Por Francisco Garcimartin

 

Introducción

 

El objeto de esta entrada es analizar algunas de las cuestiones que se han planteado en la práctica judicial durante los primeros meses de vida del nuevo Derecho preconcursal y en particular, de su pieza central: los planes de reestructuración. La selección de las cuestiones es discrecional y mi intención no es otra que contribuir a la reflexión colectiva e intentar mejorar así el nuevo régimen introducido en nuestro Derecho. Vaya por delante que no tengo ningún interés personal, ni profesional en las cuestiones escogidas.

 

Primera cuestión: los socios, en su condición de tales, no pueden pedir la homologación de un plan de reestructuración sin el apoyo de al menos una clase de acreedores

La primera cuestión es una obviedad, pero de vez en cuando creo que conviene recordar lo obvio para compartir entre todos el punto de partida de cualquier debate. En este caso, recordar lo obvio es, además, útil para poner distancia entre el modelo español y otros posibles modelos normativos de reestructuración preconcursal y para estar atentos frente a posibles conductas abusivas.

En el Derecho preconcursal español, los socios no pueden imponer un plan de reestructuración a los acreedores; ni, por consiguiente, puede hacerlo el deudor (persona jurídica). Por mucho que los socios estén ‘dentro del dinero’, esto es, que el valor del negocio como “empresa en funcionamiento” fuese superior al pasivo, y se den las demás condiciones legales (probabilidad de insolvencia, viabilidad del plan, respeto de la cuota hipotética de liquidación concursal e incluso de la regla de prioridad absoluta), el deudor, ni los socios como clase, pueden obligar a los acreedores a refinanciar el negocio.  Este es un principio básico del sistema: ningún deudor (y en este caso, los socios -como clase y con limitación al patrimonio social- tienen financieramente la condición de tal) puede forzar a su acreedor a que le refinancie. La idea se recoge en los artículos 638 y 639 TRLC: el plan debe haber sido aprobado por todas las clases de acreedores afectados, por una mayoría o por al menos una clase de acreedores que esté ‘dentro del dinero’

La Ley, en cambio, no prohíbe que si los socios son también acreedores -normalmente, serán subordinados -, como tales podrían aprobar el plan siempre que estén ‘dentro del dinero’. Pero en ese caso, si mantienen el valor de sus acciones o participaciones como socios o el nominal de su crédito como acreedores subordinados, no podrían imponer ningún sacrificio económico al resto de los acreedores. Sólo pueden cambiarles los términos y condiciones de su crédito pero manteniendo su mismo valor presente. Por consiguiente, no podrían imponerles quitas; y cualquier espera debería ir acompañada de un incremento de la tasa de interés del crédito ‘a valor de mercado’, i.e. que refleje el riesgo que asumen los acreedores arrastrados al refinanciar a una empresa en riesgo de insolvencia. De lo contrario, esto es, de imponerles una quita o una simple espera sin incremento correlativo del interés del crédito, se estaría vulnerando la regla de prioridad absoluta. Si los acreedores afectados tienen garantías, gozan además de la protección que les brinda el artículo 651 TRLC.

 

Segunda cuestión: sólo puede haber un experto por cada plan de reestructuración y en caso de disputa, la mayoría de acreedores tiene la última palabra

En el caso de planes de reestructuración no consensuales la figura del experto encargado de la reestructuración cobra una importancia fundamental. Es quien va a hacer el informe de valoración de la empresa y a partir de este informe, determinar quiénes están ‘dentro’ y quiénes ‘fuera del dinero” y quiénes, en última instancia, controlan el proceso de decisión colectiva. Por eso el artículo 639.2º TRLC exige este informe de valoración cuando el plan lo vaya a imponer una clase que alegue estar en esta situación.  Esto es, el experto y su informe de valoración son capitales para determinar qué clase o clases de acreedores va a tener el control de la decisión sobre el plan (naturalmente, el último criterio sobre el valor de la empresa lo tiene el tribunal).

