Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Il legislatore dispone, vale a dire comanda, permette o vieta; ma non definisce e non classifica

Bonelli

 

Un fondo de inversión mobiliaria se forma con las aportaciones de una pluralidad de partícipes (mínimo de 100) que se entregan a una entidad ‘depositaria’ y que son administradas por una entidad llamada ‘sociedad gestora’ en interés – deber fiduciario – de los partícipes (v., los arts. 3 y ss LIIC y art. 2.1 RIIC), la cual deberá invertir los fondos en valores mobiliarios (acciones, obligaciones etc) que tengan el perfil de riesgo deseado por los partícipes y descrito en los documentos que acompañan a la suscripción del fondo. El fondo se rige por un reglamento (v. art. 3.2 LIIC). Hay también fondos de inversión en inmuebles. En tal caso, el art. 38.3 LIIC prevé que los inmuebles adquiridos por la sociedad gestora para el fondo se inscriban en el Registro de la Propiedad a nombre del fondo.

Lo característico de este fondo patrimonial es que está separado del patrimonio del depositario y del de la sociedad gestora (v., art. 6 LIIC). Esto significa que en caso de concurso del depositario o la gestora, los acreedores de ambos no pueden atacar el fondo para cobrarse sus créditos. Los partícipes pueden reclamar su cuota en el fondo a voluntad (‘a la vista’) de manera que el valor liquidativo del fondo se determina a diario (art. 5.3 LIIC). Las posiciones de los partícipes son fungibles y los partícipes, a pesar de su denominación, no participan en la organización o gobierno del fondo, que queda en manos de la sociedad gestora. En lugar de un contrato de sociedad, los partícipes ‘suscriben’ las participaciones que le ofrece el promotor del fondo.

La sociedad gestora ha de cumplir con la normativa que regula la actividad de gestión (y las empresas de inversión) y ha de atenerse a lo recogido en el reglamento del fondo cuya naturaleza jurídica podría encuadrarse en la referencia del art. 392 II CC.

El contenido de estos reglamentos incluye la identificación del fondo, los derechos de los partícipes, la política de inversión (art. 31 LIIC), y la modificación y liquidación. El reglamento se completa con el folleto que incluye las comisiones e información sobre la entidad gestora. El art. 3 LIIC califica al fondo de inversión de patrimonio separado “sin personalidad jurídica” y el art. 46.2 LIIC dice que las “sociedades gestoras actuarán en beneficio de los partícipes” y que “le corresponderán… las facultades del dominio sobre el patrimonio del fondo, sin ser propietaria del mismo”. El art. 46.4 LIIC obliga a la gestora a exigir al depositario la responsabilidad en el ejercicio de sus funciones en nombre de los partícipes. El art. 5 d) LIIC establece que cada partícipe, individualmente, puede “exigir responsabilidades a la sociedad gestora y al depositario por el incumplimiento de sus obligaciones legales y reglamentarias”.

En el reglamento se ha de definir la política de inversión que determina el el perfil de riesgo del fondo que es la principal característica que, presumiblemente, tiene en cuenta el inversor al invertir en unos u otros. Los gestores han de atenerse a esa política al tomar las decisiones de comprar o vender valores negociables que es, básicamente, su trabajo (v., las Directrices sobre conceptos fundamentales de la Directiva de Gestión de Fondos de Inversión alternativos de la European Securities and Markets Authority)

Estas dos características (determinación ex ante del nivel de riesgo de las inversiones y limitación en el nivel de discrecionalidad de los gestores) hacen que sea innecesario, aunque sea posible y adecuado en determinados casos, configurar los fondos de inversión como personas jurídicas societarias y resulta suficiente configurarlos como una forma de copropiedad o comunidad de bienes. Eso significa que las relaciones entre los inversores y los gestores se articulan a través de un contrato de intercambio semejante al mandato o la comisión y en el que la posición del mandante se estandariza de manera que el número de partícipes pueda ser muy elevado y lograrse, así, la diversificación de riesgos pretendida con la constitución del fondo.

