Por Kai Ambos

 

La petición de un Tribunal Especial para la guerra de agresión rusa en Ucrania (“TEU”) también está cobrando fuerza en el discurso político alemán (véanse las consideraciones de los diputados Krings (CDU), Ullrich (CSU) y Lagodinsky) y el europeo (véase la posicion de la Comisión y del Parlamento de la Union Europea asi como de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa). La propuesta se remonta a una iniciativa del abogado internacionalista y escritor británico Philippe Sands, secundada rápidamente por varios y destacados políticos y juristas (penal) internacionalistas (Véase aquí y aquí; desde una perspectiva ucraniana, véase Nuridzhanian. Esto debe distinguirse de la propuesta de un “Alto Tribunal de Crímenes de Guerra para Ucrania”, que tendría jurisdicción sobre todos los crímenes internacionales nucleares y operaría como un tribunal nacional especial como el “Alto Tribunal Anticorrupción de Ucrania”, cf. Scharf/Williams/Dutton/Sterio). Hacer una comparación con el Tribunal Militar Internacional (TMI) de Núremberg (Lagodinsky), es erróneo por varias razones, entre otras, porque el TMI fue una consecuencia de la derrota de la Alemania nazi y el subsecuente cambio de régimen –imprevisible en el caso de Rusia– (crítico también Heller).

Desde una perspectiva jurídica, la propuesta es necesaria, ya que la jurisdicción de la Corte Penal Internacional (“CPI”) para el caso de un crimen de agresión se limita a los Estados Partes (art. 15bis (5) del Estatuto de la CPI [“ECPI”] a contrario sensu). Es decir, tanto el Estado agresor (Rusia) como el Estado víctima (Ucrania) deben ser parte en el Estatuto. Desde luego, ya desde antes de la invasión rusa a Ucrania se sabía que este régimen jurisdiccional es sumamente restringido –¿por qué el Estado víctima, que también es el Estado territorial, no debería tener jurisdicción sobre un crimen de agresión cometido en su territorio?

El argumento de la Comisión de Derecho Internacional (“CDI”) a este respecto se basa en el principio de par in parem (inmunidad del Estado) y por tanto solo se aplica al nivel horizontal interestatal, cf. más recientemente Informe de la CDI 73ª sesión, 2022, 238, párr. 21; coincidiendo con el influyente, pero en gran medida conservador Informe 2022 del Comité Asesor holandés sobre Derecho Internacional Público (“CAVV”), 8.

Sin embargo, cuando el crimen de agresión se incluyó en el ECPI en el curso de la primera conferencia de revisión en Kampala en 2010, un régimen jurisdiccional más amplio era políticamente inviable. De hecho, la “camisa de fuerza” jurisdiccional existente también fue promovida por Francia, el Reino Unido y los EE. UU., es decir, los mismos Estados occidentales que ahora se sienten obligados a exigir un TEU, (críticamente, Heller; Dannenbaum, JICJ 20 (2022), 859, 860-1, 871 pero también con razón, en 868-9, señalando el papel de Rusia en la limitación de la jurisdicción de la CPI sobre agresión; crit. también Kress/Hobe/Nußberger) aunque no está claro si se unirán a un correspondiente tratado o si se abstendrán de hacerlo por temor a sentar un precedente que más tarde podría volverse contra ellos (Críticamente, McDougall).

La guerra de agresión de Rusia revela ahora, dolorosamente, que la CPI es un tigre sin dientes con respecto al crimen de agresión. La posibilidad de eludir el acotado régimen jurisdiccional mediante una remisión del Consejo de Seguridad de la ONU (art. 15ter del ECPI) está condenada al fracaso debido al poder de veto ruso (obre un posible abuso de derecho por el uso del poder de veto en este contexto, véase Tomuschat, ZfIStW 2022, 648, 649 y ss.).

