Por Segismundo Álvarez-Royo-Villanova y Jaime Sánchez Santiago

La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado («DGRN«) de 11 de junio de 2015 (pendiente de publicación en el BOE) es la primera que aborda la cuestión de la necesidad de acuerdo de junta general («JG«) para la adquisición, enajenación o aportación de activos esenciales introducida por el nuevo art. 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital («LSC«).

Hechos

El caso se plantea con motivo de una escritura de dación en pago en la que unas personas físicas ceden al Banco de Santander una vivienda, una plaza de garaje y un trastero en pago de las cantidades adeudas en el préstamo hipotecario que las gravaban.

Aunque el objeto del recurso era propiamente si para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la citada escritura de dación en pago era necesaria la manifestación por los representantes del banco acerca del carácter no esencial de los activos adquiridos (o la aportación, en su caso, del acuerdo de JG) tal y como exigía la registradora, la resolución se refiere también a algunos de los problemas de fondo que plantea el art. 160 f) LSC y que hemos analizado en nuestro trabajo en el Diario la Ley, comentado por el profesor Alfaro aquí, y de los que nos ocupamos a continuación.

Finalidad de la norma y ámbito de aplicación

La DGRN indica que

«la finalidad de la disposición del artículo 160 f), como se desprende de la ubicación sistemática de la misma (en el mismo art. 160, entre los supuestos de modificación estatutaria y las modificaciones estructurales), lleva a incluir en el supuesto normativo los casos de “filialización” y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo. Pero debe tenerse en cuenta que, dada la amplitud de los términos literales empleados en el precepto (“la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales”), surge la duda razonable sobre si se incluyen o no otros casos que, sin tener las consecuencias de los ya señalados, se sometan también a la competencia de la junta general por considerarse que exceden de la administración ordinaria«(FD nº2, primer párrafo).

Como acabamos de ver la DGRN reconoce que la aplicación del art. 160 f) LSC se puede reconducir claramente a tres supuestos:

(i) «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social,

(ii) actos que equivalen a la disolución y liquidación y

(iii) operaciones que equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo.

Sin embargo, no se atreve a pronunciarse sobre si incluye un cuarto supuesto, que plantea en términos excesivamente amplios, como «actos que exceden de de la administración ordinaria«. Si bien es cierto que la literalidad de la norma es muy amplia y podría acoger otros actos, no creemos que ni el espíritu, ni la finalidad de la norma (por ejemplo, el preámbulo de la Ley 31/2014 que introduce el art. 160 f) LSC habla de «operaciones que por su relevancia tienen efectos equivalentes a las modificaciones estructurales«), ni su ubicación sistemática permitan extender su aplicación a cualquier acto que exceda de la administración ordinaria.

Como hemos señalado en nuestro trabajo, el art. 160 f) lo que persigue es someter a los socios decisiones que alteran los presupuestos básicos del contrato de sociedad, o dicho de otro modo, aquellas que tienen una trascendencia equivalente a las modificaciones estructurales no en el sentido únicamente de su impacto sobre estructura jurídica de la sociedad sino en cuanto a su relevancia para los derechos económicos y políticos de los socios. Esto es relevante, en nuestra opinión, a la hora de determinar el ámbito de aplicación de la norma y condiciona, como hemos defendido, nuestra postura favorable a restringir la relevancia de la presunción legal. Es decir, no se trata sólo de que la JG participe de manera continuada en actos de gestión importantes para evitar problemas de agencia, sino de hacer explícita una competencia de la JG (ya implícita en algunos casos y que ahora se hace exigible en otros) que en realidad va más allá de actos que exceden de la mera gestión ordinaria e incluye operaciones que afectan a la estructura de la sociedad o a los derechos patrimoniales y políticos esenciales de los socios. Por lo tanto, creemos que cabría un cuarto supuesto de aplicación de la norma, pero que debe ser de interpretación restrictiva y que no debe entenderse que afecta a cualquier acto que exceda de la administración ordinaria sino solo a aquellos que cumplan los requisitos que acaban de comentarse. Aunque, como hemos visto anteriormente, la DGRN no responde expresamente a la duda que plantea sobre este cuarto supuesto las referencias que hace a la ubicación sistemática del art. 160 f) (entre los supuestos de las modificaciones estatutarias y las modificaciones estructurales) en el párrafo citado anteriormente, así como en otras partes de la resolución a las que haremos mención posteriormente en las que se incide en que deben favorecerse interpretaciones de la norma que favorezcan la agilidad del tráfico, creemos que están en línea con la tesis aquí defendida.