El inversor es un copropietario cuya cuota se documenta en una ‘participación’. Esta incorporación de su derecho a un documento hace innecesarias las decisiones colectivas a las que se refiere, en sede de la comunidad de bienes, el art. 398 CC que se sustituyen por reglas en el reglamento del fondo sobre suscripción y rescate de las participaciones. Esta rigidez permite, por ejemplo, evitar que los inversores puedan dar instrucciones mayoritarias a los gestores modificando así, el nivel de riesgo asumido al realizar la aportación al fondo. En fin, la separación entre la gestión de los fondos (encargada a la sociedad gestora) y su custodia (al depositario), reduce el riesgo de apropiación que, en otro caso, debería ser conjurado con la capacidad de los inversores, de destituir y sustituir a los gestores.

Se trata, pues, de una comunidad de bienes aunque el artículo 3.1 LIIC y 2.1 RIIC definan los fondos de inversión como patrimonios separados y el art. 6 II LIIC diga que los partícipes no responden de las “deudas del fondo”. En ambos casos, se trata de una ‘forma de hablar’. Veamos por qué.

Según informa Renzulli, esta tesis es la sostenida por el legislador francés que ya desde 1957 estableció que los fondos de inversión son “objeto de copropiedad de los inversores” y rechazó siquiera que existiera un contrato de sociedad entre los partícipes.

El principio de especialidad o determinación de los derechos reales hace imposible la copropiedad o comunidad de bienes sobre un patrimonio. El derecho real de copropiedad se ostenta sobre un bien singular, de manera que si varias personas son copropietarias de un conjunto de bienes, habrá tantas copropiedades o comunidades de bienes como bienes incluya ese conjunto (Miquel. V., art. 392 CC)

Sucede, sin embargo, con los fondos de inversión, algo parecido a lo que ocurre con la copropiedad de una biblioteca o de un rebaño. Sería así más exacta la calificación de los fondos como ‘cosa compleja formada por elementos individualizados’ (corpus ex distantibus): hay que entender que cada comunero es copropietario de cada uno de los bienes que forman el corpus ex distantibus.

Esta calificación es adecuada, sobre todo, por la homogeneidad y fungibilidad de los derechos que forman el fondo: valores que representan derechos de crédito frente a terceros incorporados a acciones, obligaciones y valores negociables en general. Que los partícipes aporten dinero no cambia la calificación. Es una comunidad de bienes derivada de una ‘compra en común’. A pesar de la calificación legal, un fondo de inversión no es un patrimonio, sino un conjunto de valores negociables que pertenece a una pluralidad de copropietarios. Pero, al igual que los corderos en un rebaño de ovejas o las adquisiciones de nuevos libros para una biblioteca, no hay dificultad alguna en explicar, con las reglas sobre los derechos reales, las aplicables a los fondos de inversión tales como la adquisición en copropiedad de los nuevos valores con los fondos procedentes de la venta de otros o la imputación al fondo de los dividendos o intereses que produzcan los activos financieros adquiridos con el dinero aportado por los partícipes (recuérdese lo que se ha dicho de la herencia yacente).

Y si no es, ni siquiera un patrimonio, mucho menos puede decirse que se trate de un patrimonio personificado, esto es, de una persona jurídica. La sociedad gestora no es un órgano del fondo. Es un mandatario común de los partícipes (como el gerente en una UTE) y recibe un mandato individual de cada uno de ellos. La gestora no puede actuar con efectos sobre el fondo en el sentido de adquirir bienes o generar derechos o enajenar bienes o contraer deudas. Sólo puede emplear el dinero que los partícipes ponen a su disposición, según el mandato recibido, para adquirir y enajenar valores que reúnan las características recogidas en el Reglamento.

La Ley es ‘correcta’ cuando dice que la sociedad gestora responde frente a los partícipes (art. 5.3 d LIIC) porque si el fondo de inversión fuera una persona jurídica, la gestora respondería frente al fondo como los administradores de una sociedad anónima responden frente “a la sociedad” (v., art. 236.1 LSC).

Que la gestora pueda disponer de los fondos que han aportado los partícipes (art. 3 LIIC) como si fuera su propietaria tampoco es obstáculo para su calificación como mandatario. No hay duda de que un mandatario o comisionista que recibe los fondos necesarios para ejecutar el encargo recibido ha de atenerse a las instrucciones recibidas, actuar en el mejor interés del mandante y rendir cuentas del destino de los fondos (arts. 250 I y 263 C de c) y la ejecución del encargo incluye el poder de disposición sobre los valores adquiridos con el fondo aportado por los partícipes. Tales poderes de disposición son los típicos de un mandatario al que se hace una provisión de fondos cuando se le encarga que adquiera bienes para el mandante o, viceversa, al mandatario al que se le entregan bienes para que los venda. Naturalmente que, en ambos casos, tiene poder de disposición del dinero y de la cosa respectivamente (el art. 3 LIIC se limita a reproducir el art. 1713.2 CC).