Cambiar este régimen jurisdiccional, en particular, renunciar –por buenas razones– al requisito de Estado Parte con respecto al Estado víctima/territorial, no es fácil, porque tendría que hacerse a través de la Asamblea de Estados Parte de la CPI (“AEP”). Sorprendentemente, la cuestión ni siquiera se debatió en el 21º período de sesiones de la AEP, celebrado en el pasado diciembre; de hecho, los Estados Parte occidentales que reclamaron más enérgicamente una responsabilidad por agresión, incluida Alemania, ni siquiera presentaron un proyecto o propuesta al respecto (ahora, un mes después, la Ministra de Relaciones Exteriores de Alemania anunció el apoyo alemán a esta reforma en una charla en la Academia de Derecho Internacional de la Haya. La Ministra Baerbock ha defendido un planteamiento dual (two track-approach) impulsando la reforma del ECPI paralelamente con la creación de un TEU. En cualquier caso, tal enmienda requeriría la aprobación de siete octavos de los Estados Parte (art. 121(4) del ECPI), es decir, 108 de 123, una mayoría calificada muy difícil de conseguir (escéptico también McDougall. Es controvertido si el régimen jurisdiccional del crimen de agresión es materialmente parte del crimen o independiente del mismo, e influye en el procedimiento en caso de una posible enmienda estatutaria, véase Clark/Heinze, en Ambos, Rome Statute of the International Criminal Court. Article-by-Article Commentary, 4ª ed., 2022, art. 121 nm. 23 ss., quienes se decantan por el art. 121(5)). Además, se discute si tal enmienda podría tener un efecto retroactivo – más allá del 17 de Julio de 2018, fecha de entrada en vigor de la jurisdicción de la CPI sobre este crímen (lo que depende de si se quiere someter al principio de legalidad las extensiones jurisdiccionales posteriores en el sentido de los arts. 22-24 del ECPI).

En este contexto, es comprensible que especialmente Ucrania (que, sin embargo, también sanciona el crimen de agresión en su legislación nacional) quiera cerrar la laguna en la persecución penal mediante la creación de un TEU (El art. 437 del Código Penal de Ucrania castiga la “Planificación, preparación y realización de una guerra agresiva” y, por lo tanto, se basa en el amplio delito de los “Crímenes contra la paz” de Núremberg: “planificación, preparación, iniciación o realización de una guerra de agresión […]”. (Art. 6(a) del Estatuto TMI). Ullrich parece pasar esto por alto cuando (con referencia a los §§ 1, 13 del Código alemán de Derecho Penal Internacional, [Völkerstrafgesetzbuch, VStGB]) afirma que la “jurisdicción nacional de Ucrania […] está sujeta a restricciones similares”. La Federación Rusa y Bielorrusia reconocen delitos de agresión en gran medida idénticos, pero el parlamento ucraniano, el 20 de mayo de 2021, aprobó la Ley No. 2689 ajustando el tipo penal nacional al Art. 8bis del ECPI, que sin embargo aún no ha entrado en vigor, cf. Reisinger Coracini, ZfIStW 2022, 651, 655).

Sin embargo, hay varias cuestiones por resolver, que –en contra de la postura de Lagodinsky– no solo constituyen “preocupaciones formalistas”, sino también “contraargumentos de peso”. En primer lugar, como se mostrará en la primera sección, no es fácil dotar a un TEU de suficiente legitimidad a los ojos del mundo, sobre todo a los ojos del Sur Global (que es fundamentalmente escéptico respecto a la política occidental sobre Ucrania). Allí (y en otros lugares) uno se pregunta, entre otras cosas, ¿por qué no se creó un tribunal de este tipo durante la invasión ilegal (liderada por los Estados Unidos) a Irak? Aunque es discutible si esta invasión puede calificarse como una clara guerra de agresión y, en cualquier caso, no equivalió a una guerra de conquista, la ausencia total de rendición de cuentas por parte de los responsables en el nivel directivo en aquel momento muestra una extraña comprensión del llamado orden jurídico internacional basado en reglas, que debería garantizar la misma aplicación de la ley para todos (crítico también Heller; Dannenbaum, JICJ 20 (2022), 859, 871-2; en general sobre el “doble rasero” occidental en este contexto véase Ambos, aquí, aquí y en español, aquí).

Las cuestiones y problemas complementarios, derivados e independientes de lo anterior, se analizan en la segunda sección. Todas estas cuestiones, y posiblemente otras, deben estudiarse a fondo y con imparcialidad antes de exigir precipitadamente la creación de un TEU.

 

Legitimidad cuestionable

El principal problema es la legitimidad de dicho Tribunal Especial. Este problema solo puede superarse, si acaso, implicando a la ONU, en particular a la Asamblea General (“AG”) (Johnson) Por el contrario, las iniciativas regionales (por ejemplo, a nivel del Consejo de Europa, “CdE”) o un tratado multilateral entre los Estados interesados y Ucrania (modelo de Núremberg, Krings, ZRP 2022, 129 equipara el TMI de Nuremberg con el Tribunal Especial para Sierra Leona, aunque sus orígenes y su base jurídica, como se explica en el texto principal, son bastante diferentes) solo pueden producir una legitimidad limitada (únicamente europea). Ésta es también la opinión prácticamente unánime de los defensores del tribunal (v., Trahan y Hathaway) por lo que resulta sorprendente que Krings, Ullrich y Lagodinsky se centren tanto en el ámbito europeo (UE/Consejo de Europa) y nacional-alemán (Parlamento Federal alemán) reclamando incluso un papel de liderazgo alemán.

