Por Jesús Alfaro Águila-Real

 It’s perfectly posible to have some interest in expressing an opinion and for that opinion to be true.

Jamie Whyte, Crimes Against Logic,

“An argument, unlike testimony is entirely separable from its source. For example, if an argument in opposition to the death penalty comes from a death-row inmate, the source would not make the argument any less worthy of our consideration.

Edward Damer

Introducción: oferta y demanda de influencia jurídica

Si hay una Ciencia Social expuesta a los sesgos crematísticos es el Derecho. No hay ninguna otra – ni siquiera la Economía y mucho menos las Humanidades – en los que la oportunidad de “monetizar” el trabajo de los investigadores sea tan evidente.

Basta con que el profesor universitario que se dedica al Derecho positivo tenga la más mínima reputación para que surja la oportunidad de ganar dinero cuando se plantee un problema práctico sobre alguna de las cuestiones estudiadas en su trabajo académico. Ni siquiera es necesario que el profesor complete su salario (o reciba la mayor parte de sus ingresos) con el trabajo de consultoría o como miembro de un despacho de abogados. Basta con que publique en una revista o en un libro el resultado de su investigación para que los abogados se pongan en contacto con él para recabar sus servicios. Todo es cuestión de invertir tiempo y esfuerzo en reputación y tener paciencia. Si uno quiere “acelerar” la demanda, puede escribir de lo que interesa a los abogados en ejercicio y hacerlo en el sentido que interesa a los actores con más medios para gastar en influencia. Aquí es donde empiezan a tener efectos los sesgos. Hay demanda de razonamiento jurídico que resuelva problemas prácticos de forma favorable a las empresas que se enfrentan a un litigio o a una sanción administrativa.

Del lado de la oferta,  la producción de “saber útil” es inevitable ya que el Derecho es una ciencia práctica. Los juristas dedican su esfuerzo, al menos en buena medida, a resolver problemas prácticos de aplicación de normas; a orientar la labor de los jueces y de otros operadores jurídicos y de la Administración Pública en el sentido más amplio.

Así pues, si hay demanda y hay oferta, se formarán “precios” y habrá intercambios.

Pero la cuestión es más grave en el mundo jurídico porque, a diferencia de otras ramas de las Ciencias Sociales, educamos a nuestros alumnos – o deberíamos educarlos – para que sean capaces de defender a un cliente, es decir, les decimos que los juristas somos mercenarios y debemos estar orgullosos de serlo. Todas las causas que tengan algo de justas merecen y deben ser defendidas y deben serlo por los abogados como si fueran completamente justas. Aunque en Europa tendemos a formar a los estudiantes de Derecho bajo el modelo del juez y en los EE.UU., bajo el modelo del abogado, no debemos olvidar en qué se convertirán el 95 % de nuestros alumnos. Y ese carácter mercenario (¡y a mucha honra!) nos disculpa, bastante más de lo que lo hace respecto de otras ciencias sociales y, por supuesto, respecto de la Ciencias duras. A diferencia de éstas, todos los sesgos de los juristas académicos deben contrarrestarse acudiendo a la argumentación y al “mercado de las ideas” esperando que otros tengan sesgos que les conduzcan a la interpretación opuesta y que, tras el intercambio y la discusión de acuerdo con los parámetros aceptados por todos, se llegue a la solución preferible.

Algunos ejemplos recientes

En mi exposición me voy a limitar a mi disciplina. El Derecho Mercantil. Es la única que conozco relativamente bien. Un par de ejemplos recientes.

En los últimos años, hemos asistido a dos procesos de reforma legislativa que han afectado a la Ley de Sociedades de Capital y, asombrosamente, a dos cambios de opinión consecutivos del legislador. Me refiero, por un lado, a la limitación del número de votos que pueden ejercitarse por un accionista en una sociedad anónima y, por otro, al art. 348 bis LSC en el que se obliga a las sociedades de capital a repartir dividendos si tienen beneficios, a partir del 5º año de vida de la compañía.

En el primer caso, la dura batalla entre los administradores de Iberdrola y ACS por el control de la primera (con ACS adquiriendo un paquete de acciones de Iberdrola que alcanzó, en su pico, casi el 20 %) llevó a ambos contendientes a tratar de poner de su lado la norma legal. ACS consiguió que el legislador declarara prohibidas las cláusulas estatutarias que limitaban el ejercicio del derecho de voto por parte de accionistas – cláusulas permitidas históricamente – e Iberdrola consiguió, un año después, que se volviera a la situación inicial.

