Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Escuchar artículo en Podcast

 

Morley explica la lógica organizativa de los fondos de inversión diciendo que se trata de atribuir a los titulares residuales del fondo un potentísimo derecho de salida a cambio de privarles de cualquier “voz” en forma de voto. Es decir, los partícipes no participan en la gestión del fondo que se atribuye por la Ley a la sociedad gestora (separación absoluta entre propiedad y gestión) pero a cambio, se limita notablemente la discrecionalidad de ésta en la gestión – ha de invertir en activos líquidos – y se asegura que los partícipes podrán retirar su aportación en cualquier momento. Esta garantía deriva, entre otros rasgos de los fondos de inversión, de la separación, también absoluta entre la gestión y la custodia de los fondos  que se atribuye a un tercero distinto del gestor y al que la ley denomina depositario. A esta descripción hay que añadir que, a diferencia de las sociedades de capital, no hay prioridad de los acreedores del fondo respecto de los partícipes lo que indica bien a las claras que la realidad es que no hay acreedores del fondo que deban ostentar preferencia alguna. Que no haya acreedores del fondo es una señal inequívoca de que no estamos ante un patrimonio.

De modo que la calificación jurídica para los fondos de inversión (FI) que me parece más correcta es la de una comunidad de bienes especial sobre el dinero aportado por los partícipes cuya administración se encarga a una entidad especializada, la sociedad gestora, regulada en el título IV de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva (LIIC).

Esta calificación no se corresponde exactamente pero sí aproximadamente con la del legislador. Según el art. 3 LIIC

los fondos de inversión son… patrimonios separados sin personalidad jurídica, pertenecientes a una pluralidad de inversores

Como dijera Bonelli en 1910 “Il legislatore dispone, vale a dire comanda, permette o vieta; ma non definisce e non classifica” El legislador no es una autoridad dogmática y no está por encima del principio de no contradicción y decir, por un lado que los fondos son patrimonios separados y, por otro, que no tienen personalidad jurídica resulta, cuando menos, chocante y, en todo caso, como he explicado en otro lugar, no creo que en Derecho español deba acogerse la figura del patrimonio separado sin personalidad jurídica. Los fondos de inversión son un caso especialmente apropiado para estudiar esta cuestión porque la figura del patrimonio separado sin personalidad jurídica podría equivaler, entre nosotros, al trust anglosajón.  Ahora base señalar que no hay contradicción entre la calificación propuesta – comunidad de bienes especial – y el tenor literal del art. 3 LIIC si entendemos, como creo debe hacerse, que cuando el legislador califica al fondo como “separado”, probablemente, quiere referirse a separado del patrimonio de la sociedad gestora y del patrimonio del depositario, no del patrimonio de los partícipes. Cuando, en Derecho de Sociedades se habla de patrimonio separado para referirse al patrimonio social, a lo que se hace referencia, por el contrario, es a que el patrimonio social está separado del patrimonio individual de cada uno de los socios. En el caso de los fondos, el valor económico del fondo se integra directamente en el patrimonio de los partícipes en partes alícuotas representadas – documentadas – en las participaciones en el fondo.

La razón fundamental para atribuir la naturaleza de copropiedad especial a los fondos de inversión se encuentra en la homogeneidad y fungibilidad de los derechos que forman el fondo (derechos de crédito frente a terceros incorporados a acciones, obligaciones y valores negociables en general).  Tiene poco sentido calificar algo así como un patrimonio porque tiene poco sentido atribuir capacidad jurídica a un fondo. La utilidad del concepto de patrimonio está en la heterogeneidad estática y dinámica de sus componentes: bienes – muebles e inmuebles – derechos – bienes inmateriales, derechos de uso – créditos – derechos obligatorios frente a un tercero – deudas – obligaciones a cargo del patrimonio. Los patrimonios son “capaces” y, por tanto, pueden modificar su composición a través de su participación en el tráfico si están organizados (disponen de reglas para tomar decisiones sobre ellos).  Por tanto, del mismo modo que una biblioteca, como conjunto de libros, no es un patrimonio sino un número determinado de bienes muebles – libros – que puede pertenecer a uno o varios individuos, un fondo de inversión no es un patrimonio, sino una cantidad determinada de dinero invertida en valores negociables que pertenece a una pluralidad de copropietarios.


Foto: JJBose