Por Blas Piñar Guzmán

 

Casi dos años después de la Consulta Pública emprendida por el Ministerio de Justicia, el Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia (PLEP) ha arribado a las Cortes. Con ocasión de la publicación del primer texto del Anteproyecto, en diciembre de 2020, escribí unas reflexiones acerca de los Medios Adecuados de Solución de Controversias (MASC), medios que constituyen uno de los tres pilares del PLEP. Andado todo este tiempo, a lo largo del cual se han sucedido opiniones de expertos, el informe del CGPJ, un segundo texto del Anteproyecto y el dictamen del Consejo de Estado (a la espera de ser publicado), lo cierto es que el Proyecto recibido en el Congreso de los Diputados no difiere demasiado de su germen.

El PLEP, en comparación con las versiones previas del Anteproyecto, ha ganado en orden y rigor terminológico. No obstante, y muy a mi pesar, considero que, de llegar a aprobarse, los MASC como requisito de procedibilidad de la jurisdicción civil están abocados al fracaso. La percepción generalizada entre los abogados litigadores -sus principales usuarios y prescriptores- los asimilará a otro requisito burocrático que añada tiempo y gastos a la demanda iniciadora del proceso. Por ello, nunca se insistirá lo suficiente: en tanto el abogado no deje de concebirse a sí mismo como un profesional del pleito en favor de ser un solucionador de problemas jurídicos, los métodos alternativos de solución de conflictos no se generalizarán como una buena praxis profesional propia de su lex artis.

La tramitación parlamentaria del PLEP puede revertir algunos errores críticos, pero difícilmente alterará su planteamiento básico. Y la volatilidad política de la presente legislatura impide albergar certezas sobre su culminación, a pesar de que la misma exposición de motivos (EdM) se haya puesto como meta la aprobación el 31 de diciembre de este año 2022. Paradójicamente, si el Proyecto en cuestión decayera -por la razón que fuere- los MASC recobrarían la oportunidad de desplegar todo su potencial, tal vez mediante un futuro proyecto legislativo basado en auténticos métodos, retomando la obligatoriedad mitigada y sectorial por la que apuesta el CGPJ (nº49 de su Informe), al modo del frustrado Anteproyecto de 2019 que se inspiraba en el modelo italiano. A continuación, mis cinco razones.

 

Desordenados siervos de la eficiencia procesal

Philosophia ancilla theologiae, la filosofía es sierva de la teología, se decía en el medievo. Ahora, puede decirse que los MASC no pasan del caché de siervos de la eficiencia procesal. Varios autores nos pronunciamos a favor de que los MASC fuesen objeto de un proyecto propio, tanto por razones de técnica normativa como de propedéutica entre los destinatarios de la ley. Un vehículo legislativo específico habría permitido contar con una exposición de motivos verdaderamente enfocada en el tema, capaz de aportar las claves de la nueva legislación y de matizar cuestiones que no pueden, o no deben, pertenecer al articulado.

El PLEP, sin embargo, ha persistido en el planteamiento inicial, que concibe los MASC (Título I) como otra herramienta destinada a incrementar la eficiencia del proceso jurisdiccional, en este caso mediante la disminución del número de asuntos judiciales. A la par con la agilización (Título II) y la digitalización (Título III). Semejante enfoque no se ajusta a la relevancia con que se pretende dotar a estos medios, que constituirían el benéfico «templo de la concordia» ubicado «al lado de la propia jurisdicción», al decir de la EdM. Y el propio Título I permanece confuso, reiterativo y desordenado. Se siguen advirtiendo una secuencia no muy lógica (los efectos de la “actividad negociadora” -Capítulo II- se plasman antes que las “modalidades de negociación” en sí -Capítulo III-), duplicidades (compárense los artículos 4.1.II y 13.1) y multitud de matices innecesarios (véanse, por ejemplo, los artículos 8.4, 9.1, 11.3 in fine u 11.5, todos ellos perfectamente prescindibles).