En el caso de los dividendos obligatorios, alguien (probablemente un académico) consiguió “meter” la norma en la Ley y el lobby de la empresa familiar consiguió que el legislador suspendiera la vigencia de la norma. Recientemente, se ha conseguido prolongar dicha suspensión hasta 2017 cuando la norma ha entrado definitivamente en vigor.

En ambas batallas, la “academia” ha multiplicado las publicaciones. Así, en la batalla entre los administradores de Iberdrola y ACS, se multiplicaron las publicaciones sobre una figura, la cooptación y el sistema de representación proporcional como método de cobertura de vacantes en el Consejo de Administración, sobre la que no se había escrito durante décadas en nuestra literatura jurídica. Ni que decir tiene que también los ha habido sobre las medidas anti-OPA y sobre la bondad o maldad de permitir la limitación estatutaria de los derechos de voto que puede emitir un accionista. Y, en los últimos años se han sucedido también las publicaciones sobre el derecho de los socios minoritarios a exigir el reparto de dividendos cuando las compañías tienen beneficios.

Conclusiones

Mi conclusión al respecto es que el problema de los sesgos crematísticos con ser individualmente grave – porque refleja, en ocasiones, comportamientos inmorales e incompatibles con la decencia académica – no es socialmente preocupante. Tengo dos razones para concluir así. La primera es que, por desgracia, la comunidad académica tiene una influencia muy limitada sobre los jueces y los legisladores y, en consecuencia, los particulares – grupos de interés o empresas concretas – no tienen incentivos para “corromper” a los académicos. La segunda es que la comunidad académica es lo suficientemente amplia como para que todas las posiciones en disputa puedan “alquilar” a académicos para que defiendan sus posturas.  Es más, no hay escasez de publicaciones. Hay exceso, hasta el punto de que los editores de las revistas se ven en dificultades para llenar los números prometidos a los lectores. Con espacio de sobra para publicar y miles de artículos jurídicos publicados cada año, solo aquellos juristas con mucha reputación serán leídos por un número relevante de personas y los editores de las mismas carecen de cualquier poder para influir sobre los autores e inducirles, vía selección de los originales que se publican, para que se sumen o propongan las conclusiones que favorecen a los que pagan al editor

En general, en las relaciones de las que se ocupa el Derecho Mercantil – relaciones entre empresas, principalmente, – casi siempre, las dos partes de la disputa tienen medios para “alquilar la inteligencia” de los juristas académicos. Por tanto, el resultado no tiene que ser dañino para el bienestar social.

Concluiré que el problema no nos preocuparía en absoluto si el nivel de calidad de nuestra doctrina académica fuera más homogéneamente alto de lo que es. En países como España – y esto ocurre en muchos ámbitos – tenemos masa crítica pero no hay controles de calidad de lo que se publica y, por tanto, la doctrina publicada es de muy desigual calidad, lo que tiene dos consecuencias. La primera, es la adelantada de la irrelevancia de los sesgos crematísticos para la gran mayoría de la oferta. La inmensa mayoría de los profesores tienen escasa influencia, por no decir nula, sobre jueces y legisladores, de modo que no habrá demanda significativa de sus servicios como influenciadores. La segunda es que esa desigualdad en la calidad y en la capacidad de influencia da un premium a los mejores académicos que, en consecuencia, tienen una responsabilidad individual muy superior respecto a la necesidad de controlar los sesgos crematísticos. En fin, en la medida en que no se requiere obligatoriamente la utilización de los servicios de los profesores ni en los pleitos ni en las transacciones mercantiles (la certificación de la calidad la proporcionan los despachos de abogados), los académicos no se enfrentan a una demanda importante para dejarse comprar como sí sucede con otros profesionales.

