Por Kai Ambos y Susann Aboueldahab

 

El 1 de julio de 2002 entró en vigencia el Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI), el tratado internacional mediante el que se creó el tribunal. Esto hizo realidad la idea de un tribunal penal internacional de ámbito mundial para los principales delitos de derecho internacional. Tanto en ese momento, como en la actualidad, la CPI es un instrumento importante en la lucha contra la impunidad. Sin embargo, la evaluación, tras sus 20 años de existencia, es agridulce.  

 

La CPI entre expectativas y realidad  

Los esfuerzos por crear un tribunal penal internacional se remontan a la época de los juicios de Núremberg. Sin embargo, solamente después del final de la Guerra Fría, y mediante un proceso de negociación de varios años, 120 Estados llegaron a un acuerdo sobre la creación de la CPI en la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios celebrada en Roma en 1998 (con 7 votos en contra y 21 abstenciones. En contra del Estatuto votaron los Estados Unidos, China, Israel, Yemen, Irak, Qatar y Libia. Rusia votó a favor. En general sobre esta cuestión, Ambos, Der neue Internationale Strafgerichtshof ein Überblick, NJW, 1998, p. 3743 ss). Este hecho se celebró, con razón, como un hito en los esfuerzos contra la impunidad de los crímenes de derecho internacional y por una mayor justicia penal en el mundo. En la actualidad, la CPI cuenta con 123 Estados Parte, pero faltan importantes países (China, India, la Federación de Rusia, los Estados Unidos), así como Irán, Israel y también Ucrania. Esto significa que mucho más de la mitad de la población mundial y una gran parte del territorio global siguen excluidos de la CPI.  

La Corte es un órgano independiente de sus Estados Parte, aunque está vinculada a las Naciones Unidas (cuyo principal órgano judicial es la Corte Internacional de Justicia, también con sede en La Haya) por el tratado y a través del Consejo de Seguridad de la ONU (que, por sobre todo, puede remitir situaciones a la CPI). La CPI, al igual que los tribunales penales internacionales en general, se basa en el principio de Núremberg de la responsabilidad penal internacional de las personas naturales, entre las que están incluidas las élites del Estado que no pueden invocar la inmunidad aplicable en las relaciones interestatales. La Fiscalía de la CPI es independiente y también puede actuar de oficio. La jurisdicción de la Corte se limita a los cuatro core crimes o delitos nucleares del derecho internacional: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y, desde 2017, el crimen de agresión, que sin embargo está sujeto a un régimen jurisdiccional especial y restrictivo (Cf. Ambos, Internationales Strafrecht, 5.ª ed. 2018, § 7 n.º m. 261 ss. , § 8 n.º m. 4 ss.). La relación de la CPI con los sistemas nacionales de justicia penal está determinada por el llamado principio de complementariedad (al respecto, en mayor detalle, véase Ambos, Treatise on International Criminal Law. Volumen III: Procedimiento penal internacional. Oxford University Press: Oxford (2016), p. 266 ss). Según este principio, solo es posible llevar a cabo procedimientos ante la CPI, en principio, si los Estados no pueden o no están dispuestos a perseguir penalmente ellos mismos los principales crímenes cometidos en su territorio o por sus propios ciudadanos. Por tanto, la Corte solo actúa de forma complementaria, para “colmar lagunas”, por así decirlo.  

Actualmente, la CPI está colmando esas lagunas en 17 situaciones (de macro-criminalidad) que tienen lugar en Afganistán, Bangladesh/Myanmar, Burundi, Costa de Marfil, Georgia, Kenia, República Democrática del Congo, Libia, Malí, Palestina, Filipinas, Sudán (Darfur), Uganda, Ucrania, Venezuela (I) y República Centroafricana (I y II).Los números romanos indican que hay varios procedimientos importantes relativos al país en cuestión.

Hasta el momento, estas situaciones han dado lugar a 31 casos. Por último, otras investigaciones en Venezuela (II), Guinea y Nigeria se encuentran todavía en la denominada fase de examen preliminar (preliminary examinations). La lista de Estados mencionados muestra que en los últimos años la Fiscalía ha ampliado su enfoque más allá del continente africano a otras regiones del mundo ; Sobre las investigaciones más recientes en Ucrania, Ambos, Ukraine-Krieg und internationale Strafjustiz, DRiZ 2022, p. 170-173. Hasta ahora, la CPI ha juzgado a 14 personas, de las cuales diez fueron condenadas (5 condenas fueron por crímenes nucleares relativos a Lubanga, Katanga, Ntaganda, Al Mahdi y Ongwen; pero la de Ongwen aún no es definitiva las otras cinco condenas (definitivas) fueron por crímenes contra la administración de justicia (arts. 70[1][a] y [c) del Estatuto de Roma, respectivamente), cf. ICC, Appeals Chamber, Judgment, 8.3.2018, ICC-01/05-01/13) y cuatro absueltas (Bemba, Gbagbo, Blé Goudé y Chui).Nueve condenas se encuentran firmes y cuatro de ellas se encuentran ahora en la fase procesal especial sobre reparaciones (respecto de Lubanga, Katanga, Ntaganda y Al Mahdi). Actualmente hay ocho personas en prisión preventiva.  