La redacción destila un sabor penalista: “requisito de procedibilidad” (artículo 4) en lugar de presupuesto del proceso, “tipificación” (artículo 1) en vez de previsión, “asistencia letrada” (artículo 5) para referirse a la intervención de abogado. No es un problema real, sí un indicio del apuntado defecto de técnica legislativa. Y, cómo no, ha comparecido a última hora el rijoso lenguaje desdoblado, que añade texto carente de significantes al coste de talar más árboles y entorpecer una lectura que debería, por su propia naturaleza, aspirar a la claridad.

En este orden de cosas, el PLEP incorpora una preocupante carga relativa a la presencia de los abogados que no figuraba en la versión inicial del Anteproyecto. A tenor del artículo 5.3, «en los casos en que no siendo preceptiva la asistencia letrada, cualquiera de las partes pretendiera servirse de ella, lo hará constar así en el requerimiento o en el plazo de tres días desde la fecha de recepción de la propuesta por la parte requerida. En ambos casos, deberá comunicarse tal circunstancia a la otra parte para que pueda decidir valerse también de asistencia letrada en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la notificación».

Más allá de su confusa redacción, tal previsión, trasunto del artículo 32.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, constituye una ‘procesalización’ de los MASC que ahonda en el error apuntado. Naturalmente que las partes gozan del derecho a utilizar los MASC asistidas de abogado (artículo 5.1), y precisamente por esa razón no cabe condicionar su intervención al hecho de haberse notificado con carácter previo. La presunción debería ser la contraria, más acorde a la realidad: que las partes acuden al intento de solución consensuada con su abogado, aunque serán siempre libres de hacerlo directamente, sin letrado.

 

El tempestuoso catálogo de MASC: quien mucho abarca…

A diferencia de la versión inicial del Anteproyecto, el numerus apertus desaparece en el PLEP. Se renuncia, con buen criterio, a dejar el catálogo de MASC abierto a la creatividad, pues la grieta que podía generar era demasiado peligrosa. Así, los medios a disposición de las partes se circunscriben a aquellos previstos en el propio PLEP o en leyes sectoriales. Cabe entonces plantearse si merece la pena conservar el concepto y caracterización del artículo 1 y si, en su lugar, debería articularse la relación entre los MASC genéricos y los especiales, para evitar esos problemas que con toda seguridad se suscitarán.

Los medios de resolución de conflictos previstos por leyes especiales suelen establecerse con carácter obligatorio. Por ejemplo, la reclamación extrajudicial previa (y la subsiguiente oferta motivada de indemnización) a la acción de indemnización del seguro obligatorio de circulación (artículo 7 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos) o la liquidación de la contribución en caso de avería gruesa (artículo 355 Ley de Navegación Marítima). En supuestos así, ¿cabe optar entre éstos y los MASC del PLEP? Una interpretación teleológica de esos medios especiales lo descartaría, pero la literalidad del PLEP da pie a pensar que los medios genéricos y específicos concurren para que el usuario elija.

El PLEP recoge siete MASC generales (artículo 4.1 y disp. ad. 5ª): la negociación directa, la mediación, la conciliación, la conciliación privada, la oferta vinculante confidencial, la opinión de experto independiente y la reclamación extrajudicial previa en los casos de acciones individuales promovidas por consumidores. “Quien mucho abarca, poco aprieta”, y el CGPJ así lo reflexiona atinadamente (nº48 del Informe):

«Parece que el prelegislador ha procurado compensar la extensión de la obligatoriedad del intento de MASC (todo asunto civil y mercantil, salvo ciertos supuestos) con una amplia libertad de elección del medio o instrumento de negociación, abarcando incluso la negociación directa entre las partes. Se trataría de una obligación de amplio radio y baja densidad, en la medida en que no se imponen aquellos MASC más proclives a generar resultados gracias a la intervención de un tercero neutral como la mediación o la conciliación. También en este punto la idoneidad de la medida para alcanzar las finalidades propuestas puede resultar frustrada por la puesta en marcha del modelo: no tienen la misma capacidad de pacificación de los conflictos aquellos medios que cuentan con una amplia experiencia y progresiva institucionalización como la mediación o la conciliación, que aquellos otros menos formalizados o que dependen de la mera buena voluntad de las partes».