La comparación con Alemania

La comparación con Alemania es pertinente en todos los puntos indicados. En relación con la influencia sobre los jueces, es tradición en Alemania que los profesores discutan públicamente con los jueces a través de las publicaciones jurídicas. El diálogo es tal, en el sentido de que los jueces leen lo que publican los profesores y los citan en sus sentencias como apoyo a sus fallos o para descartar las interpretaciones sostenidas por tales o cuales profesores y los profesores “siguen” a los tribunales, orientan sus decisiones criticándolas cuando lo consideran necesario. Este diálogo proporciona una notable homogeneidad a la doctrina. En los trabajos monográficos se discuten problemas concretos, nuevas evoluciones jurisprudenciales o legales o tendencias en el Derecho Europeo o comparado, pero las bases doctrinales de cada institución están firmemente asentadas y el consenso respecto de las mismas es prácticamente total.

El resultado es que los más altos tribunales y los profesores de mayor reputación tienen una influencia considerable sobre el Derecho realmente aplicado, lo que se traduce en que exista una notable demanda de dictámenes o informes jurídicos por parte de empresas. Demanda que permite a los profesores mantenerse en la “torre de marfil” universitaria y, a la vez, obtener ingresos significativos.

Las vías de influencia sobre jueces y legisladores

El panorama no puede ser más diferente en España. Los jueces no leen, normalmente, los artículos doctrinales salvo que los abogados los citen en sus demandas (de ahí la importancia de los blogs); los profesores critican la jurisprudencia de los tribunales sin que dichas críticas sean incorporadas a la evolución de la doctrina jurisprudencial (a menudo porque los comentarios son muy malos).

El problema en España, en relación con los profesores universitarios, es que los profesores universitarios de Derecho positivo que tienen cierta calidad ejercitan la profesión de forma más o menos intensa. Los bajos salarios – y el elevado coste de oportunidad de permanecer “en exclusiva” – han llevado a los profesores a ejercer. Y, si añadimos que es probable que los profesores más prestigiosos sean también los más demandados en su capacidad para influir sobre jueces y legisladores, se comprende que los sesgos crematísticos resulten especialmente relevantes en España. La academia jurídica en España no está en su torre de marfil, porque la torre apenas es de adobe.

Sobre el legislador, la influencia es más directa: a petición de una empresa, se elaboran propuestas de normas para cambiar las existentes cuando se observa que hay disponibilidad del legislador para proceder a tales cambios. O se trata de influir sobre la Administración que prepara los cambios normativos. Hay grupos parlamentarios especialmente atentos a las necesidades o deseos de las empresas en relación con las normas legales. No creo que esas empresas paguen a los diputados correspondientes pero se generan relaciones poco transparentes y con riesgos de inducir a la corrupción o a las famosas puertas giratorias.

Si hay profesores-abogados en los “dos bandos” de una cuestión, la discusión pública no tiene por qué ser peor. El problema aparece cuando sólo hay “voces” de uno de los dos bandos. Este es un riesgo real cuando se trata de influir sobre el legislador y uno de los intereses en discusión no tiene quien le escriba. Por ejemplo, en el ámbito de la protección de los consumidores o en el ámbito, más concreto, de la calificación jurídica de los swaps en el concurso. Esto no es más que una expresión concreta de un problema muy general sobre los sesgos de los expertos y su utilización por los grupos de presión para avanzar sus causas. Es muy probable que intereses dispersos de la población en general no estén adecuadamente representados en la legislación por los famosos costes de acción colectiva de la población dispersa.

Me voy a detener en algunos problemas que plantea la influencia del profesor sobre los jueces, cuestión que tiene más interés en una rama como la mía. Debo reiterar que los jueces no prestan demasiada atención a lo que publican los profesores y, por tanto, que lo que señalo a continuación afecta sólo a algunos profesores que tienen un notable prestigio y audiencia. La mayoría de los profesores de Derecho Mercantil se ven afectados más por los sesgos de carrera de los que habla José María Rodríguez de Santiago que por los sesgos crematísticos. No les importa si esos trabajos les van a hacer ricos. Les importa que les sirva para conseguir una plaza fija y lo que opinen (algunos de) sus colegas.

