Por Jesús Alfaro Águila-Real

It may be that after the daylight of discovery shines for some time, the rancid whiff that arises from the pled facts dissipates and turns into the bracing freshness of a new Carolina day. But, without that, the off-putting odor will linger and so too will rational suspicions that the defendants caused the smell.

El juez Strine, en su voto particular en el caso City of Birmingham

El caso

El caso City of Birmingham Retirement and Relief System v. Good recuerda a lo que ocurrió en Aznalcóllar: una tubería que canalizaba las aguas pluviales se rompió bajo un estanque que almacenaba los restos de quemar el carbón para producir electricidad de una central eléctrica que pertenecía a la compañía Duke Energy Corporation, en adelante, Duke o Duke Energy. El resultado fue que el contenido del embalse acabó en el río Dan. Se contaminaron muchos kilómetros del curso del río con metales pesados y sustancias cancerígenas. La administración pública sancionó a Duke Energy por no tener convenientemente mantenido el estanque y le hizo pagar una multa de cien millones de dólares. La cuestión que se analiza aquí no es la de la responsabilidad de la compañía por los daños medioambientales, sino la de sus administradores frente a la compañía en ejercicio de la “acción social de responsabilidad” regulada en los arts. 238 ss LSC.

A la vista de estos hechos, algunos accionistas de Duke demandaron a los administradores (acción social) por infracción de sus deberes fiduciarios. Los tribunales de Delaware, sede social de la compañía, desestimaron la demanda en las dos instancias. En la demanda no se discutía el fondo del asunto sino sólo si los demandantes estaban legitimados para ejercer la acción social de responsabilidad o debían deferir su actuación a la decisión del consejo de administración. Para ello, de acuerdo con el Derecho norteamericano, los demandantes habían de probar, bien que los consejeros no estaban en condiciones de defender el interés social (porque sufrían un conflicto de interés ya que tendrían que demandarse a sí mismos) bien que, por cualquier otra razón, los administradores no presentarían nunca la demanda. Como es sabido, la cuestión en España se resuelve atribuyendo a la minoría de socios la legitimación subsidiaria a la de la propia sociedad por acuerdo – no del consejo de administración como en EE.UU. sino – de la junta, legitimación que es directa si se denuncia una infracción por los administradores de su deber de lealtad. Dado que, en este tipo de casos no hay, normalmente, un conflicto de interés ni los administradores tienen ningún “interés personal en el asunto” cuando se trata de cumplir con las normas medioambientales o de competencia o de prevención del blanqueo de capitales, estos casos se resuelven en el marco de la infracción por los administradores de su deber de diligencia con la consiguiente aplicación del art. 226 LSC que les protege si tomaron su decisión – de la que resultaron los daños para la sociedad – desinteresada e informadamente. La consecuencia de la aplicación de esta regla es que sólo en el caso de conductas dolosas – incluyendo el dolo eventual – por parte de los administradores podrá afirmarse su responsabilidad frente a la sociedad por las infracciones normativas cometidas por ésta y que hayan resultado en la imposición de multas o la obligación de indemnizar daños a terceros. Esta es la situación también en los EE.UU. que se refleja en la jurisprudencia CaremarkA menudo, la afirmación que se acaba de hacer no se entiende adecuadamente. Lo que estamos afirmando es que sólo el incumplimiento doloso incluyendo el dolo eventual del deber de diligencia generará responsabilidad – obligación de indemnizar – a cargo de los administradores sociales. Porque el incumplimiento negligente del deber de diligencia quedará cubierto, normalmente, por la business judgment rule. Como se habrá deducido, estamos utilizando el término “deber de diligencia” para referirnos al contenido de la conducta debida por los administradores y no a la observación del cuidado exigible en el desarrollo de esa conducta por los administradores.

Asunción de riesgos excesivos e incumplimiento normativo

El caso tiene interés para determinar si procede distinguir los criterios de imputación de responsabilidad de los administradores sociales por asumir riesgos excesivos (un límite a la aplicación de la business judgment rule) y la imputación de responsabilidad personal por las infracciones de las normas jurídicas aplicables a su actividad por parte de la compañía. En otros términos: ¿Debe juzgarse con arreglo a los mismos criterios al consejo de administración de un banco que asume riesgos excesivos – concentrando demasiados préstamos en un sector o individuo – y al consejo de administración de un banco que engaña sistemáticamente a un grupo de sus clientes o realiza operaciones comerciales con individuos sospechosos de actividades terroristas o mafiosas?

