de la Decisión Apple) ha acusado a la Unión Europea de haber eliminado la distinción entre dos de los cuatro requisitos para que exista una ayuda pública ilícita, en concreto, según el Tesoro, la Comisión habría

“fundido los conceptos de ventaja y de selectividad de la ventaja que son distintos… la Comisión examina simplemente si las medidas de los Estados atribuyen una ventaja selectiva a las compañías investigadas en lugar de valorar por separado la existencia de una ventaja y el carácter selectivo de la medida, como había hecho en Decisiones anteriores”

Esta crítica tiene sentido – aunque no sea correcta – porque es la que permite distinguir casos como el Autogrill que analizaremos más adelante, donde se establece una excepción al sistema fiscal general que proporciona una ventaja a las empresas a las que se aplica que, de no ser por la regla especial, habrían de pagar impuestos más elevados en aplicación de la regla general.

Por eso decimos, que, en el caso irlandés nos encontramos ante un acto de aplicación de la regla general en el que Irlanda deja de aplicar sus propias reglas (adopta un acto administrativo singular, el tax ruling) o, en la concepción de la Comisión, la regla de Derecho europeo que obliga a utilizar el principio de partes independientes o de plena competencia y, al hacerlo, beneficia indebidamente a empresas determinadas. Es decir, la ventaja proviene, al igual que en el caso del régimen jurídico excepcional, de la inaplicación de la norma general (la que dice cómo han de imputarse los ingresos en caso de operaciones entre partes vinculadas), inaplicación que es selectiva en la medida en que sólo algunas empresas obtienen semejante tratamiento jurídico a través del correspondiente tax ruling. Porque no es que se ponga en cuestión la regla irlandesa. Se pone en cuestión la aplicación por Irlanda de su propia regla o, aún peor, la conducta arbitraria de la autoridad fiscal irlandesa si es que en Irlanda no existe una regla general al respecto. Y, como dice la Comisión en su working paper, en la medida en que la aplicación arbitraria o la aplicación de un criterio distinto del principio de partes independientes conduzca a que un grupo de sociedades ve rebajada su factura fiscal, estamos ante una medida selectiva que otorga una ventaja a una empresa.

La cuantía de la ayuda

Dice Coffey que la Comisión Europea no reconoce en absoluto a la entidad “sin Estado” a la que la filial irlandesa habría transferido prácticamente todos sus ingresos en forma de pago de royalties (la Comisión insiste en que es una entidad fantasma que carece de personal y de actividad). Como hemos dicho, esa entidad permite a Apple “aparcar” los beneficios obtenidos en todo el mundo a la espera de conseguir un trato favorable del gobierno de los EE.UU. para repatriar tales beneficios. Digamos pues, que es un auténtico “parking” de los beneficios de Apple en Europa a la espera de poder repatriarlos a bajo coste fiscal a los Estados Unidos. Esto es relevante por lo que a continuación se dirá.

En su working paper, la Comisión sólo reconoce como transacciones intragrupo legítimas no ya las que se realizan según el principio de partes independientes, sino, de entre éstas, sólo las que tienen lugar entre “filiales que desarrollan una actividad económica real por la que soportan impuestos”. Y no considera legítimos – a efectos de calificar la ventaja como ayuda pública – los pagos hechos a “financing companies” (que incluye no sólo a las que hacen préstamos a las compañías operativas sino también las titulares de derechos de propiedad intelectual) si el resultado es que tales pagos se deducen como gasto por la compañía operativa y sólo están sujetos a tributación marginalmente en la compañía que presta la financiación. Es decir, que si la “financing company” es un mero “parking” de los beneficios y, a su vez, no está sometida a tributación alguna por sus ingresos y beneficios, la Comisión Europea considerará esa transacción “hacia” la entidad fantasma como si no se hubiera producido y atribuirá todos esos ingresos desplazados a la entidad operativa, en este caso, a la filial irlandesa de Apple.

