Por Maribel Sáez

El Prof. Alfaro ha tenido la atención de dedicar parte de su valioso tiempo a leer mi último trabajo publicado en InDret en julio. No sólo eso, se ha entretenido en dedicarle una entrada en Almacén de Derecho. Creo que en el artículo me he expresado peor de lo que imaginaba, pues tras leer el comentario -crítica, más bien- del trabajo, me parece que no es tarea sencilla que el lector de Almacén de Derecho pueda hacerse idea cabal de las tesis que mantengo en el mismo. Por eso, aprovechando la gentileza del Prof. Alfaro, en esta entrada desgrano sucintamente los argumentos principales del mismo y trato de responder a las observaciones del Prof, Alfaro.  

En cuanto a la síntesis, cabe en poco más de tres párrafos. El Derecho de sociedades español cuenta desde 2014 con una regla (art. 229.1.c) LSC), que obliga al administrador a abstenerse de “obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.” En los ordenamientos de referencia en materia societaria y de gobierno corporativo (Estados Unidos, Reino Unido, Alemania), no existen disposiciones de un tenor similar. Además, en España, si bien el precepto en cuestión se presenta en el propio texto legal como una manifestación de un deber más general de lealtad (no incurrir en conflicto de interés), se interpreta con autonomía respecto de aquel, pues se entiende que, por si mismo, el hecho de recibir una remuneración de alguien distinto a la propio sociedad entraña necesariamente el conflicto. Por tanto, la aplicación de la prohibición no requiere una comprobación individualizada de si, efectivamente, esa ventaja de tercero coloca al consejero en situación de conflicto. La prohibición, además, se aplica a todos los consejeros -no, como parece sugerir el Prof. Alfaro, de facto solo a los independientes-, sea cual sea su tipología. Es más, los esquemas retributivos de “golden leash” empleados en Estados Unidos (donde más importancia práctica y atención teórica han alcanzado) se han referido a consejeros que en España calificaríamos como dominicales, por su relación con un accionista significativo (y el énfasis del trabajo se pone en casos de este jaez). 

Esta prohibición, sin embargo, no alcanza en la práctica a todos los socios por igual. Al mayoritario -o a quienes conforman de hecho un núcleo de control, siquiera sea basado en el hoy por ti y mañana por mi- la prohibición no le constriñe de facto para remunerar como quiera a los administradores -a sus dominicales, a los ejecutivos o a los independientes-. Piénsese en un socio que ostenta el 51% del capital. Este puede determinar con libertad cuánto cobrarán de la sociedad los consejeros, con qué fórmulas y con qué objetivos. Además, no necesita pagarles de su bolsillo, pues lo va a hacer la sociedad, aunque ya bien sabe el consejero al que la sociedad paga quien es en verdad el amo de la llave de la retribución.  

Sin embargo, un socio ajeno al control que ha conseguido -algo muy difícil en nuestro país, es verdad- situar un consejero dominical en el consejo, o incluso sugerir un independiente de su agrado, tiene que pasar por la remuneración que ha fijado el mayoritario en junta. Si cree que los consejeros que nombra o propone deben recibir mayor retribución para incentivarlos mejor en su trabajo, o para conseguir que acepten la designación, choca en su intento con la prohibición de remuneración de terceros.  

Tras examinar la extensa literatura teórica y empírica que señala la importancia de la retribución para reclutar dominicales minoritarios e independientes de prestigio y ofrecer ejemplos en que la retribución por un socio alineada con la de la sociedad no supone un conflicto de interés, propongo una reducción teleológica de la prohibición legal para no incluir en ella los casos en que, siendo pública y no oculta, se pueda acreditar que la retribución externa no supone efectivamente un conflicto de interés para el administrador que la percibirá. 

Aunque las críticas del Prof. Alfaro son en buena medida tangenciales al núcleo del argumento, no me parece impertinente hacer alguna aclaración sobre ellas.  

La primera tiene que ver con los distintos tipos de consejeros (independientes y dominicales) y el contrato relacional. Esta materia es solo secundario y no esencial en el trabajo en cuestión (aunque se aborda con más extensión en otro trabajo, “Consejeros dominicales minoritarios y buen gobierno corporativo”, Indret 1/2022). El propósito de traerlo a colación tiene que ver con el reproche en términos fiduciarios que, según nuestra doctrina, justifica la prohibición de remuneraciones de tercero: se viene a decir que la retribución de terceros destruye per se su capacidad de cumplir con sus deberes fiduciarios. De esta idea también se hace eco el Prof. Alfaro (“ Y es evidente que este administrador, así designado, tiene ya intensos incentivos para ser ‘la voz de su amo’ en la sociedad de cuyo consejo forma parte, de modo que el planteamiento de la profesora Sáez no resulta convincente: la regulación de las remuneraciones externas incluida en la reforma de 2014 está, hoy por hoy, adaptada a la estructura de nuestras sociedades cotizadas. “).  

