Adán Nieto Martín

Un (primer) comentario parcial a la Circular 1/2006 de la FGE sobre responsabilidad penal de personas jurídicas

Rara vez, que yo recuerde, había surgido una expectativa similar ante una Circular de la Fiscalía General del Estado, como la que se ha generado con la Circular 1/2016. No era para menos, pues su anterior Circular, la 1/2011, levantó una gran polémica, tanto por descartar que el 31 bis acogiera un modelo de responsabilidad propia de la empresa como por quitar bastante relevancia práctica a la existencia de programas de cumplimiento. La nueva Circular no ha deshecho el entuerto de la anterior, sino que seguramente  lo ha liado aún más. Probablemente en una próxima entrada nos ocuparemos sobre este particular, fundamentalmente con el fin de quitar hierro al asunto teórico de tener que elegir entre dos modelos, como si fueran las “dos Españas”. Un cierto eclecticismo es lo que, al final, mejor sienta en la práctica.

Por ahora quiero centrarme en un aspecto que me parece básico de la Circular: la determinación de los sujetos que deben considerarse incluidos en el art 31 bis) a del CP:

representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control de la misma”.

Básicamente lo que se trata de dilucidar es si este grupo de personas es un “club selecto y aristocrático”  en el que pueden entrar muy pocos, o se trata de un “club abierto y popular”, en el que son muchos los que pueden entrar. La Circular de la fiscalía mantiene la segunda opción, hasta el extremo que ello acaba menguando notoriamente los componentes de las “clases populares”, que se integran en el art. 31 bis b) CP.

Determinar quién entra o no entra en el club del 31 bis resulta esencial para entender el sistema de imputación de este precepto. El art. 31 bis contiene un derecho penal de clases: es mucho más exigente para excluir la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando el delito lo comete alguno de los que forman parte del “club selecto” del 31 bis a), que cuando el delito lo comete alguien de las clases populares. Una de las principales críticas que, a mi juicio, puede dirigirse a la Circular es que deja entrar a tantos en el club que, al final, acaba desdibujando el “derecho penal de clase” que ha querido, sin duda, establecer el Código Penal. Ello le lleva, entre otras cosas, a extender el requisito de la elusión fraudulenta a ambos casos o a no captar totalmente cual es el sentido del órgano de vigilancia que consagra el 31 bis 2. 2ª que no es otro que un instrumento de control de los aristócratas del club del 31 bis a).

La verdad es que el 31 bis a) no ha puesto fácil la tarea de configurar quién es quién, pues  como ya advirtió el Consejo de Estado en su dictamen sobre la reforma utiliza en este punto una “una redacción que peca de excesiva complejidad y que podría introducir cierta inseguridad jurídica”. Mas, cómo ocurre en aquellos casos en que la interpretación literal no nos conduce a nada, resulta preciso utilizar otros tipos de interpretación. La Circular hubiera hecho bien en admitir las contundentes razones que Jacobo Dopico expuso en  el Memento sobre responsabilidad penal de personas jurídicas. Dopico proponía una interpretación mucho más restrictiva a partir de la utilización de criterios teleológicos y sistemáticos y a partir del principio de interpretación conforme al Derecho de la UE.

Las expresiones que utiliza el art. 31 bis 1 a) para delimitar el primer grupo de sujetos activos coinciden con las que emplean las normas armonizadoras de la UE donde se distingue también entre dos grupos de sujetos, de manera semejante a lo que hace el art. 31 bis. Desde el  II Protocolo al Convenio para la Protección para los intereses financieros de la UE, que fue la primera norma que armonizó esta materia, (DOC C 221, de 19.7.1997), se entiende que el primer grupo está conformado por quienes poseen un “un poder de representación de la persona jurídica, “una autoridad para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica” o “autoridad para ejercer el control”, siempre que todas ellas “ostenten un cargo directivo”.

El Informe que acompaña a esta norma (DO C 18, de 31.3.1999, p. 8) ofrece valiosas explicaciones acerca de cómo determinar términos tan difusos como  “autoridad para ejercer el control”. En concreto, señala que éste término debe ser objeto de una interpretación restrictiva

de manera tal que garantice que el autor físico de la infracción ostenta un cargo directivo dentro de ella”.