La importancia de esta figura explica que la Ley, en última instancia, otorgue a los acreedores que representen más del 50% del pasivo que pudiera quedar afectado por el plan el derecho a proponer la persona que va a cumplir esa función. El Artículo 678 TRLC resulta muy claro en este punto. El deudor y acreedores que representen más del 35% pueden proponer un experto y, en principio, si cumple las condiciones necesarias, el juez lo nombrará a él. Pero los acreedores que representen más del 50% siempre tienen la última palabra. Estos pueden pedir la sustitución del nombrado inicialmente y, como dice el apartado 3 del Artículo 678 TRLC, el “juez acordará la sustitución”. Si el experto propuesto por la mayoría de acreedores cumple las condiciones legales para serlo, el juez no tiene otra opción que nombrarlo a él. Es un “derecho de sustitución” que tienen los acreedores mayoritarios. En la medida en que el experto, mediante su informe de valoración, va a determinar indirectamente qué clases tienen el control para poder aprobar un plan y cuáles no -dicho coloquialmente “quien manda aquí”-, la Ley quiere que el experto sea una persona que, actuando con objetividad e imparcialidad, goce de la confianza de la mayoría de los acreedores.

De esta configuración legal se deducen varias consecuencias.

  • Sólo puede haber un experto en cada procedimiento de reestructuración. El experto no defiende a una clase de acreedores, sino que cumple una función objetiva (“asiste al deudor y a los acreedores”) e incluso de asistencia al juez (vid. Art. 679 TRLC). Y como el elemento principal de esta función es determinar el valor del negocio e indirectamente ese control del proceso entre las diferentes clases de acreedores, esto sólo se garantiza si el experto es único.
  • El nombramiento del experto siempre tiene que ser público. Como dice el artículo 672.3 in fine TRLC “La designación del experto y su identidad se harán constar en el Registro público concursal”. La norma es tajante y sin excepciones, ya que esta publicidad es un elemento imprescindible para que los acreedores puedan ejercer ese derecho de sustitución que prevé el Art. 678 TRLC. Pero además porque ello es imprescindible también para que cumpla las funciones que le encomienda el Artículo 679 TRLC (el experto “asistirá al deudor y a los acreedores en las negociaciones y en la elaboración del plan”). Por eso, aunque la comunicación de apertura de negociaciones se haya solicitado como reservada (Art. 591 TRLC), si el deudor solicita un experto, su nombramiento no puede mantenerse como reservado. El deudor no puede beneficiarse de las dos cosas.
  • En principio, la Ley parte de que el experto designado de conformidad con el procedimiento previsto es el único que tiene legitimación para presentar el informe de valoración de la empresa. De nuevo, como el experto puede indirectamente acabar determinando qué clases tienen el poder de decisión, el experto que haga el informe de valoración de la empresa es el que esté nombrado como tal en el momento de homologación del plan. Al final de esta entrada, volveremos sobre este punto.
  • Como corolario de esta idea, si hay un experto designado a petición del deudor o de un grupo de acreedores que representa el 35% del pasivo afectado, pero a continuación la mayoría de acreedores ha ejercido su “derecho de sustitución” del experto, el nuevo es el único que pude hacer el informe previsto por el articulo 639.2º in fine Sólo así se garantiza el objetivo que persigue ese derecho, i.e. que la valoración la haga un experto que goce de la confianza de la mayoría de los acreedores.
  • La Ley no dice cuándo precluye la posibilidad de solicitar la sustitución del experto, En principio, podría pensarse que esta opción precluye con la admisión a trámite de la solicitud de homologación de un plan, porque éste ya va con el informe del experto cuyo cargo está vigente en este momento, pero cabe alguna excepción a esta regla como intentaré justificar más abajo. Lo importante es quedarse con la idea general: la determinación de qué clases están dentro del dinero se hace a partir del informe del experto, y el único experto legitimado para hacer este informe es el nombrado conforme al procedimiento legal y, si hay disconformidad, con el propuesto por la mayoría de los acreedores. Este es un elemento fundamental en el modelo de la Ley para evitar posibles abusos por los “insiders”: La Ley compensa el control “de facto” que tienen éstos sobre el procedimiento dando un derecho a los acreedores mayoritarios a proponer y, en su caso, sustituir al experto.