Las publicaciones académicas para incitar a la solicitud de dictámenes

El profesor de prestigio puede verse envuelto en un problema de objetividad académica bien porque su trabajo académico sea utilizado por empresas o particulares para defender una determinada postura ante un Tribunal, bien porque los argumentos incluidos en una demanda o contestación a la demanda acaben siendo publicados como artículo en una revista jurídica. Publicación y dictamen pueden, por tanto intercambiarse temporalmente. Así, cuando una interpretación patrocinada por un profesor de prestigio en un artículo publicado en una revista jurídica conviene a una de las partes de un pleito, a veces, los abogados se dirigen al profesor para solicitar un dictamen al respecto que incorporan a la demanda o a la contestación a la demanda. Los tribunales, en tal caso, discuten y aceptan o rechazan los argumentos del profesor. Dada la prioridad temporal del artículo sobre el dictamen, parecería a primera vista que no hay problema de sesgo crematístico alguno de parte del profesor.

Sin embargo, un análisis más cuidadoso nos indica lo contrario. Consciente de “dónde está el dinero”, el profesor puede hacerse una reputación a “título preventivo”. Por ejemplo, yo escribí sobre condiciones generales y adelanté mi opinión en el blog respecto a la conformidad con la Ley de las llamadas cláusulas-suelo. Digo adelanté porque publiqué mi opinión antes de que el Tribunal Supremo se pronunciara. Podría poner muchos ejemplos en los que el artículo en una revista jurídica se adelanta a la decisión judicial, al menos a la decisión definitiva del Tribunal Supremo, como un medio para formar opinión o contribuir a la discusión en un sentido determinado. Me parece que, en la selección de los temas y en la forma en los que se aborda, la influencia de los sesgos crematísticos es evidente. Depende de los límites morales del profesor que el profesor cobre directamente por emitir esas opiniones o que, simplemente, no quiera eliminar las posibilidades de un lucrativo trabajo de consultoría. Sólo si hay un rico y vivo mercado de las ideas y empresas y particulares interesados en defender todas las alternativas razonables de interpretación podemos dejar de preocuparnos por los sesgos crematísticos de los profesores. En todo caso, y como he señalado antes, dados los sesgos de carrera de los profesores, será raro que cualquier opinión mínimamente razonable no encuentre quien la defienda. Quizá en otras áreas del Derecho haya que preocuparse más.

Lo que interesa ahora es señalar que, a menudo, lo que tenemos no es a un jurista mercenario, sino un fenómeno de autoselección. El cliente pide el informe a un determinado economista o jurista porque sabe que ha escrito sobre ese tema y lo que dice, conviene al cliente. Tengo una historia personal al respecto.

Cuando estaba de catedrático en la Rioja, vinieron a verme los organizadores del Alarde de Irún y de Fuenterrabía (los alardes tradicionales en los que las mujeres solo participan como cantineras pero no desfilan como tropa) para invitarme a dar una conferencia muy bien pagada y a cenar en Fuenterrabía. Mi primera reacción fue hostil porque no quería que me identificasen con posiciones que parecían misóginas y retrógradas. Tras una conversación más tranquila y algunas informaciones adicionales sobre quién promovía la desaparición del alarde tradicional y fomentaba las “compañías mixtas”, decidí dar la charla. Lo curioso es que yo había sostenido, algunos años antes, que, en la medida en que fuera una actividad privada, los particulares eran libres para organizar actividades lúdicas como tuvieran por conveniente incluyendo actividades en las que participasen sólo hombres. No hay eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Lo remarcable es que era haber sostenido tal posición – minoritaria en la doctrina española por entonces – lo que atrajo a aquellos simpáticos abogados de Irún y Fuenterrabía a Logroño a pedirme que dijera públicamente que tenían razón y que podían seguir organizando sus fiestas populares como les diera la gana. Que hice lo correcto, tanto académica como moralmente, lo supe tras una conversación con la corresponsal de la cadena Ser en Irún, que me hizo comprender por qué las mujeres de estas dos ciudades guipuzcoanas se habían puesto, muy mayoritariamente, del lado de los que, aparentemente, querían discriminarlas y no dejarlas participar en el desfile.

Más reprochable éticamente es el caso del profesor-abogado que utiliza la publicación de un artículo aparentemente académico como una forma de avanzar los argumentos que incluirá en la demanda o en la contestación a la demanda. La deshonestidad se encuentra, naturalmente, en el engaño. Está haciendo pasar un escrito de alegaciones por un artículo académico. Pero, como señalaré al final, estas conductas tenderían a desaparecer si el control recíproco de los académicos (peer review) fuera más intenso.  Ni siquiera la advertencia de que se trata de una opinión venal justifica la conducta. No creo que sea una conducta extendida. Como estrategia es poco inteligente. Lo normal, sin embargo, es que coincidan los temas relevantes desde el punto de vista práctico y los que pueden generar futuros ingresos de consultoría. Y no hay, prácticamente ningún área del Derecho Mercantil que no pueda ser un buen “cortijo” desde este punto de vista.