Si es así, Apple podría impugnar el cálculo hecho por la Comisión y señalar que tiene derecho, de acuerdo con la legislación norteamericana, a trasvasar a una filial no sometida a tributación en Irlanda los royalties y que, también, tiene derecho legítimo a cargar a su filial comercial en Irlanda. Aunque se ha discutido la legitimidad de estas transacciones intragrupo, en todo caso, el argumento derivado de los precios de transferencia no impediría a Apple cobrar esos royalties, en cantidades razonables (es decir, cobrar royalties en cuantías comparables a los que cobrarían dos partes independientes entre sí) a su filial irlandesa. Que lo haga a través de una entidad instrumental es un problema de las autoridades norteamericanas que es la jurisdicción que gravaría a Apple por esos ingresos si la entidad titular de los derechos de propiedad intelectual cuyos royalties son el objeto de la transacción intragrupo es una entidad de Derecho norteamericano.

Así pues, puede darse por contestada esta crítica: aún en el supuesto

1. de que hubiera que comparar el trato dado por Irlanda a Apple con el trato dado por Irlanda a otras compañías que tuvieran la estructura jurídica de grupo de sociedades, necesitaríamos aplicar, en ambos casos una regla sobre los precios de transferencia.

2. La única regla que un Estado miembro puede incluir, con carácter general, en su Derecho para asignar los ingresos como consecuencia de transacciones intragrupo es una basada en el principio de partes independientes o plena competencia, esto es, fijar el precio de esa transacción de forma semejante a como lo habrían fijado partes que hubieran defendido sus intereses a cara de perro y, por tanto, a precios de mercado o semejantes.  Aunque la regla permita calcular los precios de transferencia con distintos criterios, no hay otro principio disponible con un alcance tan general. La razón se encuentra en que, si no fuera así, Irlanda estaría otorgando una ventaja particular a las empresas organizadas como grupos sobre las empresas organizadas como sociedades independientes.

3. Irlanda aplicaba este principio de partes independientes desde 2010, al menos, y lo aplicaba, aunque no sistemáticamente, con anterioridad. No puede decirse que Irlanda careciera de regla al respecto o que era la pura arbitrariedad, de modo que cualquier tax ruling santificara cualquier cálculo de los ingresos.

4. La transacción entre la filial irlandesa y una filial puramente instrumental podría ser legítima, en contra de lo que afirma la Comisión Europea. El Derecho defraudado es el Derecho norteamericano.

5. Como veremos, al no reconocer validez a la transferencia a la entidad “fantasma”, la Comisión Europea justifica la obligación de Irlanda de gravar tales beneficios. Pero, el fondo de la cuestión está en la ilegitimidad de que los beneficios no se graven donde se producen las compras de los productos (países europeos).

La Comisión califica el criterio de partes independientes como un principio de Derecho Europeo

La Comisión Europea va más a allá. A su juicio, el criterio de partes independientes es un concepto de Derecho europeo que forma parte del análisis del art. 107.1 TFUE cuando se trata de ayudas fiscales.

En su Working Paper publicado este año, la Comisión dice que el principio de partes independientes forma

“necesariamente parte de la valoración por la Comisión de las medidas aplicadas por los Estados miembros a los grupos de sociedades en el marco del art. 107 TFUE con independencia de si un Estado miembro ha incluido ese principio o no en su sistema jurídico nacional”.

¿Cómo justifica esta afirmación la Comisión? Porque ese principio es el único que garantiza que el Estado trata de forma semejante a los grupos de sociedades y a las sociedades que no forman parte de un grupo. En efecto, es indudable que cuando una sociedad realiza una transacción con otra persona física o jurídica, – con cualquier tercero – “resulta gravada en su beneficio contable, que refleja los precios que resultan de un mercado en el que las partes actúan independientemente”. (apartado 172 Comunicación sobre concepto de ayuda pública)

En otras palabras, la Comisión encuentra la selectividad de la medida (a favor de los grupos de sociedades) en el propio hecho de que no se aplique el principio de partes independientes: no utilizar tal criterio discrimina a las sociedades independientes en relación con los grupos de sociedades. No puede ser que se calculen de forma diferente los ingresos contables de una sociedad porque ésta se relacione con otra independiente o porque se relacione con otra de su mismo grupo.