Tanto Krings, ZRP 2022, 129, como Ullrich equiparan a la ONU con el CdE y la UE, pero Krings al menos admite que una resolución de la AG “sería deseable” (“wünschenswert”). Según Lagodinsky, Alemania debe “convertirse también aquí en la fuerza motriz” (“auch an dieser Stelle zur treibenden Kraft werden”), en Bruselas se espera un “valiente liderazgo de Berlín” (“mutige Führung aus Berlin”) y en Kiev se espera lo mismo. Alemania “debe […] aportar lo que realmente podemos hacer: liderazgo en el ámbito de la justicia global y la persecución penal” (“sollte … liefern, was wir wirklich können: Leadership im Bereich globale Gerechtigkeit und Strafverfolgung”), no debe “renunciar voluntariamente a su papel de liderazgo en el ámbito de la responsabilidad judicial” (“Führungsrolle nicht auch noch im Bereich Justizverantwortung freiwillig aufgeben”). ¿Es ésta entonces la nueva política exterior de los Verdes? ¿Liderazgo alemán en lugar de humildad  y modestia, y esto, además, –de forma asombrosamente ahistórica– en competencia con Francia, a la que Lagodinsky menciona como único país en este contexto? Para una discusión más sofisticada de una implicación del CdE, véase Dannenbaum, JICJ 20 (2022), 859, 872.

Así pues, una resolución de la AG no solo sería deseable, sino necesaria. En esta resolución, la AG tendría que recomendar al Secretario General de la ONU la creación de dicho tribunal mediante la celebración de un tratado bilateral con Ucrania (Véanse en este sentido el non-paper de varios Estados aquí; conc. Kress/Hobe/Nußberger) o bien se negociaría previamente un acuerdo bilateral entre la ONU y Ucrania, que luego se sometería a la aprobación de la AG. En ese sentido, cuando se fundó el Tribunal Especial para Sierra Leona (“TESL”, contrariamente a Ullrich, no se trataba de un “tribunal militar”) se optó por el primer procedimiento, aunque el Consejo de Seguridad de la ONU (Res. 1315/2000) –sin invocar sus potestades del Capítulo VII– otorgó un mandato al Secretario General de la ONU, una opción no disponible en este contexto dado el poder de veto ruso. Obsérvese que las “decisiones del Consejo de Seguridad” solo son necesarios para los asuntos jurídicos sustantivos que no sean de procedimiento (“todas las demás cuestiones”) (art. 27 (2), (3) de la Carta de la ONU), siendo a veces difícil delimitar entre asuntos sustantivos y de procedimiento. Una decisión de procedimiento, en la que basta una mayoría de nueve votos (art. 27 (2)), es en cualquier caso la remisión de un asunto a la AG si el Consejo de Seguridad no puede actuar debido al veto (véase la S/RES/2623 (2022) por la que se remite la situación de Ucrania a la AG.

El segundo procedimiento se utilizó al establecer las Salas Extraordinarias en las Cortes de Camboya (“ECCC”, por sus siglas en inglés) (A/RES/57/228 B, 22 de mayo de 2003). La jurisdicción del TEU se basaría entonces, en última instancia, en la jurisdicción territorial de Ucrania, que se delegaría en el TEU. En principio, esto no plantea problemas, dado el reconocimiento prácticamente universal del principio de territorialidad (Véase también Hartwig, ZfIStW 2022, 642, 643). Sin embargo, la creación de una institución de justicia penal internacional por delegación del Estado territorial tiene implicaciones jurídicas, especialmente con respeto a inmunidades, a las que tendremos que volver más adelante.