Los dictámenes que acaban publicándose como artículos académicos

En sentido temporal contrario, no es descartable que lo que empezó siendo redactado como un dictamen acabe siendo publicado como un artículo jurídico en una revista académica. Algunos de mis trabajos tuvieron ese origen. En general, muy pocas veces ocurre tal cosa entre profesores de prestigio porque la técnica de elaboración, los “tiempos” que requiere, la envergadura temática y la seguridad respecto de los resultados que se alcanzan son muy diferentes cuando se elabora un dictamen y cuando se elabora un artículo académico.

Pero, con todo, al respecto estoy con Peter Ulmer que ya hace muchos años explicó que no hay nada reprochable en publicar como un artículo lo que fue originalmente un dictamen. Es más, no creo que sea exigible, ni siquiera especialmente honesto, indicar el origen del artículo en un dictamen. La justificación me parece convincente: si un profesor decide convertir un dictamen en un artículo jurídico, debe convertirlo en tal, esto es, debe cumplir con las reglas que exige la academia para calificar como un trabajo académico a una publicación. Si, efectivamente, debidamente reelaborado, el dictamen cumple con los requisitos de una publicación académica, no hay ninguna objeción para su publicación cuando el dictamen haya sido emitido, como es lo más frecuente pro veritate por su autor. Normalmente, sólo los dictámenes emitidos pro veritate y para los que el autor ha tenido mucho tiempo se publican.

En tal caso, el profesor no debe indicar que el trabajo tiene su origen en un dictamen. La razón no se escapa: si lo hace, podría aparentarse una excusatio non petita. El profesor estaría pidiendo indulgencia a la comunidad académica respecto a las tesis sostenidas en el artículo o el rigor de su tratamiento porque, al fin y al cabo, se trata de un dictamen y no puede esperarse de un dictamen que los temas se traten en profundidad o se agoten. O, lo que es peor, estaría pidiendo permiso a la comunidad académica para mentir, es decir, para defender posiciones en las que no cree. Y no me parece un buen argumento en contra el que, mediante tal indicación, el lector quede avisado y adopte, por tanto, una actitud más crítica en la lectura. Una actitud crítica en la lectura es la regla en la lectura de trabajos académicos.

En definitiva, que un artículo proceda de un dictamen influye sobre los temas o asuntos sobre los que los profesores/abogados escriben, pero no necesariamente sobre la orientación. Si el profesor no está plenamente convencido de la tesis sostenida en el dictamen, normalmente, no lo publicará como artículo.

El mejor argumento que se me ocurre a favor de obligar a indicar que se trata de un trabajo que tuvo su origen en un dictamen es el de que verse obligado a realizar una afirmación explícita que resulta, a priori, incómoda de hacer, puede generar en el académico los incentivos adecuados para no publicar mas que aquellos dictámenes cuyo contenido y calidad se corresponde con su quehacer académico, esto es, están al nivel del trabajo académico del profesor. De forma analógica con los periodistas, mientras que omitir una afirmación no parece ser muy costoso en términos éticos, tener que hacer una afirmación expresa del carácter independiente de los juicios que se emiten en un informe o en un artículo jurídico es más costoso y puede permitir distinguir al honesto del deshonesto.

Creo que hay que distinguir los encargos de dictámenes en sentido estricto en los que se pregunta sobre una cuestión jurídica concreta (¿hay asistencia financiera prohibida en la operación objeto del pleito? ¿ha infringido el administrador su deber de diligencia al adquirir un activo valorado en más de 100 millones de euros sin haber hecho una due diligence?) de los informes cuyo objetivo es la promoción de una determinada modificación legislativa o el mantenimiento de la situación actual. O, como se dice, distinguir lo que es una “crude piece of advocacy rather than serious analysis. . .” (Dani Rodrik).