Es decir, que el tertium comparationis de la Comisión parece ser el de cómo se fijaría la base imponible a una empresa que fuera una sociedad independiente y no una sociedad que forma parte de un grupo. El apoyo en la jurisprudencia lo encuentra la Comisión Europea – según nos narra Cleary & Gottlieb – en la Sentencia de los Centros de Coordinación Belgas del Tribunal de Justicia en los que éste admitió que un sistema fiscal confiere una ventaja económica selectiva si se aparta del generalmente aplicable a cualquier sujeto pasivo.

Addenda: la Decisión publicada: La Comisión Europea analiza qué beneficios del grupo Apple son atribuibles al “establecimiento irlandés”.

Tras la lectura de la Decisión de la Comisión Europea, publicada en su versión no confidencial, se confirma lo expuesto hasta aquí pero es necesario añadir algunas matizaciones.

La primera se refiere a que el análisis que lleva a cabo la Comisión Europea sólo se entiende si se tiene en cuenta que las dos sociedades irlandesas de Apple, esto es, ASI y AOE, eran dos sociedades de nacionalidad irlandesa pero que no tributaban en Irlanda porque se daban los requisitos legales correspondientes según el Derecho irlandés. De forma que solo tributan los beneficios obtenidos por el “establecimiento irlandés” de esas dos sociedades. El establecimiento – o sucursal – irlandés es el patrimonio (bienes y derechos) que se separa del patrimonio de las sociedades del grupo Apple a los efectos de imputar a tales bienes unos beneficios que se gravarán bajo el impuesto de sociedades irlandés. De manera que el núcleo de la discrepancia entre Apple, el gobierno irlandés y la Comisión Europea se encuentra en si Irlanda permitió a Apple que decidiera por sí y ante sí los beneficios que asignaba al establecimiento irlandés (y los que asignaba al “resto” de la compañía-irlandesa-que-no-tributaba-en-Irlanda). Tanto ASI como AOE son sociedades operativas, esto es, que desarrollan una actividad real de fabricación o distribución de los productos Apple fuera de América, básicamente, en Europa y Oriente Medio. Y esa actividad “operativa” está asignada a los bienes – activos – que constituyen el “establecimiento irlandés” que es gravado por el Impuesto de sociedades irlandés al 12,5 %. Sin embargo, Apple asignó a la “oficina central” (head office) de ASI y de AOE los derechos de propiedad industrial e intelectual (IP) del grupo Apple en relación con los productos y servicios que se vendían en Europa y Oriente Medio. De manera que como buena parte de los ingresos que percibían ASI y AOE era remuneración de tales derechos, el resultado es que la mayor parte de los ingresos de ASI y AOE no resultaban gravados por Irlanda porque no se consideraban ingresos del “establecimiento irlandés” de acuerdo con la norma irlandesa. El gran reproche que hace la Comisión Europea a Irlanda es que hubiera aceptado pura y simplemente la decisión de Apple de asignar tales derechos de propiedad industrial a la “head office” de las sociedades ASI y AOE.

El reproche se justifica por dos motivos. El primero es que tal decisión fuera tomada a iniciativa de Apple, de forma que existe la sospecha de que el gobierno irlandés carecía de la capacidad técnica o de la voluntad política de controlar las declaraciones de impuestos de las multinacionales en su territorio (“Apple no suministró a las autoridades irlandesas ningún informe sobre asignación de los beneficios que apoyara la que presentó y logró”). Esta es una sospecha que puede extenderse a pequeñas jurisdicciones como Luxemburgo. Que empresas de enorme tamaño con actividades en centenares de países y sectores y dotados de centenares si no de miles de empleados y de los mejores asesores que el dinero puede pagar se “enfrenten” a apenas una decena de funcionarios públicos para “pactar” los impuestos que pagarán no es, desde luego, el mejor escenario para asegurar resultados conformes con el interés público en que se paguen impuestos de acuerdo con la ley. Dice la Comisión que

ha sido incapaz de identificar un conjunto de normas coherentes que se apliquen de forma sistemática y sobre la base de criterios objetivos a todas las compañías con presencia en Irlanda pero no residentes a efectos fiscales… no hay (en la práctica de las autoridades irlandesas) criterios coherentes para determinar la asignación de beneficios a los establecimientos irlandeses de compañías no residentes a efectos fiscales.