El recurso a la AG de la ONU, aunque necesario desde una perspectiva práctica y de legitimidad, también se enfrenta al problema de que las resoluciones de la AG no son vinculantes (arts. 10, 13 (1), 14 Carta de la ONU). Un efecto jurídico ulterior, por ejemplo, como opinio juris, que contribuye a la creación del derecho internacional consuetudinario, así como el peso político de dichas resoluciones dependen en gran medida del resultado concreto de la votación y del contenido concreto de la resolución; habiendo reforzado sin duda el mandato de la AG el mecanismo “Unión pro paz”, empleado en este caso por el Consejo de Seguridad de la ONU (S/RES/2623 [2022]) (En el mismo sentido, Reisinger Coracini/Trahan). Además, aunque la acción coercitiva está reservada al Consejo de Seguridad de la ONU, la AG tiene ciertamente un papel que desempeñar con respecto a la paz y la seguridad internacionales, concretamente recomendando ciertas “medidas para el arreglo pacífico de cualesquiera situaciones” que pueden implicar “algún tipo de acción” (Cf. art. 14 de la Carta de las Naciones Unidas y Corte Internacional de Justicia (“CIJ”), “Ciertos gastos de las Naciones Unidas (párrafo 2 del artículo 17 de la Carta)”, Opinión consultiva de 20 de julio de 1962, p. 163/16). En cuanto se refiere al resultado de la votación, éste debería ser tan abrumador como la condena de la agresión rusa del 2 de marzo de 2022 (Res. A/ES-11/1, con 141 votos a favor [de 193 Estados miembros]) y la condena de las denominadas anexiones del 7 de octubre de 2022 (Res. A/ES-11/L.5, con 143 votos a favor). Solo entonces podrá decirse que dicho tribunal refleja suficientemente “la voluntad de la comunidad internacional” en su conjunto y puede considerarse “verdaderamente internacional” (TESL, Fiscal contra Charles Ghankay Taylor, Decisión sobre la inmunidad de jurisdicción, 31 de mayo de 2004, SCSL-2003-01-I, párr. 38; también Reisinger Coracini/Trahan, que sin embargo no matizan más el requisito concreto de tal resolución de la AG).

Sin embargo, no es en absoluto seguro que la votación produzca ese resultado. Por el contrario, otras resoluciones aprobadas en este contexto, como la exclusión de Rusia del Consejo de Derechos Humanos de la ONU (Res. A/ES-11/3, del 8 de abril de 2022, con 93 votos a favor) y sobre las obligaciones de reparación de Rusia (Res. A/ES-11/L.6, del 7 de noviembre de 2022, con 94 votos a favor) han recibido un apoyo significativamente menor (Ullrich solo menciona la Res. de la AG de marzo de 2022, pero no menciona las que recibieron mucho menos apoyo; tampoco Hartwig, ZfIStW 2022, 642, 644-5) y muestran que la política occidental sobre Ucrania no goza en absoluto de un apoyo global (escéptico también McDougall, que por lo tanto apoya la opción del tratado –¡sin una resolución de la AG!–).

El resultado de la votación de dicha resolución dependerá también de su contenido. Esto, a su vez, puede perjudicar la jurisdicción del TEU y otras cuestiones jurídicas importantes, a menos que el acuerdo bilateral entre la ONU y Ucrania hubiese sido acordado de antemano. Cuanto más explícito y favorable al enjuiciamiento sea el texto de una resolución de este tipo, mayor será la resistencia a esperar por parte de los Estados que de algún modo son críticos con la justicia penal internacional y quieren evitar un precedente que posiblemente se vuelva en su contra en el futuro. Si, por el contrario, el texto es vago y deja abiertas cuestiones cruciales como la inmunidad (véase infra), lo más probable es que cuente con un mayor apoyo, pero tenderá a limitar la capacidad de actuación del tribunal.

Además, lo que empeora las cosas en el caso de este tipo de tribunales especiales es que, de todos modos, están expuestos a serios desafíos de legitimidad, precisamente por su carácter excepcional y su naturaleza ex post facto. Debe recordarse en este contexto que el establecimiento de la CPI –sobre la base de un tratado internacional– también debe considerarse como una respuesta a estos desafíos de legitimidad y, tomada al pie de la letra, como un alejamiento de la justicia penal internacional ad hoc, hecha a la medida, común hasta entonces. Por supuesto, no se puede impedir que el Consejo de Seguridad de la ONU cree directamente tales tribunales en virtud de sus facultades previstas en el Capítulo VII; sin embargo, esto no hace que desaparezcan los desafíos de legitimidad. Esto puede ser diferente en el caso de los llamados tribunales híbridos o internacionalizados (más sobre estos Ambos, Treatise on International Criminal Law, Volume I: Foundations and General Part, 2ª ed., 2021, 62 ss) que se establecen a nivel regional/nacional con personal internacional, pero sobre la base de un derecho nacional único o adicional (Véase, por ejemplo, el TESL antes mencionado, el Tribunal Especial para Kosovo o la Corte Penal Especial de la República Centroafricana).