 

Tercera cuestión: no hay laguna legal en materia de planes competidores

La Ley no ha establecido un régimen, ni sustantivo ni procesal, para los planes competidores. Y, honestamente, no creo que haya una laguna legal (en contra, A. Thery/A. Cohen, en La acumulación de los planes de reestructuración competidores – Almacén de Derecho (almacendederecho.org)). Todas las definiciones de laguna legal que se pueden encontrar entre los metodólogos del Derecho insisten en que la laguna legal lleva aparejada la idea de “necesidad de regulación inmanente al sistema”. Una laguna legal es una “incompletez (sic.) contraria al plan de la ley”: esto es, la ley “es incompleta comparada con su plan regulativo” y debe colmarse por desarrollo judicial (Larenz). O en palabras de Canaris, “cuando en el ordenamiento jurídico en su totalidad lo exige”. Y no puede decirse que el “plan” de la ley o del ordenamiento jurídico en su totalidad exijan regular mediante desarrollo judicial del Derecho los llamados planes competidores tal y como se viene proponiendo.

Como se explica en la Exposición de Motivos, y a diferencia de lo que sucede con las propuestas “de convenio competidoras” (Art. 351 TRLC) o en el modelo norteamericano del Chapter 11, el modelo de planes de reestructuración del Libro II TRLC se basa en sacar del juzgado todo el proceso de negociación y aprobación (votación) del plan. El plan debe negociarse y aprobarse antes de llegar al juez: en esta fase extrajudicial pueden competir distintos planes e intentar recabar cada uno el mayor de apoyos posibles, pero cuando se llega al juzgado, debe estar concluido el proceso. A partir de aquí,  el juez sólo dice “si o no” al plan presentando: de ahí el término ‘homologación’ que emplea la Ley. O se homologa o no se homologa, pero no se escoge uno de entre los potencialmente homologables.

Y de ahí también la fórmula que se emplea en el Artículo 647 TRLC: salvo que de la documentación presentada se deduzca manifiestamente otra cosa, el juez homologará el plan de reestructuración. Se homologará el plan si se cumplen los requisitos legales, y no se homologará el plan, si no se cumplen. En este sistema, y con este diseño, el juez debe decidir si el primero que se le presenta cumple o no los requisitos legales. Y sólo si no los cumple, es cuando se podrá presentar un plan alternativo y decidir entonces si éste segundo es homologable o no. Por eso la ley no da ningún parámetro de valoración al juez para escoger entre dos o más planes que legalmente cumplan las condiciones para ser homologados (cfr. Para. 1259 (c) Chapter 11: elemento indispensable en cualquier sistema que permita planes competidores dentro del juzgado), porque en un procedimiento de homologación se decide según el orden de entrada.

La Ley ha optado por primar la reducción de la intervención judicial y minimizar así el riesgo de estrategias procesales dilatorias en una situación -la insolvencia próxima- donde el tiempo es esencial para conservar el valor del negocio. En un modelo procesal como el español (que tiene muy poco o nada que ver con el sistema procesal del Chapter 11 norteamericano), donde todo se negocia extramuros del juzgado, incluso los comités de acreedores se auto-organizan y las clases se constituyen espontáneamente fuera de los tribunales, introducir la posibilidad de planes competidores dentro del proceso judicial de homologación tiene el riesgo de colapsar el sistema: cada grupo de acreedores, incluidos los socios si han dado crédito a la empresa, podría “auto-organizarse”, aparecer ante el juzgado con su propio plan y bloquear de facto del proceso. Es importante no olvidar que cuanto más se flexibilice la formación de clases y más nos apartemos de la regla de la mayoría, más se multiplicarán los planes homologables. Consciente de esta circunstancia y los riegos que conlleva, creo que la Ley acepta que, ante la inminencia de la insolvencia, en bastantes ocasiones, lo mejor es enemigo de lo bueno y ha optado por no introducir esa figura en nuestro sistema. Conviene recordar también que en un modelo como el español, donde no hay un órgano superior que unifique doctrina, invitar al desarrollo judicial de silencios elocuentes de la ley puede acabar balcanizando el sistema.

En definitiva, nos puede gustar más o menos, puede ser más o menos acertado y podemos decir que hay una laguna desde el punto de vista de un Derecho futuro mejor, pero no creo que pueda decirse que hay una verdadera y auténtica laguna en el Derecho vigente “contraria al plan de la ley”. El rechazo de las enmiendas propuestas durante la tramitación parlamentaria que intentaban introducir este sistema en nuestro Libro II no hace más que confirmar esta idea.