Solamente me detendré en el análisis de uno de ellos, la negociación directa entre las partes -con o sin abogados-, que se pretende erigir en preponderante, a la vista tanto del “singularmente” que contiene el artículo 4.1.II como del “en particular” del artículo 13.1, amén del «catálogo de mecanismos de negociación asistida […] subsidiario de la actividad negociadora directa» que se lee en la EdM. A este respecto, me parece legítimo cuestionarse si cabe hablar de un auténtico ‘método’ en ausencia de un tercero neutral. Esto es, si tiene sentido poner al mismo nivel lo que las partes puedan llegar a negociar por sí mismas con la actividad que despliegan junto con un tercero profesional para resolver el conflicto existente. A mi parecer, existe una relación biunívoca entre MASC y tercero neutral. No porque las partes o sus abogados no sean capaces de alcanzar acuerdos transaccionales (al contrario, ésa es precisamente la labor de los buenos abogados), sino debido a que la negociación directa carece de método, al menos de método compartido.

El CGPJ apunta en esta misma línea (nº 54 y 55 del Informe):

«El anteproyecto no privilegia los MASC que cuentan con una larga trayectoria y un uso contrastado, además de una regulación específica, como la mediación o la conciliación, respecto de otros. Las fórmulas autocompositivas en las que interviene un tercero inter partes han sido valoradas positivamente como medios eficaces para lograr soluciones consensuadas entre las partes tanto por el legislador europeo […] como por el legislador nacional […]. Los MASC en los que interviene un tercero neutral y que cuentan con una amplia experiencia y un grado relevante de institucionalización se presentan como instrumentos más propicios para pacificar las relaciones y obtener respuestas consensuadas».

A falta de método, afloran inmediatamente dos problemas conectados entre sí. En primer lugar, la duda en torno al rigor del intento negociador realizado por las partes, es decir, si de veras se ha tratado de resolver extrajudicialmente la controversia. Seguidamente, la acreditación documental del intento (artículo 9.1), cuestión crucial ante el requisito de procedibilidad de la ulterior demanda. El PLEP exige un documento con una serie de menciones que haya sido «firmado por ambas partes» (artículo 9.2), pero que en la práctica no siempre será posible recabar.

A la vista de lo anterior, cuando la EdM dice que los MASC deben ser “medidas eficaces que no se degraden ni transformen en meros requisitos burocráticos”, uno se pregunta si no se trata de una excusatio non petita, y el CGPJ comparte esta preocupación (apartado 35 del informe). Por muchas cautelas que contenga el artículo 9.3.II, la praxis puede abocar a convertir la acreditación documental del intento en un mensaje de correo electrónico remitido un mes atrás (artículo 9.4.a) a una cuenta habitual de la contraparte (artículo 6.1), invitándola a negociar o remitiéndola una oferta transaccional vinculante. Quizás para evitarlo, el Ministerio añadió en la segunda versión del Anteproyecto un truco escondido en el artículo 4.4.II que bien podría denominarse “la loca carrera de los MASC”: «Para el caso de que todas las partes plantearan acudir a un medio adecuado de solución de controversias y no existiera acuerdo sobre cuál de ellos utilizar, se empleará aquel que se haya propuesto antes temporalmente». Quien primero lo plantee, logrará imponerlo.

 

Se incrementará la carga de trabajo de los jueces

El alivio de unos tribunales jurisdiccionales colapsados es un mantra de los MASC en general y del PLEP en particular. Sin embargo, auguro que la carga de trabajo de los jueces de hecho aumentará, concentrándose el incremento al inicio y al final del proceso.