En cualquier caso, parece al menos una señal ambivalente el hecho de que los mismos Estados (occidentales) que se encuentran entre los principales defensores de la CPI, incluida Alemania, quieran ahora crear un TEU en lugar de centrar sus esfuerzos combinados en la CPI como único tribunal penal internacional universal, aunque necesitado de reformas (Véase Ambos/Aboueldahab, Deutsche Richterzeitung (2022), 316). El Fiscal Khan, en sus recientes declaraciones ante la AEP exigió de forma diplomática pero inequívoca “centrarse en las instituciones que hemos construido juntos” y advirtió contra una “dilución”: “No queremos dilución, queremos consolidación” (Discurso de apertura, 21ª sesión de la AEP, 5 de diciembre de 2022; crít. respecto a declaraciones anteriores similares Dannenbaum, JICJ 20 (2022), 859, 863) y señaló el riesgo implícito de un debilitamiento de la CPI. Khan tiene razón (en el mismo sentido, también Kress/Hobe/Nußberger) y es de hecho, como ya se ha señalado anteriormente, sorprendente que estos mismos Estados no utilizaran la última sesión de la AEP para poner en marcha el proceso de debate sobre la (necesaria) enmienda del régimen jurisdiccional de la CPI en materia de agresión. Una enmienda de este tipo podría consistir también en permitir a la AG, habida cuenta de su papel de garante de la paz internacional antes mencionado, solicitar a la CPI, en combinación con el consentimiento del Estado territorial, que ejerza su jurisdicción. En cualquier caso, con la pasividad total de la última AEP, se ha perdido un tiempo precioso y no es en absoluto seguro que la creación de un nuevo Tribunal Especial sea más rápida que la enmienda del ECPI (volveremos sobre esta cuestión práctica al final).

En definitiva, está claro que una resolución de la AG aprobada solo por una débil mayoría supondría una pesada hipoteca para la legitimidad de un TEU. Existe el riesgo de que surja un debate sobre esa legitimidad y de que el tribunal no pueda concentrarse plenamente en su tarea real: investigar, procesar y juzgar la guerra de agresión rusa. En lugar de ello, es posible que tenga que defender su existencia, posiblemente incluso más que otros tribunales especiales, entre ellos el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY), dado que este último pudo al menos basarse en la autoridad de una resolución del Consejo de Seguridad de la ONU.

 

Otras cuestiones y problemas

Más allá de estas preocupaciones fundamentales relacionadas con la legitimidad, existen otros problemas, algunos debidos a la naturaleza de dicho tribunal, otros independientes de él:

(1) En primer lugar, es erróneo cuando se argumenta repetidamente que el crimen de agresión es, por un lado, el “crimen supremo” y, por otro, el desencadenante de todos los demás crímenes (Véase, por ejemplo, el vídeo-mensaje del Ministro de Asuntos Exteriores lituano Landsbergis a la AEP el 5 de diciembre de 2022). Ees incorrecto porque la mayoría de los conflictos armados y, por tanto, los crímenes internacionales cometidos en ellos no se desencadenan por una guerra de agresión. De hecho, la invasión de Ucrania permite hablar por primera vez de una clara guerra de agresión, lo cual fue discutido en otros casos, incluida la invasión de Irak liderada por los Estados Unidos. En efecto, existe una distinción fundamental y conceptual entre una violación de la prohibición del uso de la fuerza en el sentido del Art. 2 (4) de la Carta de la ONU como base de un “acto de agresión” (en el sentido de la Resolución 3314 (XXIX) de la AG, de 14 de diciembre de 1974, que constituye la base del art. 8bis (2) del ECPI) y un “crimen de agresión” –en el sentido del art. 8bis (1) del ECPI. La primera cuestión –referida a la posición del crimen de agresión dentro de una jerarquía normativa de los crímenes internacionales nucleares– es controvertida desde un principio ya que, en primer lugar, muchos rechazan la posibilidad de tal jerarquización (v., Nuridzhanian). Incluso si uno cree que es factible, hay buenas razones para considerar el genocidio, dirigido a la destrucción completa de un grupo protegido, como el crimen internacional más grave. En última instancia, se trata de una discusión puramente terminológica sin gran relevancia sustantiva, porque todos los crímenes internacionales, incluidos los meros crímenes de guerra (como actos de ius in bello), constituyen crímenes graves, razón por la cual la impunidad no es realmente una opción (parecería que Lagodinsky no se da cuenta de la diferencia entre ius in bello (crímenes de guerra) e ius ad bellum (guerra de agresión) cuando habla de “otros crímenes de guerra” en contraposición a la guerra de agresión). No obstante, el derecho penal internacional, aplicado de forma centralizada o descentralizada, es selectivo en cuanto a los actos y los actores (autores), razón por la cual la supuesta elusión de la selectividad no es per se un argumento para perseguir las guerras de agresión en particular.

