Por Jesús Alfaro Águila-Real

Lo que sigue es una transcripción corregida de mi intervención en el Seminario “RSC y derecho de sociedades” U. P. Comillas. Madrid, 15 de febrero de 2016

El interés social es un concepto suficientemente aclarado en Derecho de Sociedades. La Ley de Sociedades de Capital se refiere a él en materia de impugnación de acuerdos sociales: si un acuerdo no es conforme al interés social, se puede impugnar. Es impugnable sólo negativamente, es decir, si el demandante puede argumentar que el acuerdo es contrario al interés social, de modo que no es un requisito de validez que el acuerdo sea conforme con el interés social. Igualmente, si los administradores actúan en contra del interés social cuando ejercen sus facultades discrecionales, incurren en responsabilidad por infracción de su deber de lealtad.

Una primera conclusión es, pues, que el interés social es simplemente un mecanismo de control de las decisiones discrecionales de la junta o de los administradores, y que actúa como límite para proteger a los que han sido derrotados en esa decisión discrecional; es decir, a los socios minoritarios y a los socios, en general, frente a la actuación de sus agentes.

Por tanto, el problema del interés social tiene que ver con el contrato de sociedad. No tiene que ver con la empresa. La responsabilidad social corporativa tiene que ver con la empresa.

Porque la sociedad –la persona jurídica- es sólo una parte de la trama que es la empresa. Si mezclamos los temas de la empresa con los de la sociedad no acabamos bien. La sociedad es, para el derecho, la persona jurídica, porque el contrato de sociedad genera una persona jurídica. Alrededor de esa persona se mueven los stakeholders; es decir, todos los que participan en la actividad de la empresa o se relacionan con ella. Pero, no por ello, participan en la sociedad.

Y bien, ¿qué es la empresa? La empresa, como dicen los economistas neoclásicos, es una unidad de producción para el mercado. En esa unidad de producción hace falta la cooperación de muchos: los que aportan los insumos, – los proveedores -; los que aportan la fuerza de trabajo, – los trabajadores -; los que aportan la financiación, – los acreedores financieros -, etc. Y los accionistas, que son el grupo que aporta el capital de riesgo, es a quienes hacemos miembros de la persona jurídica. Por lo tanto, el “interés social” es el interés de los miembros de esa persona.

Entre el interés social y la responsabilidad corporativa se encuentra el conjunto de problemas que se analizan bajo el rótulo del cumplimiento normativo

Si me dicen que en un informe de responsabilidad social corporativa (RSC) tengo que explicar cómo hemos cumplido con las normas antitrust, las normas antiblanqueo, las normas de defensa de los consumidores, etc., es que estamos considerando que una empresa “socialmente responsable” es aquella que cumple con las normas que le son de aplicación. Esto es un error. Una empresa tiene la obligación jurídica de cumplir con las leyes que le vinculan y eso no tiene nada que ver con que consideremos que actúa de forma “socialmente responsable”.

Lo que ocurre es que, cada vez con más frecuencia, las normas legales no tienen un supuesto de hecho determinado, y dan un amplio margen a las empresas para decidir cómo cumplen esas normas. Pero, aun en este caso, seguiríamos en el ámbito del Derecho en general aunque no solo del Derecho de sociedades. Los administradores tienen que organizar la compañía de manera que se asegure razonablemente que se cumplirán las normas aplicables. No todas, sino las normas  dictadas para proteger intereses generales de la Sociedad o, como dicen los economistas, evitar que la actividad de la compañía genere externalidades.

La discusión sobre la responsabilidad social corporativa ha ocultado que lo importante para la Sociedad no es que las empresas se comporten de forma “socialmente responsable” sino que cumplan las normas y los contratos que les obligan. No se trata de imponer comportamientos morales, sino de exigir el cumplimiento de la Ley y de los pactos. El ordenamiento jurídico dispone de los mecanismos necesarios para garantizar que las empresas actúan de conformidad con la legalidad. Pero no siempre.

