A propósito de Sáez Lacave, Maribel. «Barbari ad portas: la prohibición de la retribución externa como arma defensiva». InDret, 2022, Núm. 3, p. 28-75,

El art. 229.1 LSC letra e) se ha utilizado también como una suerte de caballo de Troya para camuflar entre las medidas dispuestas para combatir los conflictos de interés otras de defensa del control societario… servir de munición a los socios mayoritarios para repeler la entrada de dominicales minoritarios en los consejos de administración…. la prohibición de remuneraciones externas del apartado e) del art. 229.1 LSC (afecta, sobre todo a)…. los dominicales minoritarios, en clara referencia a la práctica de los fondos activistas o hedge funds de remunerar a sus consejeros, conocida habitualmente en la literatura internacional de Derecho de sociedades como “golden leash”. (Lo que no se entiende es por qué) su exigencia y cumplimiento (de los deberes fiduciarios de los administradores) no se realizan (en el caso de las remuneraciones de terceros) a través de la acción de responsabilidad, que es la consecuencia jurídica habitual de la contravención de un deber de lealtad, sino a través de medidas que desincentivan el intento de los minoritarios de obtener representación (prohibirlas salvo que haya dispensa)… Por eso, si se contravienen… el riesgo principal y más probable que asume el dominical minoritario es el de ser cesado por la Junta so pretexto de que su dominus tiene un interés “opuesto” al de la sociedad ex art. 224.2 LSC: se le tildaría de competidor, cortoplacista, o de encarnar cualquier otro peligro abstracto para la sociedad para con ello motivar su destitución.

… A falta de proscripción específica, la aproximación del Derecho comparado hacia este tipo de remuneraciones externas es de tolerancia en la medida en que no se aprecie un conflicto de interés relevante

… en las primeras olas de activismo (accionarial), era frecuente que los ejecutivos del fondo (activista) se sentaran en los consejos de las sociedades en las que obtenían representación. Dominicales puros y duros. Con el tiempo, la estrategia de designación de administradores ha evolucionado hacia el reclutamiento de consejeros independientes -es decir, profesionales de reconocido prestigio y sin vinculación con el fondo- para los puestos en el consejo. Este cambio de orientación está motivado por la voluntad de acreditar que su intervención en las sociedades está en línea con la maximización del interés global de la sociedad. Conforme a dicho propósito, la estrategia de fichar a profesionales del sector que sean independientes de la sociedad y de sus insiders -¡y también del propio accionista designante!- ofrece varias ventajas respecto a emplear a dominicales afines…

Es fácil darse cuenta de que en este entorno los dominicales padecen un cierto descrédito: su presencia en los consejos es (aunque cada vez menos) poco habitual y está fuertemente asociada con la dependencia o la lealtad del administrador respecto del socio que lo nombra y lo puede cesar. Esta doble lealtad hacia la sociedad y el dominus despierta el recelo de que el administrador se permita perseguir el interés del socio que lo propone a costa del interés de los otros socios, y conduce en la práctica a un escrupuloso escrutinio judicial de estos supuestos.. eliminar la vinculación del administrador al fondo activista y acreditar buena reputación como independiente hace perder fuerza a este tipo de reproches.

La autora explica, a continuación, que, en la práctica norteamericana, estos administradores designados a instancia de accionistas activistas son considerados independientes. De hecho, la presentación de listas alternativas a la presentada por el consejo de administración en los EEUU lleva a la consideración de que, no teniendo vínculos con el accionista activista, tan independiente es el que va en la lista minoritaria como los que van en la lista presentada a la junta por el Consejo de Administración. Se entiende así que la remuneración de estos independientes por los fondos – accionistas – que propusieron sus nombres y que recibieron el apoyo, al ser nombrados, de los inversores institucionales pueda provenir del fondo y no sólo de la compañía de la que ha devenido consejero independiente.