(2) También es erróneo argumentar que solo mediante el crimen de agresión se puede responsabilizar a los dirigentes rusos y que no existen problemas probatorios a este respecto (v., Ulrich). De hecho, el crimen de agresión tal y como se define en el art. 8bis (1) del ECPI, que serviría de modelo para el estatuto de un TEU (cf. CAVV, 10) plantea considerables problemas de interpretación (Cf. Ambos, Treatise on International Criminal Law. Volume II: The Crimes and Sentencing, 2ª ed., 2022, 196 ss):  ¿Quién pertenece al nivel de liderazgo y por lo tanto puede ser autor del delito, es decir, ¿quién “está realmente en una posición efectiva para ejercer el control o dirigir la acción política o militar de un Estado”? (Sobre esto también recientemente CAVV, 9) ¿Qué se entiende por una violación “manifiesta” de la Carta de la ONU debido a su “carácter”, “gravedad” y “escala”? Por supuesto, esto también está vinculado a intrincadas cuestiones probatorias: ¿quién –aparte de Putin– estuvo específicamente implicado en la decisión de invadir Ucrania? ¿Quién tomó efectivamente la decisión de invadir? ¿De qué pruebas disponemos y hasta qué punto son fiables? La ventaja prima facie de la peculiar estructura doctrinal del crimen de agresión como un crimen de liderazgo puede convertirse fácilmente en un problema, porque requiere una demarcación descendente con respecto a aquellos implicados que no pertenecen al nivel de liderazgo relevante. Esta demarcación es prescindible en el caso de los demás crímenes internacionales nucleares, pero también allí los crímenes directos de los subordinados pueden atribuirse, por supuesto, a los superiores en el nivel de liderazgo utilizando los instrumentos bien conocidos de la doctrina del derecho penal (autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder, empresa criminal conjunta, responsabilidad de mando).

Erróneos por tanto Ullrich: “Agresión […] en contraste (con otros crímenes internacionales nucleares) es un crimen de liderazgo, por lo que los políticos rusos de alto nivel también pueden ser considerados responsables”, y Lagodinsky: “Solo la investigación de este crimen (de guerra de agresión) nos llevaría a los verdaderos responsables […] –el Presidente ruso, el Ministro de Asuntos Exteriores, el Primer Ministro–”; en un sentido similar, aunque más sofisticado, Dannenbaum, JICJ 20 (2022), 859, 864: “Omitir la agresión […] facilitaría la impunidad de los dirigentes rusos”.

(3) El mencionado establecimiento de un TEU por delegación de la jurisdicción territorial de Ucrania como Estado territorial implica que este Tribunal debe considerarse fundamentalmente como una especie de anexo jurisdiccional del Estado territorial. En términos del derecho de inmunidad, esto significa que no actúa de forma vertical-autónoma frente a un (tercer) Estado (como un tribunal internacional propiamente dicho), sino de forma horizontal-derivada, como en un sistema de asistencia jurídica interestatal. En consecuencia, los dirigentes rusos, al menos Putin como Presidente, Mishustin como Primer Ministro y Lavrov como Ministro de Asuntos Exteriores (en contra de una ampliación a un ministro de defensa CAVV, 10-1) se beneficiarían de la inmunidad personal absoluta derivada de la inmunidad estatal (Pero v., CAVV, 11-2, p. 14, que “se puede argumentar a favor de restringir la inmunidad funcional para crímenes internacionales”) mientras permanezcan en el cargo. La inmunidad personal absoluta de estos altos funcionarios finaliza con su mandato, cf. Corte Internacional de Justicia (CIJ), Caso relativo a la orden de detención de 11 de abril de 2002, República Democrática del Congo c. Bélgica, Sentencia de 14 de febrero de 2002, párr. 61.