Otra cuestión relacionada es la de si las operaciones ordinarias han de entenderse excluidas del art. 160 f) LSC. Aunque, como veremos, la ratio decidendi del caso es otra, la DGRN indica claramente en el FD nº3 que la operación de dación en pago “se incardina en el desarrollo del objeto social y no constituye un acto sobre activos esenciales de la sociedad”. Por lo tanto, no cabe duda que las adquisiciones dentro del curso ordinario, como ocurre en este caso, no constituyen adquisiciones de un activo esencial.

Representación y efectos de la falta de acuerdo de la JG

Otro de los temas que se menciona es el de los efectos de la falta de acuerdo de la JG en el caso de que de que sea necesario. Esto es, si el negocio jurídico concluido sin autorización de JG en infracción del art. 160 f) LSC puede ser anulado por esa causa en todas las circunstancias o si debe protegerse al tercero de buena fe.

En relación con este punto el notario recurrente sostenía a la hora de justificar que no era necesaria la exigencia de la manifestación o del acuerdo de JG la aplicación del art. 234.1 LSC en el sentido de que no pueden establecerse limitaciones al ámbito de representación de los administradores. Adicionalmente, indicaba para reforzar su argumentación que esta interpretación de las facultades representativas de los órganos sociales se encuentra también comprendida en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria y que no se pueden realizar interpretación del art. 160 f) contrarias al art. 234 LSC que es el que transpone la Directiva comunitaria relevante a nuestro ordenamiento.

En cuanto a la aplicación del art. 234.1 la DGRN, sin embargo, en el sentido defendido por Alfaro (aquí) y por nosotros en nuestro estudio anteriormente citado, dice que no es aplicable este precepto porque en este caso no estamos ante limitaciones voluntarias al poder de representación de los administradores inoponibles frente a terceros (como sería el caso también de las limitaciones de los arts. 479.2 y 481 LSC) sino ante

“un supuesto de atribución legal de competencia a la Junta con la correlativa falta de poder de representación de aquellos [de los administradores]” (FD nº 2, párrafo 3).

En cuanto a la protección del tercero de buena fe, que defendemos por aplicación analógica del 234.2 LSC y que ha sido criticada por Alfaro en su comentario citado, la DGRN parece admitirla aunque no lo hace con la claridad que hubiera sido deseable. Veamos a continuación por qué creemos que la DGRN parece admitir dicha analogía.

En primer lugar en el párrafo 4 del FD nº 2 indica expresamente que el hecho de que defienda la interpretación del art. 234.1 mencionada anteriormente no impide la posible aplicación analógica del art. 234.2 LSC:

«cuestión distinta es la relativa a la posible analogía que puede existir entre el supuesto normativo del artículo 160 f) y el de los actos realizados por los administradores con extralimitación respecto del objeto social inscrito frente a los que quedar protegidos los terceros de buena y sin culpa grave ex. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital (cfr. Artículo 10.1 de la Directiva 2009/101/CE (…))«.

Nótese que aunque la DGRN cita el art. 10.1 de la Directiva no entra a analizar como impacta la Directiva en la interpretación analógica del art. 234 LSC. En nuestra opinión, y por las razones esgrimidas en nuestro trabajo, pese a la literalidad del art. 10.1 de la citada Directiva, sería posible dicha interpretación analógica de forma que pueda protegerse la seguridad del tráfico y al tercero de buena fe ante las consecuencias que esta norma tiene sobre el sistema de contratación en su conjunto.

A continuación la DGRN cita la STS número 285/2008, de 17 de abril de 2008 que consideró la venta de todos los activos de una sociedad por los consejeros delegados como un acto de gestión extraordinaria que excedía de los poderes de dichos consejeros y que hubiese requerido autorización de la JG, aunque como destaca la DGRN

«lo fundamental de esta Sentencia es que en el caso concreto no casa la sentencia recurrida por entender que prevalece «la protección de terceros de buena fe y sin culpa grave ante el abuso de exceso de poderes de los Consejeros-Delegados (art. 129.2 LSA [actual 234.2 de la Ley de sociedades de Capital], aplicable por una clara razón de analogía» (FD nº 2, párrafo 5, énfasis añadido).

Al destacar que la clave de esta sentencia es la aplicación analógica parece querer apuntar, aunque no lo dice expresamente, que la analogía podría ser aplicable también en este caso a pesar de que el supuesto de hecho es diferente.

