Por Aurora Campins Vargas
Hablamos de la RDGSJFP de 11 de abril de 2022
Los hechos
Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se elevan a público determinados acuerdos sociales (cese de administradores, cambio del sistema de representación y nombramiento de administrador único) de la sociedad «Sotocal Asesores, S.L.».
El registrador fundamenta su negativa a practicar la inscripción solicitada en que, a su juicio, la sociedad tiene objeto profesional («asesoramiento fiscal, contable y laboral a empresas») y, al no haberse adaptado a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, dicha sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho, habiendo quedado reflejado en la hoja registral, de modo que para inscribir tales decisiones sociales deberá presentarse, bien el acuerdo de liquidación de la sociedad, bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y, simultáneamente, su adaptación a la citada Ley 2/2007, o bien la reactivación de la sociedad y, simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene.
La DG desestima la solicitud del recurrente para que quede sin efecto el asiento de disolución de la sociedad practicado por el registrador.
Como en otras Resoluciones lo hace sin entrar en el fondo de la cuestión, esto es, si se trataba o no de una sociedad profesional. La desestimación se hace por un tema procedimental. Los recursos frente a la DG tienen por objeto calificaciones negativas, suspensivas o denegatorias pero nunca frente calificaciones positivas (como lo es una anotación de cancelación registral). Una vez cancelados los asientos, a falta de acuerdo entre todos los afectados y el Registrador solo puede anularse por resolución judicial.
Disuelta de pleno derecho la sociedad y cerrada su hoja registral, la inscripción registral de los acuerdos sociales que se solicitan solo es posible previa reactivación de la sociedad.
En su fundamentación, la DG recuerda su consolidada doctrina registral sobre las sociedades profesionales conforme a la cual, en los casos en los que existan dudas sobre el carácter profesional o no de una sociedad debe presumirse el carácter profesional de las sociedades. Presunción que solo puede enervarse si en los estatutos se dice expresamente lo contrario señalando expresamente que son una sociedad de medios, ganancias o intermediación, expresamente excluidas de la LSP:
Por lo demás, cabe recordar que, a la luz de los pronunciamientos del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de julio de 2012, esta Dirección General (vid. Resoluciones de 5 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013, 4 de marzo y 18 de agosto de 2014, 20 de julio de 2015, 11 de enero, 17 de octubre y 16 de diciembre de 2016, 2 de marzo, 5 y 24 de abril, 14 de junio, 22 de noviembre y 21 de diciembre de 2017, 9 de enero, 28 de mayo, 19 de junio, 18 de julio, 9 de octubre y 5 de diciembre de 2018 y 12 de junio y 18 de diciembre de 2019) ha sentado una consolidada doctrina sobre los casos en que, ante las dudas que puedan suscitarse cuando en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo.
Hasta aquí nada nuevo. El interés de la Resolución arranca de la ‘matización’ que a esta doctrina registral hizo la propia DG en su Resolución de 12 de junio de 2019 en relación con sociedades constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales de la que me ocupé aquí en la que se advirtió que
No obstante, si tal exigencia está plenamente justificada en el momento de constitución de la sociedad –o modificación del objeto social– debe actuarse con mayor cautela por el registrador Mercantil a la hora de apreciar el incumplimiento de la citada disposición transitoria primera de la Ley 2/2007 y practicar en consecuencia la cancelación de la hoja registral.
La Resolución que ahora reseñamos toma el testigo de esta otra para aplicarla a su caso. Y concreta la ‘mayor cautela’ exigible a los registradores en casos dudosos a la hora de aplicar la DT 1ª en sociedades constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la LSP invirtiendo la presunción del carácter profesional por la presunción del carácter no profesional:
(…) la determinación del carácter profesional de dichas sociedades requerirá una previa labor de interpretación no sólo de la cláusula estatutaria correspondiente al objeto social sino de todo el contrato social y el análisis del ejercicio de dicho objeto, de modo que de ello resulte que tienen aquél carácter, dado que en el momento de la fundación de las sociedades anteriores a la entrada en vigor de la Ley 2/2007, la referencia a la forma de ejercicio de la actividad social carecía de la relevancia actual y la legislación vigente no compelía al sometimiento expreso a una normativa específica para las que proyectaran el ejercicio de una profesión bajo forma societaria (…).