Los <<tax rulings>> de los que se benefició Apple

“constituyeron dos actos discrecionales del fisco irlandés sin someterse a criterios objetivos que pudieran desprenderse del sistema fiscal y, por tanto, debe considerarse que atribuyeron una ventaja selectiva a ASI y AOE a los efectos del art. 107.1 del Tratado”

En este escenario, no es extraño que, por parte del Ministerio de Hacienda irlandés no se pusiera en duda en ningún momento durante más de veinte años la corrección de la imputación de ingresos y beneficios que hizo Apple entre la “head office” de sus sociedades y el conjunto de bienes que constituía el “establecimiento irlandés” de tales sociedades a efectos fiscales. Tampoco extraña que los tax rulings se emitieran por Irlanda sin fecha de caducidad y sin condiciones para su revisión anual y que, en efecto, no fueran revisados durante décadas a pesar de que Apple pasó de pérdidas y ventas escasas a beneficios multimillonarios y una explosión de ventas.

La Comisión Europea argumenta que, en el seno de ambas sociedades (no se discute que los beneficios no podían pertenecer a Apple Inc, esto es, a la matriz norteamericana porque si así fuera – lo que no deja de ser lógico si se tiene en cuenta que los derechos de propiedad intelectual han sido generados y son gestionados realmente para todo el mundo desde los EE.UU – Apple debería haber “entregado” tales ingresos y beneficios a la sociedad norteamericana del grupo y haber pagado el impuesto de sociedades correspondiente en los EE.UU., lo que tampoco ha hecho) carece de racionalidad atribuir los ingresos y beneficios derivados de los derechos de propiedad industrial a las head offices de ambas sociedades puesto que, al margen de los bienes y los empleados “asignados” a los establecimientos irlandeses, las sociedades ASI y AOE carecen de cualquier otra actividad, empleados o medios que les permitieran gestionar tales derechos de propiedad industrial. ASI y AOE “son” sus instalaciones y empleados irlandeses más dos consejos de administración que no se reunían físicamente (lo hacían “por escrito y sin sesión” y en las actas de esos consejos no se encuentra, en más de veinte años, ni una sola referencia a los derechos de propiedad industrial). De manera que si las head offices no podían gestionar esos derechos, había que entender que los gestionaban los establecimientos irlandeses y, por tanto, que los ingresos atribuibles a tales derechos correspondían ser gravados por las autoridades irlandeses. Al permitir a Apple atribuirlos a las head offices, Irlanda dejó que Apple pagara el impuesto de sociedades que le dio la gana durante 20 años en perjuicio del carácter general de las reglas fiscales y de la prohibición de arbitrariedad:

“si el Ministerio de Hacienda irlandés hubiera examinado cómo se gestionaban los derechos de propiedad industrial, tendría que haber concluido que la ausencia de actividades relativas a la propiedad industrial de Apple al nivel de las respectivas direcciones corporativas de las dos sociedades significaba que tales licencias para explotar los derechos de propiedad industrial debían atribuirse a los establecimientos o sucursales irlandeses a efectos tributarios” 

Irlanda no ha alegado y la Comisión no ha podido identificar ningún otro estándar o criterio, al margen del criterio de partes independientes que pueda garantizar que el art. 25 TCA 97 se aplica de forma coherente – no arbitraria – de forma que se pueda asegurar la igualdad de trato de todas las compañías no residentes en Irlanda pero que tienen una parte de sus activos que deben considerarse como un establecimiento a efectos del derecho fiscal irlandés… el principio de partes independientes (arm’s length principle) es el que justifica los métodos de asignación de beneficios utilizado por el Ministerio de Hacienda irlandés en muchos casos anteriores” 

decisiones administrativas que, simplemente, interpretan de forma correcta las normas fiscales nacionales sin desviarse de los precedentes administrativos no atribuyen una ventaja selectiva a las empresas a las que se aplican. Por el contrario, decisiones en las que se ejercita la discrecionalidad administrativa por parte de las autoridades fiscales y que no están basadas en criterios objetivos recogidos en el sistema fiscal, dan lugar a una presunción de que se está otorgando una ventaja selectiva a la empresa beneficiada por tal discrecionalidad” 

