Adrián Segura Moreiras y Ernesto Suárez Puga

 

El caso de las cláusulas IRPH a la luz del auto del TJUE de 17 noviembre de 2021

El 17 de noviembre de 2021, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) respondió mediante Auto a las nuevas cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona en el conocido asunto Gómez del Moral (asunto C-655/20) tras las sentencias 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre del Tribunal Supremo en las que el alto Tribunal consideró las cláusulas predispuestas IRPH enjuiciadas como no abusivas a pesar de su falta de transparencia. La inicial sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 ha sido analizada por varios autores en este blog (aquí, aquí y aquí).

El Juzgado pretendía obtener una respuesta del TJUE que sirviese para desautorizar el criterio sentado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de noviembre de 2020 y enero de 2021, respectivamente.

En esta entrada se analizan sólo las dos primeras cuestiones prejudiciales, es decir,  las referidas al alcance de la ‘transparencia’ (rectius, lealtad) exigible al empresario predisponente de cláusulas IRPH en el momento de incorporarlas al contrato. Estas son:

¿Resulta contrario al artículo 5 de la Directiva [93/13] que el profesional que impone un índice de implantación minoritaria como el IRPH [de las cajas de ahorros españolas] en un contrato suscrito con un consumidor no incorpore al contrato la definición completa del mismo tal y como viene recogida en las normas que lo regulan o no le entregue, previo a la suscripción del mismo, un folleto informativo que recoja su anterior evolución?

La publicación del IRPH [de las cajas de ahorros españolas] en el BOE, ¿salva para todos los casos las exigencias de transparencia en cuanto a composición y cálculo del IRPH [de las cajas de ahorros españolas], incluida la obligación profesional de informar al consumidor contratante respecto de conceptos como «tipo de interés», «índice de referencia» o «tasa anual equivalente»?

La respuesta del TJUE es contundente:

el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras”.

En resumen, proporcionar información retrospectiva sobre los valores de un índice de tipos de interés no es un requisito para poder concluir que una cláusula predispuesta de IRPH se ha incorporado transparentemente al contrato. Y, es que,  como  se ha explicado aquí y aquí, la información sobre la evolución de un índice en el pasado no sirve para prever su evolución futura.

A pesar de ello, el TJUE considera en este pronunciamiento que a través del control de transparencia de estas cláusulas debe enjuiciarse si el consumidor

estuvo en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice IRPH de las cajas de ahorros españolas y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

En nuestra opinión, esta conclusión del TJUE es más que discutible pues equivale a considerar como esenciales para el contrato las reglas de conformación del concreto índice de referencia mediante el cual se revisa periódicamente su tipo de interés ordinario.

En primer lugar, y como advertía el profesor Pantaleón con los pronunciamientos de la sentencia del asunto el pasado 3 de marzo de 2020,

a nadie sensato se le ocurre que el TJUE fuera a incurrir en el monumental absurdo de imponer para la cláusula IRPH requisitos de transparencia material que no estaría cumpliendo, para empezar y coetáneamente, la cláusula Euribor.

En segundo lugar, porque en el caso del IRPH, de la propia definición legal del índice (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España) ya se inferirían los elementos esenciales del funcionamiento de este índice que operaría como benchmark. Por el contrario, en otros índices de referencia también empleados en la contratación bancaria como el EURIBOR su propia definición no permitiría a priori comprender su funcionamiento o procedimiento de conformación. No por ello creemos que puedan juzgarse como no incorporadas con la debida transparencia las cláusulas predispuestas que utilicen este índice de referencia.

Creemos que el TJUE se equivoca porque no pondera adecuadamente las expectativas razonables de un consumidor y las cargas que pueden imponerse a los empresarios para que éstos vean sus condiciones predispuestas incorporadas a los contratos que celebran.

Empezando por estas últimas, es indudable que, incluso negociándolas de manera individual, habrá cláusulas referenciadas a magnitudes cuyo funcionamiento o normas de producción de información valiosa para las partes sea, por definición, imposible de comprender de manera precisa por los consumidores y no por ello deberían quedar privados de concluir contratos en los que estas sean utilizadas. La literatura del análisis económico del derecho (aquí, aquí y aquí, entre otros) pone de manifiesto que hacer determinados términos del contrato más “salientes” no consigue que el consumidor les preste más atención en el momento de la celebración del contrato. Así sucede, por ejemplo, con las cláusulas que referencian el precio al IPC o las que fijan el precio de la electricidad por referencia al coste de producción. En definitiva, imponer deberes de información de difícil si no imposible cumplimiento supone hacer cargar con un coste desproporcionado e injustificado al empresario sin beneficio para el consumidor.

La razonable expectativa del consumidor consiste en que el precio del contrato se adapte al de mercado sin que el predisponente obtenga ventajas indebidas en la revisión. Así sucedía con la cláusula enjuiciada por los tribunales rumanos en la STJUE, 25-11-2020, Asunto Banca B. S.A. (C-269/19) en la que el banco prestamista se reservaba la facultad -¡pero no tenía la obligación! – de modificar el tipo de interés en atención a los valores de determinados índices de referencia. Por tanto, lo esencial es que el consumidor sepa que su contrato está referenciado a un determinado índice y que el mismo puede oscilar a la alza y a la baja.

Además, con carácter general, el legislador puede “seleccionar” para las partes aquellas magnitudes o índices de referencia que considere que su funcionamiento o normas de producción de información colman razonablemente las expectativas de los consumidores y garantizan así sus derechos. Esto es lo que sucede con los índices de tipo de interés que los supervisores reconocen como oficiales del mercado hipotecario (por ejemplo, aquí).

En definitiva, como reconoció la STS de 14 de diciembre de 2017, el principio de transparencia aplicable a la incorporación de las cláusulas predispuestas IRPH se debería traducir en

un especial deber de las entidades financieras predisponentes de informar tanto con carácter previo como durante la ejecución del contrato de financiación de manera clara, inteligible y comprensible sobre las siguientes circunstancias: (i) la definición legal del índice elegido por las partes, (ii) los momentos contractuales en los que se deba producir la variación del tipo de interés aplicable y los términos en los que se producirá tal variación en atención al valor de los índices de referencia adoptados y (iii) la indicación del método de comprobación de los valores del índice.


Foto: Pedro Fraile

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