Desde el punto de vista del derecho de la cooperación, las obligaciones estatales de cooperar solo surgirían para aquellos Estados que se adhieran al tratado fundacional de un TEU. Por estas y otras razones, sería necesaria una internacionalización del Tribunal y esto solo podría lograrse mediante la resolución de la AG anteriormente mencionada. Sin embargo, recordemos que esto presupone, por un lado, un apoyo abrumador a dicha resolución, ya que solo entonces puede pretender expresar realmente la voluntad de la comunidad internacional. Por otro lado, esta resolución también debería comprometerse inequívocamente a una exclusión de la inmunidad (en el sentido del art. 27 del ECPI), instar a los Estados miembros de la ONU a cooperar y regular otras cuestiones relevantes. Sin embargo, cabe señalar, como ya se ha mencionado, que el deber de cooperar solo puede derivarse de una obligación voluntaria en virtud del tratado entre los respectivos Estados ya que, por un lado, las resoluciones de la AG no son vinculantes y, por otro, la AG no puede transferir ningún poder que no posea ella misma (correctamente Reisinger Coracini/Trahan).

Si se pudiera crear un TEU internacional o aunque sea internacionalizado de esa manera, podría justificarse al menos una exclusión de la inmunidad incluso frente a terceros Estados (como la Federación Rusa), como de hecho se hizo ante la CPI.

Para la exclusión de la inmunidad personal ante “ciertos tribunales penales internacionales”, véase CIJ, Caso de la orden de detención, op. cit., párr. 61; TESL, Decisión sobre inmunidad, op.cit., párr. 37 ss.; CPI, Sala de Apelaciones, Sentencia en la remisión de Jordania re Al-Bashir Apelación, Fiscal c. Al Bashir (ICC-02/05-01/09-397), 6 de mayo de 2019, párrs. 1, 103-117 (113). Véase también en este contexto Johnson, Reisinger Coracini/Trahan; crít. Heller y CAVV, 13-4 (invocando como contraargumento especialmente el principio del efecto relativo de los tratados de conformidad con el Art. 34 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

En otras palabras, un TEU podría, si se internacionalizara, en el mejor de los casos, eludir la cuestión de la inmunidad en consonancia con la jurisprudencia de la CPI, pero no podría, como afirman erróneamente algunos de sus partidarios, incluida la UE (¡!) superar el obstáculo de la inmunidad de forma más fácil o directa.

La UE, en un “Documento de opciones […] para asegurar plena responsabilidad” relativo a Ucrania, presentó erróneamente el régimen de la CPI sobre inmunidades (pp. 3-4, pasando por alto, entre otras cosas, la Sentencia de Apelación de Jordania que se acaba de citar y considerando que la inmunidad se aplica a los nacionales de Estados no Parte) y dio a entender que un TEU podría ser ventajoso en ese sentido al permitir “el enjuiciamiento de altos dirigentes rusos que de otro modo gozarían de inmunidad” (p. 7, énfasis añadido). Dada esta interpretación errónea del ECPI, el Fiscal de la CPI se quejó con razón de la falta de claridad en las discusiones con la UE hasta la fecha. El documento no está a disposición del público, pero existe un comunicado de prensa de 30 de noviembre de 2022 que hace referencia al mismo

Por último, pero no por ello menos importante, hay que recordar en este contexto que, un TEU no podría –al igual que la CPI– alcanzar a los máximos responsables mientras éstos permanezcan en el poder. Solo si se produjera un cambio de régimen dentro de Rusia, habría perspectivas fundamentalmente diferentes, como la posibilidad de que el Consejo de Seguridad de la ONU remitiera el crimen de agresión a la CPI (sin que fuera bloqueado mediante el veto de un nuevo gobierno ruso) de conformidad con el art. 15ter del ECPI y/o que la CPI asumiera jurisdicción mediante la adhesión de Rusia al ECPI de conformidad con el Art. 15bis (4) del ECPI. Ambos escenarios, sin embargo, harían superfluo un TEU (Véase también Vasiliev; en el mismo sentido Heller).