Un análisis razonable de la cuestión conduce a utilizar criterios semejantes en ambos casos para imputar responsabilidad a los administradores frente a la sociedad. No obstante, el riesgo admisible cuando se trata de perder mucho dinero es superior al riesgo admisible en el cumplimiento normativo por parte de la compañía. El problema se aprecia bien  si se compara el caso que analizaremos a continuación con el caso CitiEn el caso que nos ocupa ahora, lo que se enjuiciaba era si los administradores eran conscientes de que la compañía estaba infringiendo sistemáticamente las normas medioambientales; que había riesgo de provocar la contaminación del río y, no obstante, continuaron implementando una estrategia que perpetuaba las infracciones normativas en lugar de ponerles fin rápida y definitivamente. En el caso Citi, lo que los accionistas reprochaban a los administradores era que habían asumido demasiados riesgos en el negocio de las hipotecas basura y, por tanto, que habían puesto en peligro la solvencia del banco. No acusaban a los administradores de haber engañado sistemáticamente a los prestatarios o incumplido sistemáticamente las normas bancarias. Se entiende pues que los tribunales no tuvieran dificultades para desestimar la acción social de responsabilidad en el caso Citi y que las tuvieran – como se verá más adelante cuando examinemos el voto particular – en este caso.

Una conclusión importante para el cumplimiento normativo y la responsabilidad de los administradores es, pues, la siguiente: la regla del juicio de discrecionalidad empresarial (business judgment rule) no legitima a los administradores para hacer la vista gorda o apoyar las estrategias empresariales basadas en incumplir las reglas aplicables a la actividad empresarial. Aunque no incurran en un conflicto de interés personal, los administradores de una compañía no pueden aprobar una estrategia empresarial que maximiza los beneficios a costa de incumplir reglas importantes que rigen su actividad y que se han dictado para proteger intereses generales o de terceros.

Se trata de “internalizar” el cumplimiento de esas normas en la sociedad trasladando las consecuencias del incumplimiento a los que están en mejores condiciones de asegurar que la organización las cumple lo que aproxima a los administradores a ocupar una posición de garante. La “infracción de los reglamentos” que decía el Código Penal antiguo no puede ser parte del mandato que reciben los administradores de los accionistas. No está cubierto por dicho mandato. De manera que,

  •  cuando las infracciones sean graves y de normas importantes en el sentido de que protegen bienes jurídicos valiosos que pueden verse gravemente dañados si se infringen;
  • se trate de las actividades centrales de la compañía
  • la organización no esté diseñada para evitar de forma general dichas infracciones o
  • se diseñen los procedimientos para “optimizar” las infracciones en lugar de “minimizarlas”,

los administradores (en su condición de tales, esto es, como miembros del consejo de administración encargado de la supervisión de los ejecutivos) podrán ser considerados responsables, no por infracción de su deber de lealtad, sino por infracción de su deber de diligencia ya que no estarían protegidos por la aplicación de la business judgment rule consagrada en el art. 226 LSC.

La decisión del Tribunal Supremo de Delaware

Los tribunales que entendieron del asunto afirmaron que nadie dudaba de la responsabilidad de la persona jurídica por los daños causados pero de ahí a trasladar esa responsabilidad a los administradores personalmente había un trecho que no habían recorrido los demandantes porque no habían probado que los administradores hubieran actuado fuera del marco protector de la business judgment rule. Según el tribunal de primera instancia – la Chancery – los demandantes no habían probado – como exige la jurisprudencia Caremark – que

“los administradores hubieran dejado de atender intencionalmente sus obligaciones de supervisión de los asuntos de la compañía y que tal abandono de su deber fiduciario fuera de tal calibre que se equiparara a una actuación de mala fe”

porque

“los informes de los directivos en los que confiaron los consejeros para gestionar los problemas del almacenaje de las cenizas del carbón no permitían deducir un comportamiento de mala fe por su parte”.

El Tribunal Supremo de Delaware confirma así la decisión de la Chancery diciendo que lo más que se puede imputar a los consejeros es negligencia y, por tanto, que su conducta está protegida por la business judgment rule.

En el pleito, los demandantes alegaron, básicamente, que los administradores eran conscientes del riesgo de contaminación del río (“Duke Energy nunca inspeccionó la tubería, aunque el encargado había recomendado que se comprara un sistema de cámaras para tal cometido en 2011 y 2012 y si tal inspección se hubiera realizado, se habría verificado que la tubería sufría corrosión”) pero que, en lugar de tomar las medidas que hubieran reducido ese riesgo, consideraron que era mejor “negociar” con el gobierno del Estado de Carolina del Norte, competente en materias medioambientales, un regulador “capturado” por la empresa, la mayor eléctrica de los EE.UU, muy sensible a los argumentos sobre la pérdida de puestos de trabajo que implica el cierre de cualquier planta o los elevados costes de protección medioambiental.