Estas cifras pueden parecer decepcionantes 20 años después de la entrada en vigencia del Estatuto de Roma. Sin embargo, para poder evaluarlos correctamente hay que recordar que, por un lado, tras la entrada en vigor del Estatuto, la Corte tuvo que ser constituida, por lo que no pudo comenzar su labor hasta meses después. Por otro lado, que las meras cifras no dicen nada sobre la complejidad de las investigaciones en cuestión relativas a crímenes internacionales. Dichas investigaciones y los procesos vinculados, como los que se llevaron o se llevan a cabo en países como Alemania sobre la base del llamado principio de jurisdicción universal (por ejemplo, en el Tribunal Regional Superior [Oberlandesgericht, OLG] Koblenz y en el OLG Frankfurt sobre Siria; en el OLG München sobre Irak; en el OLG Celle sobre Gambia; así como las investigaciones estructurales sobre Ucrania), suelen requerir muchos recursos y tiempo. Suelen durar varios años o incluso décadas, teniendo en cuenta el espacio temporal de las investigaciones. Por último, la Fiscalía de la CPI está prácticamente inundada de denuncias (las llamadas communications), que se cuentan por miles.  

 

Procesos excesivamente largos, doble moral y crítica postcolonial 

Sin embargo, a veces se critica la larga duración de los procesos. La CPI dictó su primera sentencia el 14 de marzo de 2012, casi diez años después de la entrada en vigencia del Estatuto, contra el antiguo líder de milicias, Thomas Lubanga Dyilo. La sentencia se convirtió en definitiva en diciembre de 2014, con una decisión de la Sala de Apelaciones (International Criminal Court (ICC), Appeals Chamber, Judgment, 1.12.2014, ICC-01/04-01/06 A 5). Desde entonces, el tribunal ha acelerado sus procedimientos, por ejemplo, a través de los llamados Practice Manuals, que, entre otras cosas, han hecho más eficaz el procedimiento judicial de confirmación de cargos (“confirmation proceedings”), pero la duración de los procesos sigue siendo un problema, especialmente con el trasfondo de la correspondiente prisión preventiva de los acusados.  

Otra dificultad de procedimiento se deriva del hecho de que la CPI, debido a la falta de órganos ejecutivos propios, depende de la cooperación con los Estados y con las organizaciones internacionales. Esto se aplica no solo al ejercicio de sus principales actividades de derecho penal (como la ejecución de órdenes de detención, que en el caso de los autores en posiciones de gobierno, como demuestra el caso de Al-Bashir, solo pueden ser ejecutadas en caso de un cambio de régimen), sino también a las cuestiones de su financiación, que está esencialmente garantizada por las contribuciones de sus Estados Parte (En 2020, los ingresos de la CPI procedentes de las cuotas de los miembros ascendieron a algo más de 144 millones de euros, cf. ICC-ASP/20/12, p. 42. De ellos, Alemania pagó la segunda contribución más alta (después de Japón), de aproximadamente 16 millones de euros, cf. ídem, pp. 45-46). La consiguiente dependencia de la CPI respecto de la voluntad de los Estados de cooperar se encuentra en una evidente y constante tensión con su independencia como órgano jurisdiccional basado en un tratado. Sin embargo, para contrarrestar esto y reforzar la credibilidad de la Corte, los Estados Parte deben apoyarla (políticamente) precisamente cuando aplica el derecho penal internacional en contra de ellos. Esto incluye no solo el apoyo constructivo a cualquier investigación en su propio país y que afecte a sus propios nacionales, sino también el apoyo a las decisiones de la CPI que no necesariamente se correspondan con sus propios intereses en el derecho internacional. En este sentido, cabe mencionar el criticado papel de Alemania en la decisión sobre la apertura de investigaciones en Palestina en 2021. A este respecto, Alemania rechazó la competencia de la Corte debido a la falta de estatalidad palestina, pero no se opuso previamente a la admisión de Palestina en la Asamblea de Estados Parte. Sobre la escueta decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares I de la CPI, ICC, Pre-Trial Chamber I, Decision, 5/2/2021, ICC-01/18-143; véase al respecto Ambos, Verfassungsblog, 2/3/2021.