En este caso, dado que los destinatarios de tales informes no son sólo los colegas de la academia, sino un público más general, parece imprescindible que se indique el origen del trabajo y la organización o empresa que lo ha financiado. Aunque, a veces es muy obvio (un trabajo sobre las ineficiencias de la rotación obligatoria de los auditores habrá sido encargado por las grandes compañías de auditoría; un trabajo sobre la naturaleza jurídica de los derivados como algo distinto del juego y la apuesta pero también distinto de un seguro habrá sido encargado por ISDA o por un gran banco de inversiones), en otras ocasiones no lo es.

De omitirse tal información, se puede inducir a error del lector que cree está leyendo un trabajo independiente y, aunque sea subjetivamente así, tiene interés en saberlo para descontar más fuertemente la posibilidad de que haya sesgos sustantivos y de selección hacia la posición en el debate del que realizó el encargo. Es más, al establecerse como regla general la de revelar el origen del trabajo y que se ha recibido un precio por él, se coloca a todos los que participan en el debate en la posición de tener que revelar, igualmente, si han recibido algún pago por expresarla.

Mucho más discutible es la publicación del dictamen cuando la publicación ha sido exigida por el cliente o, de cualquier otro modo, el cliente ha insistido y presionado para que se publique. Especialmente cuando la remuneración es elevada y el objetivo del dictamen es contribuir a la discusión sobre una reforma legislativa o una tendencia jurisprudencial, la empresa que encarga el dictamen querrá que este se publique.

Sesgo crematístico y sesgo de selección

Siguiendo a Chilton y a Posner, podemos decir que un profesor puede defender una interpretación de una norma jurídica que no es la mejor interpretación posible – la más correcta – pero sea la que mejor sirve a los intereses de su cliente. El profesor sufriría un sesgo crematístico. No obstante, eso no quiere decir que el profesor sea subjetivamente deshonesto. Puede creer de buena fe que la interpretación que conviene a su cliente es, además, la correcta. Lo que ocurre a menudo es que – como demuestran algunos estudios empíricos – los profesores de Derecho, como los abogados, acaban creyéndose que su cliente tiene razón y que también la tiene, por tanto, el que encarga el dictamen. Es más, a menudo, antes de aceptar el encargo del Dictamen o de aceptar ser nombrado árbitro de parte, el cliente – el abogado del cliente – consulta con el profesor sobre la opinión “preliminar” que el profesor tiene sobre el asunto objeto de la consulta. De manera que es muy probable que haya un sesgo fuerte que conduzca al profesor a creer que el cliente tiene razón y que los casos de pura y simple deshonestidad intelectual sean los menos. Como dice Posner, “en los estudios jurídicos, a diferencia de las ciencias, hay pocas vías – quizá ninguna – para resolver los desacuerdos de manera objetiva, de manera que hay mucho espacio para que los prejuicios y los sesgos influyan en las opiniones, por lo demás, sinceras, de la gente”. De lo que tengo “evidencia anecdótica” es de que, a menudo, cuando el profesor no encuentra argumentos sólidos para sostener la interpretación que conviene al que solicita el dictamen, éste no se realiza. Como dice un amigo mío, en tal caso, el académico sólo puede prometer y entregar “los mejores argumentos disponibles para defender esa posición». En tales casos, el académico no aparece. Sólo el abogado.

El sesgo más frecuente es el sesgo de selección, esto es, que el académico elija cuestiones para estudiar cuyos resultados le satisfacen ideológica o económicamente. Ya puede suponerse que, en el ámbito del Derecho Mercantil, que es un Derecho casi puramente contractual y en el que ni siquiera la tierra y los bienes inmuebles son importantes, es difícil ser muy de izquierdas y que no hay muchas diferencias entre el valor crematístico de los distintos temas que se estudian en la asignatura. Derecho de sociedades, contratos, competencia y competencia desleal, propiedad industrial, transporte, concursal, compraventa de empresas… Todos ellos dan para ganarse bien la vida. Por tanto, no creo que el sesgo de selección sea importante o, dicho de otra forma, que los temas estudiados por los mercantilistas se decidan por las posibilidades de convertir en dinero lo aprendido en la torre de marfil de la academia. Si el sesgo sustantivo – elegir las interpretaciones que convienen al cliente – es inconsciente y no producto de la deshonestidad pura y dura en la mayor parte de los casos, lo que hay que hacer es asegurarnos, por un lado, que todas las posiciones razonables en la interpretación de las normas encuentren “quien les escriba”, lo que, como ya he dicho, no creo que sea un problema más que en algunos ámbitos jurídicos específicos y, por otro, que el que dice sandeces o barbaridades sea puesto inmediatamente en la picota por la academia, de modo que los costes de la deshonestidad intelectual – decir barbaridades o sandeces, simplemente, porque convienen a mi cliente – se eleven.

