Por Pablo José Ferrándiz Avendaño

 

 ¿no nace acaso de un contrato bilateral (ex duobus lateribus) de perfección registral y, por ser la inscripción constitutiva, dispositivo?   

 

Hoy en día nadie discute que la hipoteca es un derecho real de garantía cuya existencia precisa de la concurrencia de una serie de requisitos de distinta naturaleza. Ante todo, un acuerdo de voluntades entre el dueño del bien que habrá de soportarla y el titular del crédito que se quiera asegurar con ella, que no tendrá por qué ser frente al primero, supuesto en que será hipotecante no deudor. Pero sin el consentimiento de ambas partes contratantes no habrá hipoteca. Al menos no hipoteca voluntaria, por contraposición a la legal o forzosa, la cual dejamos aparte.

Tampoco habrá hipoteca sin inscripción registral (art. 1875-I CC y 145-2º LH). Aunque algún autor (Gordillo) lo discuta, la doctrina coincide mayoritariamente en que la hipoteca es un derecho de constitución registral.

Como para inscribirla registralmente el legislador exige un título en sentido formal (art. 3 LH), la notarización es también paso previo a su existencia. A partir de aquí, las tesis discurren por direcciones opuestas y hasta diríamos que irreconciliables. Tratándose de hipoteca convenida, para algunos (Jordano Fraga), la escritura pública podría quedar perfectamente a medio camino entre el acuerdo (el título en sentido material) y la inscripción registral. Ocuparía un lugar intermedio. Con ello, el contrato de hipoteca lo mismo podría ser verbal que formalizarse en documento privado, pudiéndose después elevar a público. A fin de cuentas, nuestro sistema es espiritualista (art. 1278 CC), sostienen. Para otros (con Lacruz a la cabeza), el título en sentido formal no puede deslindarse del material. La notarización debe ser coetánea al acuerdo de voluntades. Hasta el punto, afirman, de que es un requisito esencial del contrato, sin el cual este no puede entenderse perfecto, lo que lo convierte en solemne o formal. Las discusiones las llevan, unos y otros, entonces, a tratar de escudriñar la naturaleza del negocio que el codificador contempla en el art. 1862 CC (la promesa de hipoteca). Para los últimos, se trataría de un precontrato. Para los primeros, no. Si el contrato definitivo es formal, como sostiene la doctrina a la que se enfrentan, nos dicen, el precontrato debería serlo por igual, al exigir la jurisprudencia que los precontratos cumplan los mismos requisitos de forma que los contratos definitivos, cosa que no exige el art. 1862 CC. Además, si prometer es obligarse (como enseña el DRALE), prometer hipoteca no puede ser otra cosa que obligarse a hacer, cuanto sea menester, para constituirla en el registro. La promesa de hipoteca sería, por tanto, el título en sentido material (art. 1254 CC). Por su parte, Roca Sastre reprocha «la impropiedad que representa hablar de contrato de hipoteca», al ser para él, negocio obligacional, solamente la promesa de hipoteca y no, consiguientemente, un precontrato. Se mostraría partidario así de la tesis formalista, pero desmarcándose claramente de sus partidarios, en lo que a la del precontrato se refiere.

Tampoco hay que orillar la importancia que el pago de impuestos tiene en el iter constitutivo-traslativo del derecho real de garantía hipotecaria. Sin él, el asiento de inscripción no podrá practicarse (art. 254 LH y art. 54.1 Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre).

Las anteriores premisas no tienen por qué sucederse, necesariamente, en el tiempo, por el orden expuesto, a saber: convenio (formal o no) y luego inscripción (de un título en sentido formal, tras la liquidación del impuesto), toda vez que para el nacimiento de la hipoteca prevista en el art 141 LH es sabido que hasta que el consentimiento de la persona que haya de beneficiarse se anote en el registro, los derechos correspondientes –i.e., a sujetar el bien singularmente  afecto al cumplimiento de la obligación garantizada (ius distrahendi) y a realizar su valor separadamente en caso de incumplimiento (ius vendendi), por los cauces del procedimiento de ejecución judicial especial o sumario previsto en la LEC (arts. 571, con las especialidades de los arts. 681 y ss.)– no estarán en su cabeza. Y pensamos, que ni tan siquiera habrán nacido, pues como dice Albaladejo, en su trabajo más conocido sobre esta cuestión:

«[…] la constitución de hipoteca unilateral debe ser un caso de adquisición constitutiva y no de constitución anterior a la adquisición […] La adquisición constitutiva quiere decir adquisición que constituye un derecho. La hipoteca es un derecho que se constituye, que nace, porque se adquiere. Es decir, no es posible que la constitución preceda a la adquisición, porque precisamente es la adquisición la que constituye, la que hace nacer los derechos cuando éstos nacen en virtud de adquisición constitutiva. Por tanto, en estos casos, uno de los cuales es la hipoteca unilateral, no se puede hablar, y como de dos momentos separados y distintos, de la adquisición y de la constitución, porque uno y otro, por definición, coinciden. Ello es –creemos– perfectamente admisible en nuestro Derecho. El derecho de hipoteca –vistos los obstáculos en general para la construcción de los derechos sin sujeto, y para que, aun admitidos tales derechos o construidos como supuestos que no encierran un derecho subjetivo actual, se considere como uno de ellos a la hipoteca unilateral– habría de tener un titular que mediante su adquisición produzca la constitución».                                 