Los poderes de disposición se refieren a los bienes que forman ese corpus ex distantibus que es el conjunto de valores adquirido con las aportaciones de los partícipes. La sociedad gestora está facultada para disponer de esos bienes cuando enajena o adquiere valores, de manera que esos actos de disposición han de calificarse como actos de gestión propios del mandato. La sociedad gestora no puede por ejemplo, liquidar el fondo ni puede retirar para sí los frutos – intereses o dividendos – que produzcan los bienes que forman parte del fondo (v., art. 40.4 LIIC).

La norma del art. 6. II LIIC que declara que los partícipes no responden de las deudas del fondo “sino hasta el límite de lo aportado” debe entenderse, en este contexto, como una limitación al poder de la gestora en la ejecución del encargo. Frente a los terceros, no responde el ‘fondo’ ni los partícipes, sino la gestora.

Las normas del mandato y de la comisión mercantil, en concreto, la actuación de la sociedad gestora en nombre propio pero por cuenta de los partícipes es suficiente para dar cuenta también del régimen de responsabilidad (art. 247 II C de c). El tercero que contrate con la sociedad gestora tendrá acción contra ésta y viceversa. Y el gestor tendrá derecho a quedar indemne de su gestión cargando al fondo los gastos correspondientes. Por tanto, no tiene sentido plantearse si los partícipes responden de las deudas del fondo.

En fin, que los acreedores de los partícipes no puedan apoderarse de los activos financieros en los que se han invertido los fondos no es tampoco nada que no pueda explicarse con las reglas sobre la copropiedad y el mandato. En la medida en que el fondo es un pro indiviso, los copropietarios no lo son de cada uno de los valores adquiridos con sus fondos, sino de una cuota ideal de todos ellos. Sólo previa división de la cosa común pueden cobrarse los acreedores de los partícipes. Dado que las participaciones son liquidables a la vista (rectius, se dividen los bienes individuales que forman el corpus ex distantibus que es el fondo), la cuestión carece de importancia práctica.

Por tanto, no necesitamos distinguir entre “propiedad fiduciaria” o “funcional” de los fondos – que correspondería a la gestora y “propiedad sustancial” que correspondería a los partícipes.

 

Bibliografía

v., John D. Morley, The Separation of Funds and Managers: A Theory of Investment Fund Structure and Regulation 123 Yale Law Journal 1228 (2014), resumido aquí ; Agustín Madrid Parra, «La especial propiedad del patrimonio de los fondos de inversión y de titulización», RMV 6(2010). Angelo Busani, Conseguenze della soggettività del fondo immobiliare (passaggio di immobile da fondo a fondo, sostituzione della s.g.r., fusione di fondi,  Le Società 11/2017,  1239; Angelo Busani e Andrea Fedi, Fondi comuni d’investimento con «personalità» e patrimonio, Il Sole 24Ore, 2016; G. Ferri Jr, Soggetività Giuridica e Autonomia Patrimoniale nei Fondi Comuni di Investimento en Orizzonti del Diritto Commerciale; Giovanna Marchetti, La natura giuridica dei Fondi Comuni di Investimento tra Soggetività e Separazione Patrimoniale, Giustizia Civile, 2014; G. Marchetti, La natura giuridica dei fondi comuni di investimento e la liquidazione coatta amministrativa della società di gestione del risparmio; Giustino Verì, Il fondo comune di investimento, preso sul serio, 2017; Valeria Renzulli, I Fondi Comuni di Investimento: aspetti inerenti alla separazione patrimoniale, 2015;  A. Gallarati, La trascrizione degli acquisti immobiliari perfezionati da SGR e Trustee per conto di fondi privi (o meno?) di soggettività giuridica. Soluzioni non univoche., in Riv. dir. banc., dirittobancario.it, 30, 2016;

Foto: JJBose

Revisada completamente el 2 de abril de 2022 y actualizada el 13 de mayo de 2022