En este punto, es probable que las “escuelas” tengan un efecto negativo sobre el control de la comunidad académica sobre la deshonestidad intelectual provocada por incentivos económicos. Según un estudio,

“los profesores de Derecho publican sus artículos menos citados en la revista de la propia Facultad en la que dan clase y sus artículos más reputados – más leídos – en revistas de otras Universidades que tienen una consideración mayor en la clasificación de acuerdo con su calidad”.

Y, según Zingales, un sesgo que puede ser también relevante entre los académicos es el de querer formar parte de la “doctrina mayoritaria” o, en general, actuar de conformidad con los estándares que proporcionan la identidad al grupo y, por ende, a los individuos que lo forman. Zingales se refiere a la admiración irrefrenable e irracional que, a menudo, los profesores sienten hacia los “capitanes de la industria” y, en general, hacia los que han triunfado en el mundo de los negocios. “Como los estrategas militares que nunca han participado en una batalla pero que admiran a los generales que lo han hecho y han ganado varias”, los profesores se dejan capturar fácilmente por los grandes gestores empresariales. Y los profesores jóvenes, por el cacique de la asignatura y el sentimiento de pertenencia a un grupo que protege a sus miembros, les procura plazas y los defiende de los ataques externos. Estas escuelas – que nada tienen que ver con las escuelas en sentido científico o filosófico – reducen notablemente el control recíproco de lo que se publica y, con ello, hace más fácil para los mercenarios del Derecho Mercantil permanecer ocultos bajo la apariencia de realizar trabajos académicos. Los de “su” escuela lo arroparán.

Y, en la misma línea, no es deseable que las revistas académicas estén en manos de grupos vinculados a profesionales. Aunque, como he dicho, hay revistas de sobra y ninguna de ellas tiene tal reputación que publicar en ellas sea un must para la carrera académica, estoy seguro que, en el ámbito del Derecho Mercantil, hay cierto sesgo crematístico en las opiniones que mantienen algunos de nuestros catedráticos en relación con las cuestiones en las que hay enfrentamiento entre grupos de presión (por ejemplo, entre notarios y registradores).  

¿Hay un sesgo hacia el estudio de los temas “prácticos” y que pueden generar dictámenes y encargos frente al estudio de los temas fundamentales o puramente teóricos?

Sinceramente, no lo creo. Ni siquiera en el Derecho Penal, donde muchos catedráticos se han convertido en abogados penalistas o en el Derecho Mercantil, donde casi todos los catedráticos de mi generación hacia atrás han trabajado como abogados o como consultores, se ha producido una preferencia excesiva por los temas prácticos. Al contrario, si algo se reprocha a los trabajos realizados por los profesores que no ejercen ni tienen relación con la práctica es que se ocupan de cuestiones completamente faltas de interés para los abogados y, más frecuentemente, faltas de interés para cualquier académico también. Por otro lado, las memorias de cátedra obligaban ya a ocuparse a todos de los problemas básicos de la asignatura. En fin, los trabajos de lobby sobre el legislador son, normalmente, de lege ferenda, de manera que una mayor actividad de los lobbies debería llevar a los profesores a realizar más análisis de este tipo y menos de interpretación jurídica positiva.

La importancia de la reputación individual y de la calidad media de la academia jurídica nacional

El valor de la reputación para mantener la integridad de un individuo es bien conocido. Una empresa titular de una marca reconocida por el público no pondrá en peligro las rentas supracompetitivas que recibe en forma de un precio más alto por su producto respecto de los similares en el mercado rebajando la calidad del producto. Del mismo modo, un jurista de “reconocido prestigio” no sacrificará las rentas futuras que puede extraer de dicha reputación a cambio de unos miles de euros. Simplemente, mantenerse íntegro es más rentable. Además, si se trata de una figura conocida públicamente y cuyas opiniones son, por tanto, más o menos conocidas, el coste de defender otras contradictorias será muy elevado.