Nada que ver, pues, con los correspondientes españoles que son considerados como dominicales. En España, este tipo de selección de consejeros independientes no existe. No hay casos, que yo sepa, en los que accionistas activistas hayan propuesto nombrar a consejeros independientes a los que hayan pretendido remunerar a su propio cargo. Por el contrario, está muy extendido, el consejero nombrado a instancia de un accionista significativo. Este puede resolver el problema de la insuficiencia de la remuneración que recibe su administrador – una vez que queda vedada la designación de personas jurídicas como administradores – contratando al administrador dominical y pagándole por servicios que preste directamente al accionista significativo que lo ha designado. Y es evidente que este administrador, así designado, tiene ya intensos incentivos para ser ‘la voz de su amo’ en la sociedad de cuyo consejo forma parte, de modo que el planteamiento de la profesora Sáez no resulta convincente: la regulación de las remuneraciones externas incluida en la reforma de 2014 está, hoy por hoy, adaptada a la estructura de nuestras sociedades cotizadas.

Es más, Sáez hace una caricatura de la regulación vigente. Por ejemplo, no es correcto decir que la consecuencia de recibir una remuneración de un tercero no autorizada por la sociedad sea la de la aplicación de las normas sobre el enriquecimiento injusto. No se ve por qué habría de entregar esas cantidades a la sociedad. La aplicación del remedio del enriquecimiento injusto supone que el administrador se ha apoderado de unos ingresos o bienes que deberían haber acabado en el patrimonio social. Y no es el caso con la remuneración de terceros. Por tanto, a la sociedad le queda el remedio de la destitución.

Además, sus argumentos sobre la bondad de las retribuciones externas de los consejeros independientes prueban demasiado. Naturalmente que, si aumentamos su retribución en general, podremos atraer a gente con más talento, conocimientos, formación y experiencia que en otro caso. Pero eso no va ligado al carácter externo de la remuneración, sino al aumento de su remuneración.

Por otra parte, la autora mezcla en su argumentación distintos ‘tipos reales’ de sociedad cotizada. A veces se refiere al modelo norteamericano de sociedades de capital disperso sin socios significativos y, cuando parece referirse al modelo español, tan pronto habla de sociedades controladas por un socio mayoritario como lo hace por sociedades controladas por una ‘coalición’ de socios significativos o por un socio que tiene una participación elevada pero no mayoritaria. A ratos, parece que estos consejeros son, en realidad, dominicales del accionista activista que tendría una participación suficiente en la sociedad como para exigir la entrada en el Consejo, en cuyo caso, nada impide al fondo activista colocar en el consejo a un empleado suyo que reciba una remuneración del propio fondo por su trabajo en él, no por su trabajo como administrador en la sociedad cotizada, trabajo que, necesariamente, es un trabajo ‘a tiempo parcial’. En la bolsa española, como en la de cualquier país de Europa, la variación en la estructura de propiedad de las sociedades cotizadas es grande y, por tanto, las afirmaciones sobre la bondad o maldad de las retribuciones externas no puede hacerse en abstracto. El legislador, con buen criterio, ha considerado, en el art. 229 LSC que un administrador que recibe su paga de un socio concreto tenderá a anteponer los intereses de éste a los de la sociedad cuando ambos entren en conflicto. No es una presunción descabellada. Como tampoco lo es interpretar la norma en el sentido de inaplicarla cuando el conflicto de interés esté descartado (al igual que ocurre, en general, con la prohibición de autocontratación).

La autora reconoce que la norma que prohíbe las retribuciones externas no discrimina entre administradores dominicales nombrados por un accionista minoritario y los nombrados por el accionista de control pero señala que es, no obstante, discriminatoria porque es menos probable que los segundos tengan que recibir una retribución adicional a la de consejeros para aceptar ser designados consejeros dominicales. Tal juicio es gratuito. Es obvio que el dominical del mayoritario tiene una vida más tranquila que el de un socio que no pertenece al núcleo de los insiders que controlan la compañía pero eso es lo que tiene ser minoritario. Pero, sobre todo, es que el problema que pretende atajar el art. 229.1 e) no es el de los pagos por parte del dominus al consejero dominical. No pueden ponerse puertas al campo. El accionista le pagará – si considera insuficiente lo que recibe como consejero por parte de la sociedad – por servicios distintos del de servir de consejero: como empleado, consultor, prestador de servicios profesionales etc.

El problema que pretende atajar el precepto es el del consejero independiente en sentido estricto que, una vez nombrado, recibe retribuciones de un accionista determinado. O sea, el núcleo de la prohibición de sobornos como la autora reconoce que ocurre en el Derecho inglés. Pero la autora no lo plantea así porque, repito, expone confusamente, los contextos en los que se produce tal remuneración. Así, nos dice que

“La doctrina parece pensar que la relación de dependencia solo se apoya y articula en torno a la remuneración externa o de parte, cuando no es más que un síntoma, una expresión del contrato relacional, que es el que verdaderamente articula y expresa la vinculación entre dominical y dominus, y que, naturalmente, puede tener otras dimensiones o manifestaciones distintas a la remuneración”.