Es decir, que Apple quería tener el pastel y comérselo. Cargar a sus filiales europeas con royalties por el uso de la propiedad industrial e intelectual que pertenecía a Apple Inc pero no pagar esos royalties a Apple Inc porque, en tal caso, tendría que pagar impuestos en los EE.UU. De manera que acordó con Irlanda que, en las sociedades irlandesas titularidad de Apple Inc., o sea, en ASI y en AOE se asignaran los ingresos correspondientes a esos rotalties a las “head offices” de esas sociedades y el resto de los ingresos a las “sucursales” irlandesas, o sea, al conjunto de bienes y derechos que se “separaban” dentro de la personalidad jurídica de ASI y de AOE para someterlas a imposición por parte de Irlanda. Lo que la Comisión dice es que si tales ingresos se hubieran asignado a Apple Inc., la cuestión de si había ayuda pública sería más dudosa, pero dado que se asignaban a las propias sociedades irlandesas de Apple – que Irlanda consideraba, sin embargo, como no residentes a efectos fiscales salvo en relación con los ingresos y activos “operativos” en Irlanda – Irlanda tenía que haber justificado por qué los derechos de propiedad industrial e intelectual no se consideraban parte de ese conjunto de activos que era la sucursal irlandesa sometida al impuesto de sociedades en Irlanda.

La clave es que estas dos sociedades ASI y AOE eran licenciatarias de Apple Inc de derechos de propiedad industrial e intelectual. Si eran licenciatarias, deberían pagar, por un lado, royalties a Apple Inc que, en su contabilidad aparecerían como gastos. Y en el lado de los ingresos tendrían los recibidos por la venta de los iPhone e IMac en Europa. Lo que hizo Apple fue asignar los ingresos de esas ventas a las “head offices” de ASI y AOE en la cuantía imputable al valor que, a los iPhone e iMac aportaban los derechos de propiedad industrial e intelectual, dejando a la sucursal irlandesa – la que pagaba impuesto de sociedades en Irlanda – unos ingresos muy reducidos una vez deducidos los que se atribuían a tales derechos cuyos licenciatarios eran las dos sociedades citadas, irlandesas pero no residentes en Irlanda a efectos fiscales.  ASI y AOE eran licenciatarios de la propiedad industrial de Apple Inc por razones puramente fiscales. Ni pagaban royalties a Apple Inc ni, realmente contribuían a su producción, producción costeada en su totalidad por Apple Inc en los EE.UU., de manera que la asignación de los derechos para toda Europa y Medio Oriente a ASI/AOE era una forma de evitar la imposición estadounidense.

Y lo propio con los contratos de marketing (Apple Inc prestaba servicios de marketing a las filiales irlandesas y con contratos de distribución con otras filiales del grupo). Apple siempre asignaba los ingresos y gastos a la “head office” y no a los “activos” que componían la sucursal o establecimiento sometido al impuesto de sociedades irlandés.

La Comisión insiste en que ASI y AOE no eran nada más que sus sucursales irlandesas. Por tanto, todos los ingresos de ASI y de AOE debían ser gravados bajo el derecho irlandés.

Lo “increíble” del montaje de Apple es que las autoridades irlandesas aceptaban, de un lado, que todos los ingresos europeos de Apple los generaban las filiales irlandesas pero, como se daban cuenta de que eso era algo completamente inverosímil, permitían a Apple atribuir a las “sucursales” irlandesas solo una parte muy reducida de tales ingresos, permitiendo que Apple asignara la parte del león de tales ingresos a la “head office” o “establecimiento principal” de esas dos sociedades que no era objeto de gravamen por nadie bajo el truco de que esos ingresos se correspondían con los derechos de propiedad industrial de Apple que no debían asignarse a las sucursales o establecimientos sujetos a gravamen en Irlanda porque no “pertenecían” ni se “gestionaban” con los activos que, en conjunto, formaban los establecimientos irlandeses.