(4) Los partidarios de un TEU también tendrían que explicar cómo debería relacionarse con la CPI. Ciertamente no estaría “afiliado” (Ullrich) a la CPI, pero ¿sería posible una “relación de cooperación” análoga al Acuerdo de Relación entre la ONU y la CPI? (a favor, Scheffer).¿Sería dicho Tribunal Especial una jurisdicción nacional en el sentido del principio de complementariedad (Art. 17 (1)(a),(b) ECPI: “Estado que tenga jurisdicción”)? El presidente de la CPI, Pjotr Hofmanśki, afirmó acertadamente esto ante la AEP con respecto a la mencionada Corte Penal Especial Centroafricana (en el mismo sentido Nerlich/Waespi, ZfIStW 2022, 673, 678) pero este tribunal descansa sobre una base legal puramente nacional y no –como un TEU internacionalizado– sobre una resolución de la AG en conjunción con un tratado bilateral o multilateral. Debido a la diferente jurisdicción ratione materiae relevante de la CPI (genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra) y un TEU (agresión), no habría, en principio, jurisdicción concurrente con respecto a los crímenes aplicables. En la práctica, sin embargo, seguramente habría complejas investigaciones criminales paralelas y superpuestas con los mismos sospechosos (de hecho, el Fiscal de la CPI ya recoge y conserva pruebas relevantes también para el crimen de agresión), lo que parecen ignorar los que proponen una Fiscalia interina en La Haya para el crimen de agresión (véase Goodman). ¿Cómo se coordinarían entonces estas investigaciones? ¿Tendría prioridad la CPI o el TEU? (La Corte Penal Especial Centroafricana da prioridad a la CPI, cf. Nerlich/Waespi, ZfIStW 2022, 673, 678).  ¿Cómo operaría la prohibición de doble enjuiciamiento (ne bis in idem, art. 20 del ECPI)? ¿Sería tal tribunal “otro tribunal” en el sentido del art. 20(2) del ECPI, de modo que la misma adjudicación de un “idem” (“un crimen” en el sentido del art. 20(2) o “la misma conducta” en el sentido del art. 20(3)) representaría un obstáculo recíproco para el enjuiciamiento penal? (v., también, Scheffer).

(5) La organización y financiación de un TEU también plantean numerosas interrogantes: ¿de qué Estados se reclutaría el personal, en particular fiscales y jueces? (v., por ejemplo, Reisinger/Coracini). Aquí también existe el riesgo de una falta de legitimidad, si solo los Estados que brindan apoyo proporcionaran el personal (más importante). ¿Dónde estaría la sede del tribunal? ¿Cómo se financiaría el TEU? Incluso si los costes pudieran parecer cuantitativamente insignificantes en comparación con el apoyo pasado y futuro a Ucrania, la cuestión no es del todo trivial, porque los mayores contribuyentes a la CPI son –aparte de los Estados Unidos– también los principales Estados que brindan apoyo a Ucrania y pueden no ser capaces o no estar dispuestos a soportar más gastos de este tipo.

Véase McDougall: “críticas triviales”; exigiendo con razón una “mitigación de costes” y un tribunal “económicamente eficiente” Dannenbaum, JICJ 20 (2022), 859, 865-6 (en cuanto a la “estructura de acordeón” citando con razón al Estatuto del Tribunal Especial para Kosovo, Art. 26 [nota al pie 32] que, sin embargo, solo se refiere a la “Lista de Jueces Internacionales” y no a toda la estructura).

Está claro que la financiación en el marco de la ONU está descartada porque podría ser fácilmente torpedeada por Rusia, China y otros eventuales opositores a dicho tribunal. Pero entonces solo queda un sistema de pagos voluntarios –con sus conocidos desafíos– (recuérdese la experiencia de otros tribunales especiales, especialmente el Tribunal Especial para el Líbano, que básicamente tuvo que cerrar por falta de financiación) ya sea a través de Estados que brinden apoyo o de instrumentos del sector privado (cf., Scheffer).

Por último, pero no por ello menos importante, los partidarios del TEU parecen subestimar las dificultades prácticas y los plazos de creación de un tribunal especial totalmente nuevo. La creación de una base jurídica adecuada y legítima es, como ya se ha explicado, suficientemente difícil, pero la implementación real hasta contar con un tribunal operativo (con infraestructura, personal, etc.) lleva años, no solo meses. Puede entonces ser más rápido enmendar el régimen jurisdiccional de la CPI, utilizando especialmente la opción de la AG mencionada anteriormente. También será sin duda más barato aumentar la financiación de una institución existente como la CPI que financiar una institución totalmente nueva.

Traducción del inglés (A Ukraine Special Tribunal with Legitimacy Problems?, Verfassungsblog, del 6 de enero de 2023,) de Rodolfo González Espinosa, Gustavo Urquizo y el autor.

Foto: Pedro Fraile