No sé quién piensa algo así (creo que la autora no refleja correctamente la opinión de Portellano o García García que se limitan a decir algo obvio: que si cobras de alguien, te debes a ese alguien). Desde luego no el que redactó el art. 529 duodecis 3. LSC que no define al consejero dominical como aquel que recibe una remuneración de un accionista significativo sino a aquel que, o bien ostenta una participación significativa o bien representa a un accionista significativo en el Consejo. Que, en el segundo caso, el accionista pague a su representante por representarle es una cuestión separada. Lo normal es que el accionista significativo designe a un empleado suyo – o a un consejero suyo – para representarle de manera que no le será necesario pagarle cantidades adicionales a las que perciba de la sociedad donde es consejero dominical por desempeñar tal función.

Tampoco expone, a mi juicio, correctamente, la relación entre la no conflict y la no profit rule: la regla sustantiva es la prohibición de obtener beneficios de la posición de administrador fuera del salario. Y para asegurar que no se obtienen beneficios indebidos se prohíbe el administrador ponerse en situación de conflicto de interés.

Tampoco estoy de acuerdo en que la prohibición de recibir remuneraciones de terceros sea un tipo de peligro abstracto (de incurrir en la infracción del deber de lealtad tipificado en el art. 228 d) LSC, esto es, de infringir el deber que tiene todo administrador de actuar con libertad de juicio e independencia de criterio). Si así fuera, cualquier relación intensa de un administrador con cualquier tercero cumpliría el tipo ya que, en abstracto, cualquier relación de ese tipo es susceptible de comprometer la libertad de juicio de un consejero. Precisamente, el hecho de recibir remuneración de un tercero por el desempeño de las funciones en la compañía y, especialmente, la perspectiva de seguir recibiéndolas en el futuro, obligan a calificar dicha percepción como un hecho que pone en peligro grave e inminente la independencia de juicio del administrador. Sólo falta que haya de decidir sobre un asunto en el que el interés de la compañía y el interés del que le paga puedan no estar alineados, lo que es especialmente probable cuando el accionista activista quiere forzar cambios en la política de la empresa o en su gobierno corporativo. Por tanto, tampoco tiene razón la autora cuando sostiene que si la remuneración del tercero lo es por los mismos que justifican la retribución que recibe de la propia compañía (ligados al aumento del valor del patrimonio social). Porque el peligro concreto no está en que el consejero no vote lo que conviene a la maximización del patrimonio social. El peligro está en que, llegado el caso de conflicto entre éste y el del tercero que le paga y le seguirá pagando, anteponga éste al interés de la compañía.

Aplicar las reglas del mandato a la relación entre el administrador y la sociedad no es, contra lo que piensa Sáez, inadecuado. No sólo es compatible con la ‘doctrina orgánica’ sino que también lo es con el hecho de que estemos ante un ‘mandato colectivo’ porque los accionistas sean muchos y heterogéneos. A mi juicio, la idea de que los administradores sociales son mandatarios colectivos debe abandonarse (aunque la alabé no hace mucho, ahora me parece que es una analogía incorrecta). Y la razón tiene que ver con la personificación jurídica de la sociedad. Esta convierte al grupo de socios – con sus intereses y preferencias heterogéneas – en ‘elementos’ perfectamente fungibles, es decir, cuyas preferencias o intereses son irrelevantes. El administrador ha de maximizar el valor del patrimonio social. Ahí reside su deber fiduciario. O, en términos de la teoría de las instituciones, los socios no son ‘un grupo de individuos’. Son, gracias a la personificación del patrimonio social, un ‘agente colectivo’ donde lo relevante es que son ‘un agente’ (sujeto unificado de gobierno del patrimonio social) y no tanto que sea un agente colectivo que razona como un “nosotros” (we-reasoning).