Al inicio del proceso, debido a la discusión entre las partes en torno al efectivo cumplimiento del presupuesto procesal de uso del MASC:

  • ¿Ha sido el objeto de la negociación “adecuadamente definido” en la solicitud (artículo 6.1)?
  • ¿Cabe la suspensión del MASC ya iniciado por solicitarse la asistencia jurídica gratuita, dado que la intervención de los abogados de oficio pasará a ser una prestación cubierta (disp. final 3ª)?
  • ¿Se ha infringido la confidencialidad del MASC (artículo 8) por haberse presentado en el juzgado el documento que acredita el intento?
  • ¿Qué ocurre si el experto independiente no emite su opinión dentro del plazo general de tres meses del artículo 9.4.b?
  • ¿Vale el intento negociador realizado casi un año antes (artículo 6.2) si, entretanto, las circunstancias del conflicto han variado sustancialmente?
  • ¿Son aplicables los artículos 14 y 15 del PLEP a la conciliación “privada” efectuada por notarios y registradores, a la luz de lo previsto en el artículo 14.2.a?
  • ¿Servirá el MASC ya intentado para formular reconvención?

Son tantas los resquicios del PLEP que las dudas interpretativas, más o menos legítimas, constituyen munición de grueso calibre para las estrategias dilatorias del procedimiento civil. Es de prever que la admisión a trámite de las demandas sea metódicamente recurrida por este motivo, ahondando en el retraso de los pleitos y la sobrecarga de los jueces.

Al final de proceso, al calor de la disputa en torno a las costas, fruto de las previsiones contenidas en los artículos 6.3 y 8.2.b. En su tasación deberá ahora tenerse en cuenta el grado de colaboración que las partes exhibieron en el MASC, así como el posible “abuso del servicio público de Justicia”. No obstante, como en las bodas de Caná, lo mejor queda para el final: la parte condenada en costas puede pedir su exoneración o moderación sacando de la manga el documento -hasta entonces confidencial- que acredite que la propuesta que formuló en su día en el seno de un MASC, o la misma propuesta formulada por el tercero neutral, es “sustancialmente coincidente” con la sentencia firme. El tribunal debe decidir mediante auto susceptible de recurrirse en reposición, detallando en su caso el porcentaje y las partidas de la reducción. Más trabajo para los jueces.

 

Las antinomias en torno al acuerdo resultante de los MASC

Según el artículo 12.1 del PLEP,

«el acuerdo alcanzado será vinculante para las partes, que no podrán presentar demanda con igual objeto. Contra lo convenido en dicho acuerdo solo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos, sin perjuicio de la oposición que pueda plantearse, en su caso, en el proceso de ejecución».

La versión inicial del Anteproyecto dotaba al acuerdo del «valor de cosa juzgada para las partes», pero la segunda versión sustituyó esa mención por la referida al carácter meramente vinculante, a raíz de la precisión efectuada por el CGPJ (nº 41.a del Informe). La jurisprudencia (STS 214/2019 de 5 de abril, FJ 3º, y las sentencias ahí citadas) distingue nítidamente la cosa juzgada del artículo 1816 del Código Civil de aquella otra del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha permanecido, no obstante, la coletilla que alude a la imposibilidad para las partes de presentar demanda con igual objeto, lo cual comporta una primera duda: ¿cabe oponer la excepción procesal de cosa juzgada frente a la demanda que ejercite acciones con el mismo objeto que el acuerdo? Una interpretación acorde con la sustitución aludida conduce a pensar que no. La excepción correspondiente en este supuesto sería la exceptio litis per transactionem finitae o excepción material de transacción alcanzada.

Así, el acuerdo resultante de un MASC se asemeja al contrato transaccional regulado por los artículos 1809 a 1819 del Código Civil. Tal y como especifica el precepto transcrito, contra lo convenido en el acuerdo solamente cabe ejercitar la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos. Idéntica previsión figura en los artículos artículo 23.4 de la Ley 5/2012, referida al acuerdo de mediación, y 148.1 de la Ley 15/2015, acerca del acta de conciliación. Ello se conecta, a su vez, con lo prevenido en el artículo 1817 del Código Civil, que remite a los artículos 1265 y ss. y 1300 y ss. del mismo Código.

Ahora bien, mientras que el artículo 1301 del Código Civil somete a la acción de anulación al plazo de cuatro años, el artículo 148.2 de la Ley 15/2015 establece un plazo de quince días para la anulabilidad del acta de conciliación judicial. Notable diferencia, y segunda duda: ¿cuál de esos plazos se aplica a la acción de anulación de los acuerdos resultantes de un MASC? Habría respuestas y argumentario para todos los gustos.