Los reproches concretos a los consejeros consistían, en pocas palabras, en que el Consejo de Administración miró para otro lado ante los indicios claros de que se podían producir daños medioambientales graves. El tribunal, sin embargo, creyó que el consejo de administración no hizo tal cosa, sino que recibió información de los directivos al respecto y supervisó las medidas que éstos estaban tomando para evitar los daños y que esas medidas eran en principio suficientes para acabar con las infracciones de las normas en las que estaba incurriendo la empresa, de manera que la

teoría central de los demandantes según la cual la mayoría del consejo ignoró conscientemente o infringió dolosamente las normas legales” (carece de apoyo en los hechos)… los demandantes mezclan un resultado desfavorable del proceso penal con las acciones del Consejo de Administración. Al igual que en el caso Stone, el consejo de administración “supervisó” la gestión recibiendo informes y escuchando presentaciones de los gestores sobre los problemas ambientales detectados. Las presentaciones iban referidas a los problemas detectados en los estanques de eliminación de cenizas de carbón y contenían las medidas adoptadas para abordar los problemas legales. Por lo tanto, estamos de acuerdo con el Vicepresidente del Tribunal de instancia en que las presentaciones al consejo de administración no permiten deducir que éste desatendió conscientemente sus deberes de supervisión al ignorar los problemas medioambientales.

La otra acusación de los demandantes al consejo tampoco resulta probada: que el consejo de administración, en lugar de resolver los problemas de la balsa de residuos y de las tuberías corroídas, prefirió coludir con las – corruptas – autoridades de Carolina del Norte para ahorrarse los costes correspondientes. Indicio de la colusión sería la leve multa y las insignificantes obligaciones que la Administración impuso a la empresa hasta que estalló el escándalo porque se contaminó el río. El tribunal considera que las obligaciones impuestas no eran tan leves y que la empresa puso en marcha medidas correctoras que, simplemente, no llegaron a tiempo. En todo caso, que la multa fuera leve no es suficiente para afirmar que hubo corrupción, sobre todo, porque la resolución administrativa, para ser definitiva, requería de su homologación por un juez (tan poco se fían los norteamericanos de la imparcialidad de sus administraciones públicas, pero, a la vez, si interviene la administración pública en un asunto medioambiental, se priva de legitimación activa a los particulares para presentar una demanda ante los tribunales por incumplimiento de dicha normativa). La necesidad de homologación judicial de la medida administrativa excluía razonablemente que una empresa pudiera imponer su voluntad a la Administración con efectos externos (perjuicios para el medio ambiente). Y, en fin, que la empresa tratara de “minimizar su responsabilidad y maximizar el tiempo disponible para actualizar sus instalaciones y asegurar el cumplimiento de la normativa medioambiental aplicable” y hacerlo buscando la máxima cooperación con la Administración pública competente no tiene nada de raro y no puede considerarse como una actuación dolosa y colusoria con una Administración pública corrupta.

Pero claro, lo que decían los demandantes no era disparatado: había habido una resolución de un organismo federal en la que se acusaba a las autoridades del Estado de Carolina del Norte de no haber tramitado diligentemente una reclamación contra la misma empresa Duke Energy por infracción de las mismas normas medioambientales en relación con otra central eléctrica de carbón (lo que era relevante porque la “negligencia” de la Administración local abría la legitimación subsidiaria de los particulares para demandar ante los tribunales a la compañía).

El Supremo de Delaware concluye que los demandantes carecían de legitimación activa directa (lo que se dilucidaba era, como hemos dicho, si los accionistas podían demandar directamente a los administradores, es decir, si se cumplían los requisitos para la legitimación subsidiaria de éstos que dependía de si era probable que un tribunal acabara condenando a los consejeros por infringir sus deberes fiduciarios) y que ésta correspondía “todavía” al consejo de administración:

Duke Energy fue responsable de contaminar el río Dan con una mezcla de ceniza tóxica de carbón, causando un gran daño medioambiental muchos kilómetros río abajo. La compañía se declaró culpable de delitos ambientales y tuvo que pagar fuertes multas y gastar mucho en limpiar el río. Las reacciones de las autoridades y el público fueron también severas. La Agencia Federal de Medioambiente (EPA) y el Estado de Carolina del Norte promulgaron normas más estrictas y propusieron modificaciones a las regulaciones sobre el mantenimiento y el cierre de los embalses de cenizas de carbón. La reputación de Duke Energy resultó dañada. Pero, de lo que se trata en este caso no es si Duke Energy debería ser sancionada por su conducta. Ya lo ha sido. De lo que se trata es de si la mayoría de los consejeros de Duke Energy tiene una gran probabilidad de que se los encuentre personalmente responsables de provocar dolosamente el incumplimiento por acción u omisión por parte de Duke Energy de la normativa aplicable. Coincidimos con el tribunal de instancia en que los demandantes no han probado tal cosa

El voto particular de Strine

Hay en la decisión judicial – que impidió que el asunto fuera a juicio – un voto particular del presidente del Tribunal Supremo de Delaware – Strine – en el que dice algo bastante “fuerte”: la estrategia de la compañía, “aceptada y respaldada por su consejo de administración” era la de “gestionar la compañía de forma que se evitara cumplir o se infringiesen deliberadamente relevantes normas medioambientales”.