Imaginemos que yo estoy trabajando en un taller de costura en Bangladesh; si se me cae el edificio porque se edificó de cualquier manera y el Derecho de Bangladesh no me da una acción para demandar civilmente al dueño del edificio o al empleador -en Bangladesh no hay un 1902 ni un 1101 CC-, resulta que los afectados por este suceso no podrán ni demandar civilmente. El problema, por tanto, no es pedir a las empresas textiles que contratan su producción en Bangla Desh que se comporten moralmente, sino que exijamos que las empresas cumplan la ley. Y si la Ley no protege los derechos y los intereses de los particulares, algunos tan básicos como el derecho a ser indemnizado cuando alguien te causa un daño que no tienes por qué soportar, el problema está en el sistema jurídico, no en la responsabilidad social corporativa. Luego el problema no es que pidamos a las empresas comportamientos morales, sino que pidamos a las empresas que cumplan la ley. Y, el problema está en que el sistema jurídico no disponga de las normas correspondientes para proteger esos intereses, o bien carezca de los mecanismos de enforcement suficientes para garantizar que los sujetos actúan conforme a la legalidad. Por aplicación de las normas de derecho internacional privado, las empresas occidentales deberían poder ser demandadas por las trabajadoras de Bangla Desh en la medida en que el accidente les sea imputable de acuerdo con el art. 1902 CC

Por tanto, si queremos ser analíticamente fructíferos, si queremos decir algo con sentido,  tenemos que separar lo que es gobierno corporativo, interés social, cumplimiento normativo, y otros conceptos jurídicos. Los juristas tenemos que centrarnos en decir qué pueden o no pueden hacer las empresas, fomentar que cumplan con la legalidad y evitar aquellas externalidades que pueden causar más daños a la sociedad en general.

Hay empresas que no cumplen la ley o sus contratos con los stakeholders, y este es el verdadero problema

El Ibex 35 está lleno de empresas que muestran un record bastante mejorable en materia de cumplimiento de la legalidad. No quiero que las empresas del Ibex 35 hagan caridad con el dinero de sus accionistas. Antes de eso, tenemos que querer que cumplan la ley, que no participen en cárteles que perjudican a los consumidores, que no sobornen a políticos, que no maltraten a los trabajadores y que no engañen a sus clientes o acreedores (es decir, que cumplan los contratos que celebraron con todos ellos).

En las empresas del Ibex hay rarísimos casos en los que se ha despedido a directivos por incumplimiento de las normas sobre blanqueo, corrupción, etc…  Alemania ha abierto centenares de expedientes para aplicar el Convenio de la OCDE de lucha contra la corrupción; España, prácticamente ninguno. Esto son ejemplos de cumplimiento de normas legales y contractuales.

De este modo, si interés social es el de los socios, y el cumplimiento normativo se refiere a que la empresa  cumple con las normas legales dictadas en interés de toda la Sociedad ¿qué nos queda para la responsabilidad social corporativa? La respuesta a este problema está bastante clara hoy. Lo ha aclarado Jean Tirole, premio Nobel de economía, que lo explica perfectamente en un artículo de 2010. Ante la cuestión ¿qué es la Responsabilidad Social Corporativa?, responde: es, sobre todo, filantropía por delegación.

Podemos presumir que los accionistas aceptarían que parte de los recursos de una compañía se dediquen a actividades de este tipo, a las que no vienen obligadas por la Ley o por un contrato. Estas actividades de responsabilidad social pueden beneficiar a las empresas que las realizan porque mejoren su reputación.

¿Cómo distinguir, entonces, la “buena” de la “mala” responsabilidad social?