Por otro lado, el acuerdo resultante de un MASC puede devenir título ejecutivo mediante su homologación judicial o su elevación a escritura pública. El rol del notario a este respecto viene regulado por los apartados 3 y 4 de artículo 11 del PLEP. La segunda versión del Anteproyecto incluyó la acertada previsión de que la escritura pública pueda ser otorgada unilateralmente por la parte solicitante de la elevación, en caso de que la parte requerida rehúse comparecer. Sin embargo, dado que el artículo 25 de la Ley 5/2012 prevé la presencia de todas las partes (y el PLEP no lo modifica), la tercera duda adviene: ¿es de peor condición el acuerdo resultante de mediación que los del resto de MASC a efectos de su potencial carácter ejecutivo? Aunque no parece ser esa la voluntad del prelegislador, la nueva redacción que el PLEP da al artículo 517.2.2º abonaría tal interpretación en la apariencia de querer distinguir dos supuestos distintos:

«Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: […] Los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediación, debiendo estos últimos haber sido elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, así como los acuerdos alcanzados por las partes en cualquier otro de los medios adecuados de solución de controversias que igualmente hubieren sido elevados a escritura pública».

Finalmente, el artículo 11.4 del PLEP exige al notario, al igual que el artículo 25.2 de la Ley 5/2012, verificar que el contenido del acuerdo «no es contrario a Derecho». Más allá del debate acerca del alcance del control de legalidad material que deba efectuar, es indiscutible que el notario monitoriza la correcta formación de la voluntad de las partes del negocio jurídico, en este caso el acuerdo resultante de un MASC, depurándolo precisamente de vicios invalidantes que pudieran conllevar su anulabilidad. Siento esto así, surge una cuarta duda: ¿deviene el acuerdo elevado a escritura pública inatacable “por las causas que invalidan los contratos”, dotándolo de una suerte de efecto de cosa ‘cuasijuzgada’?

 

La entrada en vigor o la ceremonia inconstitucional de la confusión

¿Cuándo entran en vigor los MASC como presupuesto del proceso civil? Imposible de saber, incluso puede que nunca. Atentos a estos dos preceptos del PLEP:

«Disposición final décima. Entrada en vigor.

La presente ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», excepto el Título I, los apartados 1, 4, 38, 39, 40, 41, 42, 46, 56, 57, 59, 60, 63, 64, 69, 72, 79, 103, 110, 135, 137, 138, 140 del artículo 20, las disposiciones adicionales 1.ª, 2.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª, y Disposiciones finales 1.ª y 3.ª, que lo harán a la entrada en vigor del Estatuto del Tercero Neutral».

«Disposición adicional tercera. Estatuto del tercero neutral.

A propuesta del Ministerio de Justicia, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta ley, un proyecto de ley que regule el estatuto del tercero neutral interviniente…».

Que las leyes incorporen la obligación para el Gobierno de elaborar dentro de un plazo un proyecto de ley sobre un asunto determinado y con un contenido mínimo es algo habitual. Que la entrada en vigor de todo o parte de la ley a la que se incorpora dicha obligación se supedite a la entrada en vigor de esa otra ley futura y aleatoria es novedoso, desconcertante y, por qué no decirlo, probablemente inconstitucional. A mayor abundamiento, no sé si alguien habrá reparado en la incoherencia temporal del juego de preceptos dispuestos en la disp. final 10ª. Cuando entren en vigor las reformas introducidas en la Ley 5/2012, a los tres meses de su publicación, se hará referencia expresa a contenidos de la Ley de Enjuiciamiento Civil todavía inexistentes, como el “requisito de procedibilidad” del artículo 403.2 o la “exoneración de costas” del artículo 245.

En mi opinión, la magnitud del despropósito supera el defecto de técnica legislativa -grave de por sí- para alcanzar la cota del atentado contra la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9 de la Constitución, que proscribe la confusión normativa (SsTC 46/1990, de 15 de marzo, FJ 4º y 234/2012, de 13 de diciembre, FJ 8º). Sirva esta última reflexión a modo de enmienda a la totalidad.

Mirada 360