 

Cuarta cuestión: en el procedimiento de contradicción previa y junto con la oposición cabe presentar planes alternativos

 Ahora bien, lo que sí cabe en el régimen vigente -sin que sea necesario argumentar que hay una laguna- es presentar planes alternativos junto con la oposición en el procedimiento de contradicción previa (Art. 662-663 TRLC). Si el plan inicialmente presentado no cumple las condiciones legales para ser homologado (por ejemplo, porque no respeta la regla de prioridad absoluta o la de trato equivalente entre clases del mismo rango, incluso porque la valoración hecha por el experto es rebatida convincentemente por los opositores al plan), quienes se opongan se opongan a la propuesta inicial pueden presentar a título subsidiario un plan alternativo. Si el plan presentado en primer lugar no cumple las condiciones para su homologación, y el segundo sí; el juez sólo homologará éste. Pero no se trata de “competencia” entre dos planes. No es que uno “gane” porque sea mejor que el otro, ni que el juez decida cuál es preferible. Sencillamente, es que se ha probado que el primero de los presentados no cumple con las condiciones para su homologación y por consiguiente, no se debe homologar.

También en este contradictorio previo cabe dar a la mayoría de acreedores la posibilidad de ejercer ese derecho de sustitución del experto (pues la ley no fija un plaza de preclusión para la sustitución), si no lo han hecho antes, y que el nuevo experto -suspendiendo la tramitación del procedimiento principal- haga una valoración del negocio. Si a partir de esta nueva valoración, los proponentes del primer plan estuviesen “fuera del dinero”, su plan no sería homologable. Y, si se ha presentado uno a título subsidiario por los acreedores mayoritarios, éste sí podría serlo.

 

Quinta cuestión: cómo corregir los posibles abusos

Como todo sistema donde se reduzca la intervención judicial, el riesgo de abuso se incrementa. Sobre todo el riesgo de abuso por los “insiders” -socios que son también acreedores- pues son quienes parten en una posición de dominio y control “de facto” del proceso. Su estrategia para evitar la oposición de los otros acreedores a su plan es utilizar la vía de la homologación unilateral o ex parte. Esto es: ante el riesgo de que en el contradictorio previo los acreedores pidan la sustitución del experto y presenten argumentos convincentes de que el plan inicialmente presentado no cumple las condiciones para la homologación, optarán por solicitar la homologación ex parte, i.e. sin contradictorio previo. Los acreedores disconformes se encuentran, entonces, ante un plan inicialmente homologado, con el único recurso de impugnarlo ante la Audiencia Provincial.

Frente a este tipo de conductas, siempre están a disposición del juez las cláusulas generales. Cuando sean los insiders quienes propongan el plan, típicamente como acreedores subordinados, y sea no consensual, el recurso a la cláusula general de abuso puede ser una solución (Art. 11.2 LOPJ). Y es un indicio de este comportamiento abusivo el hecho de que, por la rapidez con la que se han llevado las cosas, los acreedores mayoritarios no hayan podido ejercitar su derecho a sustituir el experto.

Es cierto, en cualquier caso, que esta estrategia de los insiders es arriesgada. En primer lugar, no pueden impedir que los acreedores garantizados activen la protección que les brinda el Artículo 651 TRLC y ejecuten sus garantías. Y, en segundo lugar, es muy probable que la Audiencia acepte las impugnaciones colocando a la empresa en insolvencia actual o inminente y dando ya el control a los acreedores de cualquier nuevo proceso de reestructuración (si se aceptan las impugnaciones, no debería entenderse aplicable el plazo del año que prevé el artículo 664 TRLC).

 

Sexta cuestión: de lege ferenda, puede plantearse la posibilidad de dar la opción a un contradictorio previo si el plan es no consensual

A partir de aquí, podemos discutir distintas propuestas normativas de lege ferenda, incluida la regulación de los planes competidores. No obstante, una que podría atajar el comportamiento oportunista que hemos señalado y no distorsionaría el modelo procesal escogido por nuestro Libro II TRLC es dar la opción de que una mayoría de acreedores tenga derecho a imponer la via del contradictorio previo si el plan ha sido propuesto por los insiders y es no consensual. Sería un derecho de mayoría semejante al de paralizar el concurso (Art. 612 TRC) o sustituir al experto (Art. 678 TRLC). Esta opción desactivaría los comportamientos torticeros u oportunistas, pero mantendría por lo demás el régimen vigente, y ahorraría los costes y riesgos asociados la judicializar la concurrencia de planes.