La mencionada tensión se manifestó en particular en una controvertida decisión de una Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI en 2019: la Sala le denegó al Fiscal el permiso para abrir una investigación sobre los crímenes cometidos en Afganistán –entre  otros, por los talibanes y las fuerzas armadas afganas y estadounidenses– (ICC, Pre-Trial Chamber II, Decision, 12/4/2019, ICC-02/17-33). El tribunal razonó que esa investigación preliminar tendría pocas posibilidades de éxito debido a la falta de voluntad de los Estados afectados para cooperar y, por tanto, su realización no promovería el “interés de la justicia” (Crítico, Ambos, Interessen der Gerechtigkeit? Der Internationale Strafgerichtshof in Den Haag muss reformiert werden – insbesondere die Richterwahl, en: FAZ del 6/6/2019, p. 6). La corte se enfrentó entonces a las acusaciones de persecución penal selectiva o de no persecución guiada por consideraciones de conveniencia política, y de dejarse instrumentalizar por Estados poderosos (Véase Vasiliev, Not just another ‘crisis’: Could the blocking of the Afghanistan investigation spell the end of the ICC? (Part II), EJIL: Talk! V. 20/4/2019, ; Raad Al Hussein et al., The International Criminal Court needs fixing, Atlantic Council del 24/4/2019). Aunque la Sala de Apelaciones anuló la decisión y autorizó la apertura de las investigaciones (ICC, Appeals Chamber, Judgment, 5/5/2020, ICC-02/17-138), esta clase de decisiones obviamente alimentan las sospechas de doble moral y socavan así la legitimidad de la CPI (Kaleck, Mit zweierlei Maß. Der Westen und das Völkerstrafrecht, bpb (2012), p. 107 ss). En este sentido, la decisión del nuevo Fiscal Jefe Karim A. Khan de quitarle prioridad a los posibles actos de los combatientes estadounidenses en Afganistán tampoco sirvió de mucho (Anderson, Afghanistan: A war of positions at the ICC, Justiceinfo.net del 21/10/20219. En relación con esto, la CPI recibe la crítica de ser únicamente, o al menos principalmente, un tribunal (del “Norte Global”) para la persecución de crímenes en el “Sur Global” (Steinl, Postkoloniale Kritik am Völkerstrafrecht, en: Jeßberger/Vormbaum/Burghardt (eds.), Strafrecht und Systemunrecht. Festschrift für Gerhard Werle zum 70. Geburtstag, Mohr Siebeck (2022), p. 304). En particular, el hecho de que al principio se centrara exclusivamente en las situaciones del continente africano le valió a la CPI la reputación de “African Court” (Cf. en mayor detalle Ambos, Afrikanischer oder Internationaler Strafgerichtshof?, en: Kreß (ed.), 10 Jahre Arbeitskreis Völkerstrafrecht. Geburtstagsgaben aus Wissenschaft und Praxis, Kölner Schriften zum Friedenssicherungsrecht (2015), p. 692 ss.). No obstante, hay que tener en cuenta en primer lugar que 4 de las 10 situaciones “africanas” fueron remitidas a la CPI por los propios gobiernos (Uganda, República Democrática del Congo, República Centroafricana y Malí), y 2 procedimientos fueron remitidos por el Consejo de Seguridad de la ONU (Libia y Sudán), es decir, que no se iniciaron por la propia iniciativa de la Fiscalía. Además, estas críticas proceden en su mayoría de los gobiernos africanos que se enfrentan a investigaciones que en gran medida son exigidas y/o apoyadas por organizaciones locales de la sociedad civil. Por último, no hay que olvidar que muchos ciudadanos africanos han ocupado y siguen ocupando puestos de responsabilidad en la CPI; en concreto, la anterior Fiscal Jefe, Fatou Bensouda, es de Gambia, y el anterior presidente de la Corte, Chile Eboe-Osuji, es de Nigeria. No obstante, la crítica que subyace a estas acusaciones de que la CPI es, en última instancia, un instrumento (más) de las aspiraciones poscoloniales e imperiales de Occidente, debe tomarse en serio si se quiere mantener la pretensión de universalidad de la Corte (Doutaghi/Ramasubramanyam, By not investigating the U.S. for war crimes, the International Criminal Court shows colonialism still thrives in international law, The Conversation del 15/4/2019. Por tanto, la mencionada diversificación geográfica de las investigaciones debe ser recibida con gusto. Además, la Fiscalía debe esforzarse en mayor medida por lograr más transparencia en la selección de las situaciones y de los casos, y dejar claro que se guía exclusivamente por criterios jurídicos y no políticos. 