Esta labor interpretativa puede presentar cierta dificultad cuando la previsión estatutaria correspondiente carezca de la expresividad suficiente para revelar la índole y la forma de ejercicio de la actividad social, pero es evidente que la inicial incertidumbre generada por el elemento gramatical no debe servir de excusa para denegar de manera concluyente el acceso al Registro Mercantil a los actos inscribibles causados por las sociedades afectadas, ni tampoco para considerarlas excluidas sin más del ámbito de aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007. Será preciso en tales casos acudir a los elementos de interpretación previstos en los artículos 1282 a 1289 del Código Civil, particularmente, por su especial idoneidad para solventar la cuestión examinada, el conocido como «criterio de la conducta interpretativa», acogido por el artículo 1282 del citado cuerpo legal, cuyo cometido consiste en concretar la voluntad negocial a través de los actos de ejecución del negocio.
La razón de fondo de que lleva a invertir la presunción tiene que ver con la dudosa constitucionalidad del procedimiento registral mercantil y la DT 1ª LSP que ya hemos denunciado en otras ocasiones que sirve a algunos registradores para declarar ‘por sí y ante sí’ la disolución de sociedades (presuntamente profesionales) asumiendo una tarea que solo compete a los jueces y, además hacerlo sin ni siquiera dar la posibilidad de intervención a los socios afectados por la disolución. Dice la DG:
Lo que ocurre es que, habida cuenta de las características del procedimiento registral mercantil, ajeno al principio de contradicción y carente de una fase probatoria, en el que, como regla general, el acceso de los actos inscribibles no se articula sobre la prueba de los mismos, sino sobre la declaración solemne, en escritura pública, de su realidad y regularidad por la persona legitimada para efectuarla, eventualmente complementada con las acreditaciones documentales normativamente tasadas, las personas adecuadas para dejar constancia del devenir societario a los efectos que aquí interesan serán los administradores y demás personas facultadas para la elevación a público de los acuerdos sociales. Por ello, en los supuestos en que la definición estatutaria del objeto social se muestre insuficientemente expresiva sobre el carácter profesional de una sociedad en orden a la aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, dicho carácter no puede presumirse, a falta de una norma que así lo establezca; y para considerar inaplicable aquella disposición no es necesario que de la definición estatutaria resulte expresamente que se trata de una sociedad de medios.
Por ello, dados los limitados medios con los que para dicha apreciación puede contar en el reducido marco del procedimiento registral (el contenido del documento presentado y el contenido del Registro, exclusivamente, según el artículo 20 de Código de Comercio), toda vez que, como ha quedado expuesto, la determinación de la existencia de la obligación de adaptación a la Ley 2/2007 requiere un análisis fáctico de la forma de ejercicio de la actividad social, ajeno a lo que pueda resultar de la escritura pública y de los asientos registrales, debe concluirse que, habida cuenta de las drásticas consecuencias que la cancelación registral comporta, y a falta de documento (vgr., resolución judicial en procedimiento contradictorio) o asiento registral en el que conste objetiva y fehacientemente el carácter profesional de la sociedad de que se trate, no podrá el registrador practicar el asiento de cancelación de la hoja registral de la sociedad sin observar las exigencias básicas de todo procedimiento y las derivadas el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal (cfr. artículos 22.4 y 24.1 de la Constitución), de las cuales resulta que el titular registral afectado por práctica del asiento –en este caso el de cancelación–, cuando no conste su consentimiento auténtico, debe ser parte o tener, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante de ese especifico asiento.
A cualquiera que lea la Resolución no se le puede escapar la influencia que en esta decisión registral ha tenido la determinación del recurso del Notario en la denuncia de inconstitucionalidad del proceso.