Mi contestación es simple: si la vinculación del administrador con el socio a través de un sistema de incentivos le impide cumplir en todo caso con sus deberes fiduciarios para con la sociedad, apaga y vámonos. Son precisamente los incentivos a atender el interés de aquel que te nombra y te puede mantener en el puesto -aunque no te pague directamente- lo que cimenta la relación entre el socio/dominus y el consejero dominical y que hace que el dominical típicamente traslade los intereses y visiones del socio designante en el consejo. Y de estos tenemos muchos en nuestras sociedades.   

La distinción entre consejero independiente y consejero dominical es vidriosa, tanto entre nosotros como en Derecho comparado.  Los dominicales, se les llame como se les llame, y se les reconozca legalmente como categoría (en España así se hace, pero en muchos países no) son habituales en economías en las que son prevalentes las sociedades con blockholders o socios de referencia. Es decir, en las jurisdicciones de capital concentrado como es el caso de España y de la mayor parte de Europa Continental. Pero son muy inhabituales en jurisdicciones de capital disperso, como es el caso de Estados Unidos.  

Son consejeros ligados o vinculados al socio que los nomina, y estos se sirven de ellos para trasladar su visión de la empresa al consejo, e incluso para participar en el control de la sociedad, si tales dominicales están ligados al socio o socios de control. En cambio, los independientes son consejeros que carecen de vínculos con la sociedad, con los ejecutivos, o con los socios de referencia. Por eso la literatura internacional suele recalcar que tienen la función de defender los intereses de los accionistas externos, y por eso, en la mayoría de las jurisdicciones, son claves para decidir en los casos conflictos de interés que aquejan a otros consejeros o socios significativos.  

En la realidad, sin embargo, no siempre es fácil distinguirlos. Salvo en el caso de los consejeros claramente vinculados al socio, -por ejemplo, un miembro de la familia-, o los elegidos a través del sistema proporcional, que se reputan directamente dominicales, el resto son nombrados -y cesados- en España a través del sistema “ordinario”, esto es, por la mayoría de votos en junta. Esta circunstancia hace que tanto los consejeros catalogados como independientes o como dominicales sean -así es la condición humana y el comportamiento racional- estructuralmente dependientes de quien los nombra y los puede cesar, el socio o los socios con mayoría de votos. Por eso, los dominicales que representan a los socios de control, así como muchos independientes, atenderán el interés de tales socios, pues de ellos depende su permanencia como consejeros: si yo (consejero) atiendo tu (del socio de control) interés, espero que tú me mantendrás en el consejo -o incluso me colocarás en otros- y viceversa. Es un equilibrio estable en el tiempo, como muestran los datos de permanencia de consejeros de nuestras sociedades cotizadas. 

La literatura económica califica esta situación fáctica de cumplimiento de este acuerdo implícito y no legalmente exigible sobre la base de la reciprocidad, como contrato relacional. Precisamente lo hace para llamar la atención respecto de los incentivos que tiene el consejero para defender los intereses del socio o socios de cuya voluntad depende su permanencia o su cese en el consejo de la sociedad, y ello aunque no esté ligado por un mandato imperativo o no reciba una retribución adicional por su relación con el socio. 

 Esta situación de dependencia estructural genera un problema de primer orden en el caso de los independientes, justamente porque son aquellos en quienes se confía en muchos ordenamientos societarios o en sistemas de gobierno corporativo para fiscalizar conflictos de interés (sobre los incentivos de los independientes y los riesgos de captura hay sobrada literatura internacional en este sentido).  

En cambio, en el caso de los dominicales, el contrato relacional está en la base de la interacción entre el socio y el consejero dominical, porque se está ante una relación natural de representación de intereses y posiciones del socio. Siendo así las cosas, que los incentivos a cumplir con los deseos del dominus sean más o menos explícitos no tiene gran trascendencia efectiva. Y a nadie se le ocurre por esto que los dominicales deban ser proscritos o prohibidos por su condición de “dependientes”. Parece claro que realizan funciones productivas en las sociedades. Sin embargo, tomar conciencia de los incentivos bajo los que típicamente actúan ayuda a entender mejor cómo tratar de minimizar los efectos menos deseables de esa dependencia. Las reglas de abstención en supuestos de conflictos de interés ofrecen un claro ejemplo de ello. 

En conclusión, la retribución externa del socio al consejero pone a las claras la relación de dependencia o vinculación del administrador con el socio que lo retribuye. De eso no hay duda. Pero castiga de manera asimétrica a los dominicales retribuidos por el socio frente a quienes están tanto o más alineados con los intereses del socio por vías menos abiertas y observables, pero probablemente más poderosas. Adicionalmente, pues la ley española no distingue, esta prohibición afecta de lleno a los sistemas de retribución o de incentivos de los fondos (los activistas, pero también los venture capitalists).  El Prof. Alfaro afirma que éste no era el propósito de la norma (“El problema que pretende atajar el precepto es el del consejero independiente en sentido estricto que, una vez nombrado, recibe retribuciones de un accionista determinado”). La mente del legislador es siempre inescrutable y aquí, por tanto, también lo es. Lo cierto y comprobable es que la disposición de la LSC no distingue entre tipologías de consejeros y que afecta por igual a todas ellas.  