Para que la reputación funcione como mecanismo de garantía es necesario que exista una “comunidad” en la cual se compartan estándares respecto de cuándo uno de sus miembros ha traicionado al grupo y cuándo no. Los demás requisitos para que la reputación sea suficiente para que todos los miembros de una comunidad “cumplan sus contratos” no son relevantes aquí. Lo importante, en la comunidad académica es que, cuando uno de los miembros publica un trabajo subestándar, esto es, que no reúne los requisitos exigibles a un trabajo académico, bien porque no haya examinado la literatura más relevante, bien porque utilice erróneamente los métodos aceptables, bien porque incurra en contradicciones de valoración, bien porque abuse del argumento de autoridad o, simplemente, porque no argumente las posiciones que adopta, el carácter subestándar se denuncie, de forma que se reduzcan si no se pueden eliminar los incentivos para publicar ese tipo de trabajo.

La eliminación de los trabajos subestándar facilita la lucha contra la deshonestidad y el “ánimo de lucro” en la dogmática jurídica. Si alguien defiende en un artículo académico las posiciones de un cliente y dichas posiciones no son defendibles objetiva o subjetivamente, bien porque obliga a incurrir en contradicciones de valoración o a defender una posición que fue rechazada generalizadamente en el pasado o que fue descartada por el legislador en una reforma legislativa, bien porque el autor haya defendido lo contrario en un trabajo anterior, será fácil denunciar al autor como un mercenario. Su reputación académica tenderá a desaparecer.

El problema fundamental de España, en este sentido, es que, aunque hay suficiente masa crítica como para que todas las posiciones razonables en torno a un asunto sean defendidas y hay variedad suficiente entre las posiciones de la academia, las diferencias de calidad son abismales y la calidad media no es alta ni homogénea. Eso quiere decir que si en cualquier país pueden mantenerse posiciones jurídicas – digamos – “peculiares”, en España se sostiene casi cualquier cosa sobre casi cualquier tema. Por tanto, cuando se publica un artículo “pagado” queda la duda de si el autor ha dicho eso porque le han pagado o lo ha dicho porque en nuestra doctrina se sostienen cosas así y aún peores.

Es imprescindible que abochornemos a los profesores que dicen tonterías. Si lo hacemos cuando las dicen “gratis”, esto es, sin cobrar por ellas, los expulsaremos del mercado donde se pueden decir a cambio de un dinero y, sobre todo, podremos abochornar, con más argumentos, al que dice tonterías y encima lo hace porque le pagan por ello. Internet, las redes sociales y los blogs han abaratado mucho el escarnio público de los expertos-mercenarios. En la medida en que los académicos valoren su reputación, este control público debería ser efectivo. Zingales cree que, en relación con los economistas, sería necesaria una ONG con ese objeto social y que deberían publicarse los dictámenes o informes realizados por los expertos en el marco de un litigio. Idealmente, este muro de la vergüenza también penalizaría a los economistas que han comprometido sus principios por dinero o han cometido errores groseros.

Por ejemplo, en los últimos años muchos economistas famosos escribieron trabajos encargados por Fannie Mae y Freddie Mac. En algunos de estos informes, que llegaban a decir que «Este análisis muestra que, a partir de datos históricos, la probabilidad de un shock tan severo que ponga en peligro el capital ajustado al riesgo es sustancialmente inferior a 1/500.000 y puede ser inferior a 1 por cada 3.000.000 de dólares”. Los autores de este informe no sufrieron ninguna consecuencia negativa por haber hecho estas afirmaciones tan erróneas. De hecho, alguno fue nombrado… Vicepresidente de Citigroup”

Esta denuncia pública debería reservarse, naturalmente, a los informes pagados. El derecho a equivocarse de buena fe es sacrosanto e imprescindible para el avance del conocimiento.

Foto: Alarde tradicional, Irún, El mundo

Agradezco a Gabriel Doménech la oportunidad para «pensar» sobre estos temas que me brindó al invitarme a las jornadas que organizó en 2014 sobre los sesgos en la investigación jurídica en la Universidad de Valencia. Esas jornadas están, en el fondo, en el origen del Almacén de Derecho. La forma del texto responde a su carácter originariamente oral.