La autoridad para ejercer el control puede

“derivarse en particular de la responsabilidad de control financiero interno y de la revisión contable, así como de la pertenencia a un organismo de control o de supervisión interno en la persona jurídica”.

Recordemos que en muchos países de la Unión, la administración de las sociedades anónimas está atribuida a dos órganos distintos, el que gestiona la compañía, por un lado (Vorstand en el caso del Derecho alemán) y órganos de supervisión, por otro (Aufsichtrat, Collegio Sindicale). Y el informe señala que “no se considerará atribuida a personas la facultad de control que no conlleve posibilidad alguna de influir en la gestión a la persona jurídica”. Igualmente señala, que por esta misma razón, no pueden incluirse a “personas ajenas a la persona jurídica” como los auditores.

En el derecho de la Unión Europea, la distinción entre la alta dirección y el resto de los empleados de la persona jurídica tiene como función la de reconocer a los Estados miembro un mayor margen de discrecionalidad en relación con las sanciones que pueden imponerse a las personas jurídicas. Con ello el legislador europeo intenta alcanzar un consenso básico. De acuerdo con el Derecho británico o francés, por ejemplo, la responsabilidad de los entes deriva, por regla general, únicamente de personas que pertenecen al “cerebro” de la organización o, como indica expresamente el Código Penal, se refiere sólo a los administradores. De este modo, la armonización pretendida por el Derecho europeo obliga a establecer determinadas sanciones en relación a este primer grupo, y deja normalmente mayor libertad a la hora de establecer las sanciones para el segundo. Pese a que, como puede comprobarse, el objetivo de las normas de la UE no es establecer distintos modos de imputación, las consideraciones contenidas en el Informe explicativo son de gran utilidad y deben constituir el punto de partida.

Aunque aparentemente, el círculo de personas al que se refiere el art. 31 bis a) tras la reforma del 2015 es más amplio que el del 2010, que hacía referencia a administradores de hecho y de derecho, el círculo de personas es si no idéntico, si sustancialmente similar.

Tal conclusión se deriva, en primer lugar, de la interpretación restrictiva que impone una interpretación conforme al derecho de la UE (STJUE 16.6.2005,  Pupino, asun. C-105/03), donde como acabamos de ver sólo integran el primer grupo personas que tienen un cargo directivo. El principal defecto del art. 31 bis a) en este punto es que pese a querer transponer literalmente la normativa europea se ha olvidado del elemento más importante, el paraguas común, la expresión cargo directivo que cobija a todos los que se encuentran en este grupo.  Con la interpretación conforme al Derecho de la Unión, se remedia ya en parte la insoportable indeterminación de los términos escogidos por el art. 31 bis): personas autorizadas para tomar decisiones individualmente o facultades de organización y control. Hay cientos de personas dentro de una entidad que tienen atribuidas estas funciones.

A partir de esta primera concreción, una interpretación sistemática y teleológica del precepto lleva a determinar aún con mayor precisión que es un “cargo directivo”.

Una interpretación sistemática con otros preceptos del Código Penal (el propio art. 31 o los delitos societarios) debe llevar a la conclusión de que son cargos directivos los administradores de derecho (evidentemente) y los administradores de hecho. Los administradores de derecho vendrían expresamente mencionados al referirse a aquellos que  se “integran en un órgano de la persona jurídica” o que tienen capacidad para representarla de manera general.

Los administradores de hecho, según la jurisprudencia, son aquellos que sin título ejercen la administración de manera continuada sin estar sujetos a “esferas superiores de aprobación o decisión” (STS de 26-1-2007).  De este modo deben ser considerados sujetos del art. 31 bis a) los administradores ocultos: aquellas personas que realmente ejercen el poder dentro de la organización, en situaciones en que los administradores de derecho son testaferros. Por la misma razón también quedan incluidos en este grupo los administradores o altos directivos de la sociedad matriz, que dominan la actividad de la filial por encima de los administradores de derecho que no son, en muchos casos, sino meros subordinados.