Asimismo, en los razonamientos que siguen en la resolución parece estar asumiendo la aplicación analógica del art. 234 LSC. Por ejemplo,

(i) cuando al destacar la dificultad de apreciar a priori si un determinado acto queda incluido o no en el ámbito de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad o, por referirse a activos esenciales, compete a la JG indica que, como consecuencia de ello, «no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere» (FD nº 2, párrafo 6); o

(ii) cuando al analizar el papel del notario, del que hablaremos posteriormente, indica que debe desplegar la mayor diligencia para «apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata de la sociedad» (FD nº 2, párrafo 8). Estas matizaciones sólo tendrían sentido si se está pensando en la aplicación analógica del art. 234 LSC y en la protección del tercero de buena fe. Además, en la resolución se enfatiza la necesidad de interpretar el art. 160 f) LSC teniendo en cuenta la seguridad y agilidad del tráfico: «dado que el carácter esencial del activo constituye un concepto jurídico indeterminado, deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su «ratio legis» sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico« (FD nº 2, párrafo 7).

Finalmente, hay que tener en cuenta que lo que parecía plantear como hipótesis (la aplicación analógica del art. 234. LSC) y que como hemos visto subyace también en algunos de los razonamientos de la resolución, se convierte sin mucha explicación en conclusión al indicar que debe rechazarse la exigencia de una manifestación en la escritura indicando que no está adquiriéndose un activo esencial en atención a que “el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 160.f Ley de Sociedades de Capital); todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador o apoderado la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate” (FD nº 2, último párrafo, énfasis añadido). Parece sorprendente que se haga deducir esta conclusión sin más del propio art. 160 f) LSC que nada dice al respecto.

La actuación del registrador

La materia propia de la resolución es la actuación del registrador, respecto de la cual en nuestro estudio examinábamos tres cuestiones:

(i) si el registrador debía o podía calificar el carácter esencial del activo;

(ii) si debía exigir el acuerdo en el caso de que se aplicara la presunción legal; y

(iii) si para la inscripción debía exigir la declaración del representante sobre el carácter no esencial del activo. La cuestión planteada en el recurso era solo ésta última pero, como veremos, entendemos que la resolución resuelve más cuestiones.

En cuanto a la primera de las cuestiones la DGRN señala inicialmente que lo que hay que tener en cuenta para determinar la forma de actuar del registrador (y del notario) son las consecuencias de “la omisión de la aprobación de la junta general” al margen de las dificultades de interpretación del concepto de “activo esencial” (FD nº 2, párrafo 3). Por ello, la resolución examina tras dicha afirmación la cuestión de si es inoponible a terceros de buena fe la adquisición de un activo esencial sin autorización de JG, tal y como hemos examinado anteriormente. Pero, en realidad, que el registrador deba o no calificar no depende de esto como reconoce después la propia resolución, pues si en este caso se trata “de un supuesto de atribución legal de competencia a la junta general” (FD nº 2, párrafo 4), es evidente que la falta de acuerdo puede afectar, en términos generales, a la validez de la operación y, por tanto, debería ser rechazado. Lo mismo se deduce de que la resolución considere expresamente que el registrador debería calificar negativamente si el carácter esencial fuera notorio.

La razón por la que la DGRN concluye que el registrador no debe entrar a calificar este tipo de operaciones es porque “el carácter esencial escapa de la apreciación del notario o registrador salvo en casos notorios” ya que “es muy difícil apreciar a priori si un determinado acto (…) por referirse a activos esenciales, compete a la junta general” (FD 2, párrafo 6). Como vemos, prácticamente reproduce el argumento utilizado en la STS de 19 de junio de 2009 que citando numerosas resoluciones de la DGRN, señala que la inclusión o no en el objeto “escapa ordinariamente a la función calificadora”. (A ello vuelve en el párrafo 11 del mismo FD nº 2 cuando hace referencia a la limitación de los medios que tiene el registrador). En el párrafo siguiente conecta esto con las necesidades del tráfico, señalando que “una interpretación que exigiera un pronunciamiento expreso de la junta general en todo caso” implicaría que “se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general” (FD nº 2, párrafo 7). En efecto, dada la falta de medios del registrador para determinar el carácter esencial o no del activo con el título, la única forma para garantizar que la operación no sea susceptible de impugnación sería pedir el acuerdo de JG en todo caso, lo que trastocaría de hecho la distribución legal de competencias entre órganos. En cambio no tiene nada que ver con esta cuestión –y sí con la  protección del tercero de buena fe de la que hablamos antes- la referencia que hace en el mismo párrafo a no hacer recaer la carga de investigar el carácter esencial en el tercero.