Addenda2: el caso Autogrill y la deducción del fondo de comercio por adquisiciones de empresas en el extranjero. La sentencia del Tribunal General y las Conclusiones del Abogado General

En el caso de la deducción de los fondos de comercio por adquisición de acciones de sociedades extranjeras, el Tribunal General ha anulado la Decisión de la Comisión, que había entendido que había ayuda de Estado. El TG tenía que examinar si había selectividad en la norma fiscal española que permitía deducir el fondo de comercio resultante de que una empresa española adquiriera sociedades extranjeras. Tal deducción no se aplicaba a las adquisiciones de sociedades o acciones de sociedades españolas. El TG dice que esa diferenciación no implica que la norma fiscal produzca una ayuda selectiva porque la medida no favorece a determinadas empresas ya que su supuesto de hecho – adquisición de acciones de sociedades extranjeras – puede ser realizado por cualquier empresa española (y no sólo por empresas exportadoras, que había sido el criterio utilizado para calificar como selectiva la ayuda en un caso anterior), de manera que la norma no atribuye una ventaja selectiva se se aplica a determinado tipo de operaciones mientras no se aplique sólo a una categoría particular de empresas. En lo que aquí interesa, el Tribunal General dice que para determinar si la medida otorga una ventaja selectiva, hay que identificar previamente el “régimen fiscal general o normal” en el Estado miembro y, en segundo lugar, la eventual medida selectiva que otorga la ventaja estableciendo que supone “una excepción al referido régimen general” y que introduce una diferencia de trato entre distintos operadores económicos que se encuentren en una situación comparable. Y, en fin, que el distinto trato no está justificado.

Es decir, la Comisión no puede confiar en un concepto de derecho europeo, sino que ha de identificar cuáles son las reglas generales aplicables en el Estado miembro. De manera que pueda determinarse si el Estado ha ayudado selectivamente a una empresa. El TG en la Sentencia Autogrill:

la constatación del carácter selectivo de una medida se basa en la diferencia de trato entre categorías de empresas sujetas a la legislación de un mismo Estado miembro y no en la diferencia de trato entre las empresas de un Estado miembro y las de otros Estados miembros.

Sin embargo, el Abogado General no ve las cosas del mismo modo

a partir del momento en que una medida fiscal sea una excepción al régimen fiscal «normal» o de referencia y favorezca a las empresas que realizan las operaciones contempladas en perjuicio de otras que realizan operaciones análogas y que se encuentran, por consiguiente, en una situación equiparable, dicha medida es, por su propia naturaleza, discriminatoria o selectiva, salvo que la diferenciación creada por la medida se justifique por la naturaleza o la estructura general del sistema en que se inscribe… favoreciendo determinadas operaciones económicas, se favorece a determinadas empresas… la medida controvertida es selectiva, ya que beneficia a las empresas que realizan operaciones transfronterizas y no a las empresas que realizan las mismas operaciones en el ámbito nacional…

No es es necesario, pues, en opinión del Abogado general

identificar una categoría de empresas con características propias que sean las únicas favorecidas por la medida en cuestión

para afirmar el carácter selectivo de la medida y la existencia de una ayuda pública ilegal.

… cuando las empresas beneficiarias de una medida fiscal disfrutan de una desgravación fiscal a la que no tendrían derecho con arreglo al régimen tributario normalmente aplicable y a la que no pueden aspirar las empresas que realizan operaciones análogas, tal medida es de naturaleza selectiva, pues en realidad no se aplica,…  a todos los agentes económicos.  Es manifiesto que la medida controvertida únicamente beneficia al conjunto de los agentes económicos que reúnen los requisitos exigidos, es decir, a las empresas que tributan en España y adquieren participaciones en una «sociedad extranjera» y que excluye a los agentes económicos que realizan operaciones análogas, esto es, que adquieren participaciones pero de una sociedad domiciliada en España… En efecto, de conformidad con el apartado 42 de la sentencia de 29 de marzo de 2012, 3M Italia (C‑417/10, EU:C:2012:184), si bien «el hecho de que sólo puedan beneficiarse de dicha medida los contribuyentes que reúnan esos requisitos no confiere por sí mismo a ésta carácter selectivo», tal medida fiscal es selectiva si distingue entre situaciones o transacciones comparables. (e impone) una carga fiscal diferenciada a las empresas que se encuentran en una situación factual y jurídica comparable. … el hecho de que una medida fiscal no se refiera a ninguna categoría particular de empresas, sino a empresas que realizan una categoría de operaciones económicas, en este caso, operaciones financieras en el extranjero y que no supedita su aplicación a ningún importe mínimo, no reduce en nada la selectividad o el carácter discriminatorio de esa medida, si impone una carga fiscal diferente a las empresas que se encuentran en una situación factual y jurídica comparable y realizan operaciones financieras comparables, pero en sociedades domiciliadas en su mismo Estado miembro.