Tampoco debería generalizarse – como hace la autora (p 47-48) – y criticar la norma que comentamos sobre la base de que haría imposible la benéfica actuación de los hedge funds activistas en el mercado del gobierno corporativo de las sociedades cotizadas. Se puede estar de acuerdo con tales efectos benéficos y, no obstante, considerar que permitir las remuneraciones externas de los consejeros independientes es, en conjunto, malo para el interés social. El fundamento de la prohibición no es combatir el riesgo de ‘cortoplacismo’, sino de que el administrador anteponga el interés del que le paga sobre el interés de la sociedad de la que es fiduciario.

No es muy prometedor, a mi juicio, recurrir a la figura del ‘contrato relacional’ para explicar la relación entre un consejero dominical y el accionista a cuya instancia se le ha nombrado. Simplemente, sus contornos son demasiado difusos como para ‘constreñir’ al que lo utiliza para explicar un régimen jurídico vigente o deseable normativamente para disciplinar la figura del consejero dominical. No es necesario conocer todos los detalles de la relación entre el consejero y su dominus para establecer las reglas específicas necesarias en el gobierno corporativo que atiendan a las peculiaridades de esta figura. Presumiendo que no son independientes en sentido estricto (es decir, que corren el riesgo de ser “doblegados” y de que se “sojuzgue” su independencia en un caso concreto por parte de su accionista dominus), podemos ahorrarnos la implantación de “mecanismos de transparencia respecto al diseño del contrato relacional y la naturaleza de los incentivos” siempre difíciles de controlar y supervisar por terceros.

Por qué la autora tiene buena parte de razón

Si ceñimos la crítica de la autora al art. 229 e) LSC al hecho de que no prevea una excepción a la prohibición de retribuciones de terceros cuando, correctamente diseñadas, se limiten a los consejeros independientes, es mucho más fácil estar de acuerdo. Porque la autora se defiende frente a un atacante inexistente. Nadie dice que los intereses de estos terceros que pagan a los administradores sean espurios y que no puedan contribuir a la mejora del gobierno de la corporación o a aumentar el valor del patrimonio social. Es irrelevante. Su crítica puede mejorar la aplicación del Derecho vigente si entendemos que, en los casos y con las condiciones que la autora sugiere (v., la parte final de su trabajo), el accionista pagador podrá impugnar el acuerdo social de la junta de accionistas que deniegue la dispensa correspondiente (art. 230.2 LSC) si puede demostrar que, como sostiene la autora, estos pagos contribuyen a reducir los costes de agencia y, por tanto, son conformes con el interés social. La autora no justifica su posición en contra de la eficacia de este mecanismo. Se limita a decir que “se me antoja aventurado pensar que el tribunal vaya a revisar a fondo la decisión de la Junta”. Precisamente, los casos en los que, excepcionalmente, la retribución de terceros no genera riesgos para el interés social, son aquellos en los que el accionista activista no tiene relación comercial o de competencia con la compañía. De manera que el riesgo de que el administrador beneficiado por la remuneración de ese accionista anteponga el interés de éste al de la sociedad es despreciable. En esos casos, no me cabe duda de que podría argumentarse con solidez que la negativa a dispensar la percepción de la retribución es contraria al interés social si, como afirma la autora, esa retribución adicional puede inducir al consejero independiente – en sentido estricto – a ser menos condescendiente con los intereses de los insiders (normalmente los consejeros-independientes son designados con el placet de los insiders, sean éstos los administradores ejecutivos o los socios de control) y más aguerridos defensores de los intereses de los accionistas que componen el free-float. No me cabe duda de que, en estos escenarios, la propuesta de la autora ha de ser bienvenida y ha de considerarse lícita la remuneración adicional proporcionada por terceros.

Y tiene también razón la autora en que habría de promoverse la participación de los accionistas en la selección de los consejeros independientes en el sentido del art. 529 duodecis 4. Los administradores ejecutivos o los accionistas de control tendrán incentivos para designar consejeros independientes ‘amigables’ con los actuales insiders por lo que su selección y propuesta por accionistas que no estén en el consejo puede ser una evolución deseable. Al no deber su nombramiento a los insiders, el elegido independiente puede serlo en mayor medida. ¿La regulación vigente impide este desarrrollo? A mi juicio, no. Nada impide a un accionista activista ‘financiar’ la campaña de un independiente. Y, en general, la retribución que recibirá por su participación en el Consejo debe ser suficiente atractivo para el individuo seleccionado por el fondo activista. Es más, su elección por esta vía le asegura una gran visibilidad en el ‘mercado de consejeros independientes’.