La segunda cuestión es si el registrador debe exigir el acuerdo de JG en el caso en que sea de aplicación la presunción del carácter esencial (25 % del balance). La DGRN dice simplemente que “por las mismas razones tampoco puede estimarse exigible (…) en casos en que sea aplicable la presunción legal” (FD nº 2, párrafo 7). Entendemos que la solución es correcta porque el registrador no tiene medios para apreciar con seguridad la aplicación de la presunción, y porque no tiene sentido que impida la inscripción en el caso de una presunción que es iuris tantum, cuya aplicación no enerva la buena fe, y cuya no aplicación no supone una garantía (un “puerto seguro”) para el tercero.

La última cuestión es si se debe requerir la declaración del representante de la sociedad, que era la que verdaderamente se discutía en el recurso. La DGRN concluye que no – como nosotros habíamos propuesto en nuestro trabajo- porque con carácter general “no se exige la afirmación de los otorgantes sobre la inexistencia de un vicio invalidante” (FD nº 2, párrafo 11). Por tanto, si el registrador no puede calificar una cuestión que puede afectar al negocio jurídico, no puede exigir manifestaciones al respecto porque ninguna norma lo exige – a diferencia de los supuestos de los arts. 91 RH, 25.5 de la Ley de Arrendamientos Rústicos– y además exigir dicha manifestación no produce ningún efecto de protección al tercero como en el caso del art. 1320 del Cc. La resolución induce a confusión sobre la razón de no exigir la declaración cuando añade después que la manifestación no es necesaria “en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido en estos casos (cfr. artículo 160.f Ley de Sociedades de Capital)”. Como hemos visto, aunque estamos de acuerdo con la aplicación analógica del art. 234 y con esta conclusión, obviamente no se deriva del propio art. 160 f) ni es la causa de la no exigencia de la manifestación. 

La actuación del notario

En cuanto a la actividad a desarrollar por el notario, resulta sorprendente que se aborde esta cuestión en un recurso sobre una calificación registral. La conclusión parece cercana a lo que defendemos en nuestro trabajo: el notario no puede normalmente apreciar el carácter esencial del activo pero su deber de crear documentos que se adecuen a la legalidad lleva consigo una obligación de información que se debe reflejar en el documento, por lo que “cobra sentido, por ejemplo la exigencia de una certificación del órgano social o manifestación del representante” (FD nº 2,párrafo 8) sobre la no aplicación de la presunción o sobre el carácter no esencial. En el último párrafo del FD nº2 señala que “con la exigencia de esa certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a la legalidad que tiene encomendado”. Es decir que por una parte establece que el notario no debe tomar una actitud pasiva en este punto -amparándose, por ejemplo, en la protección del tercero de buena fe- sino informar y, en su caso, exigir la certificación, la manifestación u otras medidas, dependiendo de las circunstancias del caso. Con esto último parece estar reconociendo que en ese caso concreto la operación era tan notoriamente ordinaria y de escasa importancia en relación con el patrimonio de la entidad financiera interviniente, que nada cabe objetar a que no se exigiera ni siquiera la manifestación en la escritura.

Conclusión

Creemos que la resolución comentada hace una interpretación correcta del art. 160 f) LSC: La resolución acierta

(i) al excluir las adquisiciones dentro del curso ordinario (como era en este caso la adquisición por un banco de inmuebles en pago de las deudas contraídas con el mismo) del concepto de adquisición de activo esencial;

(ii) al indicar que estamos ante un supuesto de atribución legal de competencia a la JG con la correlativa falta de poder de representación del órgano de administración, pero sin excluir (y como hemos indicado creemos que de hecho se inclina por) la aplicación analógica del art. 234 LSC;

(iii) al establecer que el registrador no debe calificar si un activo es esencial, con la única excepción del supuesto de que el carácter esencial sea absolutamente notorio, y

(iv) al constatar que el notario tiene una obligación de asesoramiento que dará lugar con carácter general a que en la escritura conste la declaración del representante de que no es una operación de un activo esencial o la certificación de la junta. En este caso concreto el FD nº 3 subraya que se trataba además de un acto claramente comprendido en el objeto social con lo que esta interpretación es aplicable con carácter general a cualquier operación.

Como pone de manifiesto esta resolución el art. 160 f) LSC supone un gran cambio en nuestro derecho de sociedades que está afectando ya de forma importante al tráfico. Aunque esta resolución es un paso en la dirección correcta pensamos que sigue siendo necesario, para reducir la inseguridad jurídica creada por esta norma, que se modifique o elimine una presunción desafortunada y que se explicite en la norma el respeto a los derechos adquiridos por terceros de buena fe.