 

Propuestas de reforma 

El 6 de diciembre de 2019, en respuesta a estas y otras críticas a la CPI, los Estados Parte tomaron la inusual medida de encargarle a una comisión independiente de expertos la evaluación del trabajo de la CPI hasta la fecha. En su informe, de varios centenares de páginas, la comisión recomendó medidas de mejora a varios niveles, en particular en lo que respecta a las estructuras de gobierno, gestión y dirección del tribunal, así como una labor de investigación más transparente y eficaz, y una mejor cooperación con los Estados y las organizaciones internacionales (Independent Expert Review of the International Criminal Court and the Rome Statute System. Final Report, 30/9/2020, ICC-ASP/19/16; Matrix over possible areas of strengthening the Court and Rome Statute system, p. 3 ss. El informe también contiene la conocida crítica a la falta de calidad del trabajo judicial de la CPI. Deja claro que aún no ha sido posible desarrollar criterios y procedimientos que garanticen una alta calidad de la judicatura. En la actualidad, los Estados miembros pueden proponer candidatos a jueces en función de sus competencias en derecho internacional o de sus competencias en derecho penal o procesal penal, lo que se denomina procedimientos de doble vía o “Dual-Track”, Art. 36 párr. 3 lit. (b) (i), (ii) así como el párr. 5 lit. (a), (b) Estatuto de Roma.

Si bien la primera vía (que permite el acceso a los diplomáticos en particular) habría estado justificada en la fase inicial de la CPI, en la actualidad la Corte necesita principalmente juristas con experiencia práctica en derecho penal. Esto aboga por darle más importancia al criterio de la experiencia en los tribunales penales, quizás incluso convirtiéndolo en un requisito indispensable para la postulación. Además, la selección de candidatos a nivel nacional debería cumplir con rigurosos estándares de calidad y, sobre todo, ser transparente (Véase al respecto Ambos, Interessen der Gerechtigkeit?, ídem nota al pie 14). Desgraciadamente, esto último tampoco ocurre en países como Alemania, donde la selección de candidatos se realiza a puertas cerradas de los ministerios. Sea como fuere, será importante observar de cerca si la CPI y los Estados Parte aplican estas y otras propuestas de reforma, y cómo lo hacen.  

 

¿Punto de inflexión a través de las investigaciones sobre Ucrania? 

Las investigaciones sobre Ucrania descritas anteriormente (Ambos, DRiZ 2022, ídem nota al pie 7, p. 170) le han brindado a la CPI (al menos en los países occidentales) una ola de aprobación pública, inesperada por su unanimidad y vehemencia (Véase, por ejemplo, Rath, TAZ. El renacimiento resultante de la CPI y de la justicia penal internacional en general parecería desacreditar a todos los que hasta hace poco habían proclamado que la CPI ya no era un proyecto acorde a los tiempos, y que había perdido completamente su relevancia en el curso de la crisis global del multilateralismo. Pero también sobre este aspecto es necesario hacer una valoración diferenciada. En primer lugar, solo la Fiscalía está actuando actualmente con respecto a Ucrania. Todavía es demasiado pronto para hacer una evaluación final de sus investigaciones. Es cierto que el Fiscal Jefe ha conseguido dar un golpe de efecto en los medios de comunicación y movilizar apoyos financieros y de otra clase para su oficina pero lo que cuenta al final son los resultados de las investigaciones que se apoyan en pruebas fiables y proporcionan una base sólida para las órdenes de detención y las acusaciones. Tampoco está claro si las percepciones occidentales de la investigación de Ucrania coinciden con las del Sur Global. En este sentido, las dudas razonables están justificadas, pues los mismos Estados que son reticentes en su condena de la guerra de agresión de Rusia y/o no apoyan las sanciones occidentales, es decir, que adoptan una línea más bien neutral respecto a la guerra de Ucrania (por ejemplo, Estados importantes como Brasil, China, India y también Turquía), también verán las investigaciones de la CPI sobre Ucrania con bastante escepticismo, especialmente si existen dudas sobre su imparcialidad (Ambos, FAZ Einspruch, 1/6/2022).

Sea como fuere, por muy bienvenido que sea el aumento del apoyo a la Fiscalía de la CPI gracias a las investigaciones de Ucrania y el consiguiente apoyo a la CPI como piedra angular de la justicia penal internacional, esto no modifica la necesidad de reforma identificada por la comisión de expertos, también y especialmente para poder seguir confiando en la CPI como instrumento central para combatir los crímenes nucleares del derecho internacional en todo el mundo.  

Título original: Ambos/Aboueldahab, “20 Jahre Internationaler Strafgerichtshof – eine kritische Bilanz“, en Deutsche Richterzeitung 2022, pp. 316-319. Traducción de Leandro Dias (Universidad de Würzburg). Se mantuvo el formato original de citas. Todos los enlaces fueron verificados el 20 de octubre de 2022.

Foto: Ignacio Jáuregui