La mala es, por ejemplo, la que hacen algunas empresas del IBEX35 cuando invierten dinero de los accionistas a mayor gloria del Consejero Delegado, que no es el dueño de la empresa. Sospechemos, por ejemplo, cuando la fundación de una empresa del Ibex 35 invierte sus fondos en el pueblo de donde es el presidente, o cuando hace donaciones a charities que son las preferidas del consejero delegado o de los miembros del consejo. En Enron, el consejero delegado sobornaba a los miembros del consejo poniendo dinero en las charities de su elección porque los consejeros no eran tan inmorales como los de alguna Caja de Ahorro española que eran sobornados directamente por el consejero-delegado o el presidente mediante tarjetas de crédito opacas al fisco.

La buena responsabilidad social corporativa es la que,  no teniendo un volumen excesivo, puede mejorar la reputación de la compañía frente a sus stakeholders ya que, de ese modo, aumenta el valor de la compañía. Así, Iberdrola tiene un programa de iluminación de edificios históricos que para ellos tiene un coste bastante limitado; es algo que la empresa sabe hacer muy bien, y por tanto relaciona la actividad de la empresa con la actividad social de  la misma en su entorno, y mejora la imagen que, de esa compañía, tienen todos los stakeholders. Por no destacar a Iberdrola, sus esfuerzos recientes – y los de otras eléctricas – por reducir al mínimo los cortes de luz a familias en dificultades es responsabilidad social corporativa de “la buena” porque mejora la imagen de la compañía y reduce el riesgo de que le impongan una regulación más onerosa, además de reducir la audiencia que tienen las voces antibusiness y anti-mercado en la Sociedad española.

¿Por qué aumenta el valor de una empresa que toda la gente que está en torno a la compañía tenga una buena imagen de ella?

Porque está comprobado que cuando una empresa tiene buena reputación,

  • más trabajadores querrán trabajar ahí, lo que hace que, ceteris paribus,  los trabajadores pidan un salario menor por la satisfacción que supone trabajar para esa empresa con buena reputación. Por ejemplo, comparemos INDITEX con una empresa similar que tenga fama de ser corrupta. Un trabajador preferirá trabajar en INDITEX y demandará un salario menor por trabajar ahí, porque sabe que no le van a despedir sin motivo, no le van a engañar, va a contribuir a crear valor, etc.
  • Los proveedores pedirán un precio menor por su producto. Por ejemplo: si me sale un posible cliente que es INDITEX le doy crédito, o le bajo el precio, mientras que a otro cliente desconocido le pediré el pago adelantado antes de soltarle una prenda.
  • Los clientes estarán dispuestos a pagar más por mis productos por la buena reputación que tiene la sociedad socialmente responsable.

Por lo tanto: en la medida en que la responsabilidad social corporativa aumente la reputación de la empresa, contribuye a aumentar el valor de la misma. De este modo, la

Conclusión

es que el consejo de administración y todo el entramado del gobierno corporativo de la compañía tienen que encargarse de garantizar que la responsabilidad social corporativa que lleva a cabo la sociedad es de la “buena” y no de la “mala”; e incumplirán su obligación de supervisión de lo que hacen los ejecutivos si permiten que la Responsabilidad Social Corporativa sea de la “mala”; es decir, a mayor gloria del consejero delegado, o peor, que sirva para ocultar los incumplimientos normativos o contractuales de la empresa o a debilitar la supervisión del Consejo sobre los ejecutivos y directivos de la compañía.

En definitiva: necesitamos limpiar el vocabulario para saber cuándo hablamos de un tema o de otro. Porque si no lo hacemos es imposible estudiar empíricamente de qué modo contribuye o no a crear valor la responsabilidad social corporativa. Y los juristas no podremos contribuir al debate si no distinguimos que una cosa es el Derecho de Sociedades -y su noción del interés social-; otra cuestión es el cumplimiento de las normas y de los contratos – compliance –;  y una tercera es si queremos que las empresas a través de sus ejecutivos hagan filantropía con el dinero de los accionistas. Lo que en mi opinión sí deben hacer, moderadamente, pero con garantías que aseguren que contribuyen a aumentar el valor de la compañía.