La siguiente aclaración tiene que ver con el diseño de la prohibición y la regla no profit.  

El Prof. Alfaro dice que “El legislador, con buen criterio, ha considerado, en el art. 229 LSC que un administrador que recibe su paga de un socio concreto tenderá a anteponer los intereses de éste a los de la sociedad cuando ambos entren en conflicto. No es una presunción descabellada”. Lo que no es tal presunción es compartida fuera de nuestras fronteras. Como acredito en mi trabajo, es una prohibición que no tiene parangón en otros ordenamientos relevantes de nuestro entorno. Su racionalidad ha sido muy criticada por la doctrina americana más solvente y su deseabilidad como regla de gobierno corporativo ha sido refutada empíricamente.  

Entre nosotros, la prohibición se entiende de forma taxativa, que opera por el mero hecho de recibir la remuneración, sin que se haya de acreditarse un concreto conflicto de interés fruto del diseño y efectos de la retribución y su posible influjo sobre la conducta del consejero. Por eso considero que entre nosotros es una prohibición fundada en el riesgo abstracto de que la remuneración le coloca en una situación de captura. En palabras del Prof. Alfaro, (“Tampoco expone, a mi juicio, correctamente, la relación entre la no conflict y la no profit rule: la regla sustantiva es la prohibición de obtener beneficios de la posición de administrador fuera del salario. Y para asegurar que no se obtienen beneficios indebidos se prohíbe el administrador ponerse en situación de conflicto de interés”). Aunque la frase no se termina de entender bien, parece deducirse de la crítica del Prof. Alfaro que mantiene que en el Derecho inglés existe -y es, además deseable que exista- una regla no profit pura y autonóma, una prohibición tout court de obtención de ventajas o beneficios externos. Sin embargo, la regla de la Companies Act, que por otra parte tiene un alcance más limitado, no sostiene una regla no profit autónoma, pues se excepciona precisamente cuando no hay un conflicto de interés (176 (4): «This duty is not infringed if the acceptance of the benefit cannot reasonably be regarded as likely to give rise to a conflict of interest»).   

Es más, los comentaristas ingleses coinciden en entender que esta regla, que incorpora a la ley societaria la regla tradicional del Common Law que prohibía los sobornos, fundamentaba tradicionalmente la no profit rule, aunque en la actualidad se ha de entender subsumida dentro de la no conflict rule (Kershaw, David, Company law in context: text and materials, Oxford University Press, Oxford, 2012, pp. 519 ss. Asimismo, v. Hannigan, Brenda, Company Law, Oxford University Press, Oxford, 2012, pp. 11-12 («There is one rule, a no-conflict rule, and a prohibition on profiting when in a position of conflict»).  

Piénsese en una remuneración que no suscite un conflicto de interés en el consejero, esto es, que no genere riesgo de captura o alineamiento del consejero con el socio que la sufraga. Por ejemplo, porque la retribución se limita a reproducir los mismos criterios e incentivos de la remuneración que ha aprobado la sociedad para sus administradores y se orienta a incentivar al consejero a perseguir el valor conjunto de la sociedad. Incluso en un caso así operaría la prohibición en España -en su entendimiento general-, mientras que en Derecho inglés no estaría censurada. Y el recurso al “no se preocupe usted, no pasa nada, ya lo dispensará la junta, y si no es así, siempre puede usted impugnar ante los tribunales el acuerdo de no dispensa” no parece vía prometedora.  

Por último, una apostilla, ligada a otra cuestión tangencial en mi trabajo, la utilización o no del mandato conjunto o colectivo para entender la posición de los administradores. El trabajo del que me ocupo en esta entrada trata de gobierno corporativo, esto es, del análisis y aplicación de herramientas jurídicas y extrajurídicas para encarar los conflictos de interés de las sociedades. La perspectiva económica, que piensa en términos de incentivos, es, según pienso, esencial para esa tarea. Por eso no termino de apreciar las ventajas de acudir a la idea de mandato colectivo para explicar y ordenar la relación entre los socios y los administradores. Tampoco el Prof. Alfaro lo ve adecuado, aunque, por lo que expresa en su entrada, por razones diametralmente opuestas de las mías: para mí, porque hay demasiado conflicto entre socios; para el Prof. Alfaro, porque no hay conflicto alguno.  

Según yo pienso, las diferencias de intereses, visiones, preferencias y estrategias de los socios en cuanto a la marcha y el futuro de la sociedad hacen difícil entender la relación de agencia de los administradores bajo la óptica del mandato conjunto, por el que varios principales encomiendan un asunto concreto a un mandatario (un ejemplo trivial: varios hermanos condueños de un inmueble encargan la venta a una inmobiliaria).  

Por parte del Prof. Alfaro, si no lo he interpretado mal, porque al ser la sociedad como persona jurídica un patrimonio con agencia, se excluye de raíz del ámbito de relevancia de la sociedad como persona jurídica la existencia de intereses y preferencias distintos y conflictuados. Esta visión, con todo, me parece que es francamente minoritaria en el debate contemporáneo sobre gobierno corporativo. 

Foto: Pedro Fraile