Y se refiere al caso Comisión y España/Government of Gibraltar y Reino Unido (C‑106/09 P y C‑107/09 P, EU:C:2011:732) y lo distingue del caso Autogrill diciendo que en aquel se trataba de “una discriminación entre sociedades que se encontraban en una situación comparable” y que “los criterios del régimen controvertido, aun cuando eran de carácter general, excluían… de cualquier tributación a una categoría identificable de empresas, en concreto, las sociedades extraterritoriales… un régimen general como ese debe ser considerado selectivo cuando cabe identificar una categoría de empresas favorecidas por él” .

En definitiva, el Abogado General no considera que distinguir entre la adquisición de acciones de una sociedad española y la de acciones de una sociedad extranjera sea un criterio que justifique el diferente tratamiento fiscal y, por tanto, la norma española que permite deducir el fondo de comercio asociado a esa adquisición es una norma excepcional que favorece a unas empresas y, por lo tanto, es selectiva aunque se aplique a todas las empresas “situadas en el territorio nacional”. El Abogado General reprocha al Tribunal General no haber examinado si la distinción por el objeto de la adquisición estaba justificado en el marco de referencia, esto es, en el régimen fiscal generalmente aplicable.

Y, al respecto, la cuestión es entonces si la legislación española constituía una “medida de apoyo a las exportaciones de capital”. Es obvio que una medida de apoyo a las exportaciones de productos nacionales es una ayuda de Estado que favorece a las empresas que exportan lo producido en ese país en comparación con los productores de esos productos en otros países de la Unión. Pero como no considera que para que una medida fiscal sea clasificada como selectiva no es necesario demostrar que se aplica a un sector específico, considera la cuestión irrelevante. Aborda la cuestión desde el punto de vista de la distorsión de los intercambios (libre circulación) en el mercado interior:

una medida fiscal es selectiva desde el momento en que beneficia a las empresas que realizan operaciones transfronterizas y no a las empresas que realizan las operaciones comparables a escala nacional. En mi opinión, tal medida fiscal resulta especialmente perjudicial para el mercado interior, por cuanto crea una distorsión inmediata de los intercambios entre Estados miembros… lo dispuesto en el Tratado FUE sobre las ayudas otorgadas por los Estados tiene por objeto, en especial, impedir que un Estado miembro pueda favorecer a las empresas que realizan actividades transfronterizas.

Esto es discutible. Una medida fiscal que incentiva a sus empresas a internacionalizarse – diversificando, a la vez, sus fuentes de ingresos y sus riesgos – no debería calificarse como una medida que distorsiona el funcionamiento del mercado interior porque “pueda favorecer a las empresas que realizan actividades transfronterizas”. Hay buenas razones, (diversificación de riesgos y de fuentes de ingresos) para que un Estado promueva la internacionalización de sus empresas y la propia Unión Europea proporciona fondos a los Estados con este objetivo.

En lo que aquí interesa, las Conclusiones del Abogado General apoyarían a la Comisión Europea en la medida en que, aunque no pueda considerarse a los “grupos de sociedades” como distintos de las sociedades independientes, las transacciones intragrupo sí que podrían considerarse como “operaciones económicas” que recibirían – en el Derecho irlandés – un tratamiento más favorable que el de las operaciones comparables realizadas entre sociedades independientes y, en esa medida, los tax rulings estarían atribuyendo una ventaja selectiva a Apple de la que no disfrutan las empresas organizadas como sociedades independientes.