Sentado lo anterior, el criterio que más dudas plantea es el de los altos directivos de la entidad, que no encajan en los conceptos de administradores de hecho, por estar sometidos a la supervisión de otros. En este punto, para determinar en qué medida se incluyen los altos directivos, conviene recurrir a una interpretación teleológica. La principal razón de ser de la distinción entre las dos categorías de sujetos del art. 31 bis  reside en las funciones del órgano de vigilancia a que se refiere el art. 31 bis 2 1ª. Tal como se ha indicado,  la función principal de este órgano es hacer creíble la eficacia de los controles que se derivan del cumplimiento normativo en relación a aquellos que ostentan el poder máximo en la entidad. Resulta poco creíble que, por ejemplo, los administradores de una entidad puedan establecer un conjunto de medidas eficaces de control de sus propios gastos. Este problema (¿quién vigila al vigilante?) es el que intenta resolver el Código Penal exigiendo un órgano de vigilancia que tenga poderes autónomos, para supervisar que efectivamente dichos controles se cumplen y  son eficaces. Pues bien, la necesidad de establecer mecanismos de control específicos sólo tiene sentido en relación a un grupo reducido de personas que tienen un poder autónomo dentro de la entidad. En el momento en que se ocupe una posición subordinada en la entidad y nos situemos en el segundo escalón y sucesivos de la cadena de mando, el problema de control al que hacemos referencia desaparece.

De este modo, dentro del “selecto club del 31 bis a)” solo debe incluirse a personas que forman parte  de la alta dirección, que aunque lógicamente están sometidas a la supervisión del Consejo de Administración, tienen una margen de autonomía independiente y relevante. Por independiente, se entiende que goza de un margen de discrecionalidad amplio, sometido sólo a una alta supervisión que se realiza ex post. Por relevante se entiende que este margen de autonomía lo tiene en una parcela importante de la actividad de la empresa. De este modo, forman parte de esta categoría por ejemplo la alta dirección de determinadas unidades de negocio o divisiones.

Pero en ningún caso, forma parte del “club del 31 bis a)”  personas que podríamos decir que pertenecen a las “clases populares”, e incluso al “proletariado”,  como técnicos, directivos, responsables de oficinas bancarias, gerentes de establecimientos que ejercen funciones delegadas en un determinado sector (por ejemplo, encargado de protección de datos) o áreas geográficas, que están sometidos y a una supervisión más intensa. Aunque estas personas puedan tener una cierta capacidad de organización y control, e incluso poderes de representación de la entidad en determinados ámbitos (vgr. conceder préstamos de manera jurídicamente válida, adquirir determinados bienes etc) y aunque el art. 31 bis a) hable de representantes legales, las personas con poderes de representación limitados y suficientes para desarrollar su función en el seno de la compañía si actúan de manera subordinada, no pueden incluirse en el precepto porque no tienen margen de autonomía.

Por las mismas razones, tampoco pueden incluirse en el art. 31 bis a) a aquellos que tengan un poder de supervisión o de control, como son los encargados del cumplimiento normativo, en cuanto que no tienen ese margen de autonomía o independencia relevante. Este es el caso de oficial de cumplimiento que no puede considerarse dentro del art. 31 bis a), en cuanto que su actuación resulta siempre subordinada al Consejo de Administración que tal como se desprende de este mismo precepto es el máximo responsable del cumplimiento normativo.

Como puede apreciarse, la opinión que aquí se mantiene, es diametralmente opuesta a la interpretación amplía que realiza la Circular 1/2016 de la fiscalía general del Estado que incluye dentro del art. 31 bis a) a los mandos intermedios, personas con capacidad de representación, sólo en determinados asuntos (apoderados singulares), y, de manera muy amplia a los responsables de cumplimiento normativo. Tal como indica al comienzo de la exposición, esta interpretación desnaturaliza el sentido de la distinción entre los grupos del art. 31 bis a) y b) sobre la que pivota la estructura del art. 31 bis. Además hace que el régimen más estricto del art. 31 bis a) se extienda a un número desmesurado de casos o, en sentido contrario y como hace en realidad la Circular, que las diferencias entre ambos sistemas de imputación se difuminen y acaben desapareciendo.