Al ser expertos en dirigir una compañía eléctrica, sometida a riesgos medioambientales, pero cuya actividad proporciona muchos empleos, los ejecutivos, asesores y administradores de Duke Energy utilizaron todos los mecanismos a su disposición para provocar que la empresa incumpliera con sus obligaciones medioambientales porque, al hacerlo, se reducían sus costes operativos y aumentaba su rentabilidad. Eso no lo pueden hacer los administradores de una sociedad a la que se le aplique el derecho de sociedades de Delaware. 

Esta conclusión la funda Strine en que la mayoría del tribunal habría impuesto una carga probatoria excesiva sobre los demandantes.

Lo único que tienen que hacer (los demandantes) es alegar hechos que respalden la inferencia de que Duke Energy estaba infringiendo conscientemente las normas y que lo hicieron a sabiendas de que las medidas que adoptaron eran insuficientes para dar cumplimiento a dichas normas pero en la conciencia de que tales medidas serían aceptadas por una Administración pública débil que hacía prevalecer la protección de los puestos de trabajo que creaba Duke Energy sobre el cumplimiento de la ley y la protección del medio ambiente y la salud pública

Y, por el contrario, considera que los demandantes habían alegado tales hechos o hechos de tal envergadura:
  • 760 infracciones diarias de regulaciones medioambientales que eran conocidas por el consejo de administración, al menos desde enero de 2012 y,
  • al menos desde 2007 sabían que sus embalses estaban contaminando la capa freática subterranea;
  • conciencia de estar operando ilegalmente numerosos embalses, en algunos casos tras intentar – y no obtener – el permiso administrativo correspondiente;
  • gastar 1,4 millones d dólares en donaciones a campañas políticas “incluyendo la de un Gobernador que había sido empleado de Duke Energy durante 28 años”;
  • el consejo de administración apoyó consciente y explícitamente que la agencia medioambiental del Estado de Carolina del Norte iniciara el expediente sancionador para así impedir que los particulares pudieran iniciar litigios contra la compañía a sabiendas de que, con un gobernador ex-empleado y cuya campaña fue financiada por Duke Energy, las posibilidades de salir de “rositas” de la vicenda eran muy superiores.

Cuatro días después de la orden judicial para que Duke Energy eliminara inmediatamente todas las fuentes de contaminación de sus embalses de cenizas de carbón, pillaron a Duke vertiendo ilegal y dolosamente aguas residuales de cenizas de carbón tóxico en el río Cape Fear, lo que llevaban haciendo desde hacía varios meses”… Cuando se le mostraron las fotografías aéreas de esta actividad ilícita, un portavoz de Duke Energy dijo que se trataba de un bombeo rutinario (lo que era evidentemente falso)”…

mi disconformidad con la mayoría se basa en que… los hechos respaldan una deducción razonable según la cual el consejo era perfectamente consciente de que la estrategia de Duke Energy consistía en desobedecer leyes relevantes y, al mismo tiempo, tratar de influir políticamente para reducir el riesgo de que se obligara a la compañía a cumplir con las normas

O dicho de otra forma, el cambio de actitud de la Agencia de Medioambiente de Carolina del Norte confirmaría, en lugar de refutar, el fumus boni iuris de la demanda contra los administradores de la sociedad. Sólo cuando se produjo el escándalo de la contaminación del río Dan, los funcionarios públicos y los políticos decidieron aplicar mano dura a la compañía a la que habían estado mimando anteriormente y con la que tenían una entente cordiale de no aplicar estrictamente las normas a cambio del mantenimiento de los puestos de trabajo y financiación de las campañas electorales.

Estamos más cerca de Strine que de la mayoría en este caso. Pero Strine es un liberal en sentido norteamericano. No estamos seguros de que hubiera dicho lo mismo si el caso, semejante, se hubiera planteado respecto de los consejeros de un banco o una compañía del sector financiero. Pero parecería que la limpieza de las aguas fluviales y la contaminación son mucho más sucios que los engaños masivos a los clientes de un banco o la infracción de las reglas establecidas para garantizar la estabilidad del sistema financiero y que la corrupción de las autoridades estatales es menos perdonable que la de las autoridades federales que supervisan y regulan el sector financiero.


Foto: JJBose

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