Si esto es así, el art. 141 LH al referirse a «las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño», lo estaría haciendo en sentido impropio, equivalente a formalización, a proyección o a proposición, y no a verdadera constitución, como así entiende el propio Albaladejo. Al igual que el art. 1875 CC, al hablar del «documento en que se constituya», o el art. 3 LHM, al emplear la fórmula «se constituirán en escritura pública». Porque no pensamos que un Juez vaya a abrir las puertas de la ejecución hipotecaria, de par en par, a un título de hipoteca no inscrito (art. 130 LEC). Y menos aún, tras los intentos fallidos para conseguir que así fuera (recuérdese que, en la tramitación parlamentaria de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, se propuso –aunque sin éxito, cosa que a la vista está–, añadir un inciso final al art. 130 LH, a fin de permitir la ejecución de los extremos contenidos en el asiento respectivo «o en el título»).

Del mismo modo, pensamos que ningún Juez de un concurso reconocerá privilegio especial alguno derivado de un título de hipoteca no inscrito. Hay que subrayar, que el art. 271.1TRLC, bajo la rúbrica «Requisitos del privilegio especial», exige, de forma más explícita, fruto de la función armonizadora del refundidor por delegación del Gobierno de la Nación, que su antecedente (art. 90.2 LC), que la garantía esté inscrita «antes de la declaración de concurso», para gozar del crédito de privilegio especial. La opinión de los especialistas (Fachal Noguer, más recientemente, Fortea Gorbe) sirve como botón de muestra.

Por esa razón, el Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Barcelona, en Sentencia núm. 5/2021, de 25 de febrero, en un supuesto de falta de aceptación de hipoteca mobiliaria “unilateral”, por parte de un ente público, al tiempo de la declaración del concurso, sostuvo que:

«Hasta que el registrador no anote la aceptación del acreedor en el registro correspondiente no hay hipoteca inscrita en el sentido de los arts. 1875 CC y 130 y 145 LH, sino tan solo una reserva de rango. Por tanto […] al tiempo de la declaración del concurso, y a los efectos del art. 271.1 TRLC, el derecho real de garantía pertenecía al propietario. Y ello porque, conforme a lo razonado, la inscripción es constitutiva en el caso de la hipoteca unilateral solamente desde que el acreedor la haya aceptado».

Si la tesis expuesta sobre hipoteca “unilateral” pudiera entenderse ensayada con éxito, habrá que plantearse, en tal caso, si, a la luz de la lectura del art. 1262-I CC, «el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir…» la hipoteca, no se producirá en el registro.

Aunque, salvo rara excepción (De Diego es, sin duda, la más destacada), no se presta demasiada atención a ello en los manuales jurídicos, la hipoteca voluntaria es, antes que un derecho real de garantía, el objeto de un contrato. Siendo así, hasta que el destinatario de lo que parece se acercaría a una oferta de hipoteca (en tanto que declaración recepticia de constitución o nacimiento de una garantía con todas las de la ley) haya mostrado su aceptación, faltará el consentimiento de los contratantes, que –aquí sí, en el entendimiento de todos, sin excepción conocida– es elemento esencial (art. 1262-1º CC) del contrato.

De estar en lo cierto, el de hipoteca voluntaria se trataría de un negocio bilateral (ex duobus lateribus), bien de formación instantánea –y no dispositivo, en el sentido propio del término (Von Tuhr, Cuena Casas), equiparable al de «vendre c’est aliener» y por tanto opuesto al que adjetiva los contratos como obligacionales, caso del nuestro de compraventa (art. 1445 CC)–, en la hipoteca convencional, o bien de uno, ciertamente complejo y de perfección sucesiva –en la denominada unilateral–, con notables particularidades, a saber: (i) la retroacción de los efectos de la aceptación (y consiguiente perfección del negocio, aquí sí, o eso entendemos, al menos, dispositivo, en los términos expuestos), al momento en que el ofrecimiento quedó inscrito (art. 141-I LH); (ii) la vinculación del oferente, sin posibilidad de revocar su ofrecimiento, una vez inscrito, salvo en determinadas circunstancias (arts.141-II LH y 237 RH); y (iii) la reserva de rango (Pérez González y Alguer, Albaladejo, Peña), a favor del acreedor, desde la inscripción del acto unilateral del dueño (art. 24, 138 y 141 LH)–. Si bien, en contra de considerar que antes de la aceptación haya reserva de rango tampoco faltan opiniones (por todos, Carrasco).

 

En conclusión,

si los efectos constitutivos-transmisivos que motivan el acto unilateral del dueño (la que llamamos oferta de hipoteca) se posponen al momento exacto en que el acreedor los consienta en el registro de la propiedad, entrando en juego entonces la ficción de su retroacción al momento de la inscripción (art. 141 LH) y, por ende, al de presentación del título (art. 24 LH), es porque hasta entonces no existiría, propiamente, eso pensamos, una garantía real. Y lo que habría sería un contrato dispositivo –el llamado, precisamente, a constituirla–, aun incompleto e imperfecto. De este modo, el ius distrahendi y el ius vendendi que la figura de la hipoteca trae consigo en nuestro ordenamiento nacerían y se transmitirían, adquiriéndolos quien de la misma vaya de resultar beneficiario, sea acreedor o no del dueño, solamente cuando, anotándose marginalmente su aceptación en el registro, el contrato se perfeccione. Queremos subrayar con todo ello lo difícil que nos parece imaginar que exista garantía antes de que haya sido aceptada como tal. Oferta de garantía, desde luego que sí. Garantía, propiamente, y consiguientemente transmisión-adquisición de los derechos a la misma inherentes, antes de tenerla como tal, el único que puede hacerlo, no. Eso creemos al menos.


NOTA: El autor recoge aquí algunas de las ideas que expone en su monografía El título de hipoteca no inscrito y el concurso de acreedores. Un estudio crítico del principio de rogación de hipotecas a la luz de los antecedentes, legislación comparada, doctrina y jurisprudencia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2021