Por Alex Ferreres
En esta cuarta entrada relativa al Anteproyecto de Ley para la trasposición de la Directiva 1828/2020 sobre Acciones de Representación, me propongo abordar la cuestión de la certificación de la acción. Lo haré ofreciendo unas reflexiones sobre su relevancia y sobre el antecedente normativo de referencia en la cuestión, abordando luego la regulación de la certificación en el Anteproyecto de Ley, a lo que añadiré unas recomendaciones para mejorar la regulación procedimental de su enjuiciamiento y terminaré con unas observaciones en relación con la previsión en el Anteproyecto de Ley de la posibilidad de ordenar el procedimiento de enjuiciamiento de las acciones colectivas resarcitorias a partir de pronunciamientos sucesivos.
La relevancia de la certificación y el antecedente estadounidense.
Las acciones colectivas resarcitorias pretenden servir a una doble finalidad: (i) la eficiencia judicial; se considera que no tiene sentido, desde un punto de vista de organización y disposición de recursos judiciales, que se enjuicien en multitud de acciones individuales intereses patrimoniales de consumidores que, por su homogeneidad, podrían enjuiciarse de forma conjunta en un solo procedimiento -entonces colectivo-; (ii) el acceso a la justicia; en ocasiones existen daños patrimoniales individuales de un valor económico insuficiente para que exista un incentivo de los consumidores afectados a su reclamación individual, que, en cambio, sí es posible reclamar de forma agregada mediante una acción colectiva resarcitoria.
El instrumento procesal que se utiliza para facilitar el ejercicio de este tipo de acciones es el del desplazamiento por ley de la legitimación para reclamar del titular del interés patrimonial homogéneo -cada uno de los consumidores concernidos- a un representante de estos últimos. Para que el recurso a esta legitimación extraordinaria esté justificado, resulta necesario que el expediente procesal que tradicionalmente se ha utilizado para facilitar la eficiencia judicial, esto es, la acumulación subjetiva de acciones, no resulte factible en atención al elevado número de acciones individuales que entonces habría que acumular. Por ello, se exige un número suficiente de consumidores afectados (numerosity) para considerar que la acción colectiva resarcitoria es una mejor alternativa a la acumulación subjetiva de acciones. A su vez, la decisión de desplazar legalmente -es decir, sin mandato- la legitimación para la defensa de los intereses patrimoniales de los consumidores a un representante exige, por su excepcionalidad, que se someta a control judicial el cumplimiento de ciertos requisitos por parte de quien pretenda erigirse en representante de la clase o de quien tenga atribuida por ley aquella legitimación extraordinaria. En particular, cabe exigir al representante del grupo o clase de consumidores afectados que sea un representante adecuado (adequacy of representation) y que la acción resarcitoria que pretenda iniciar sea razonable (en el sentido de que responda a la pretensión que razonablemente cabría esperar; typicality; el carácter típico de la pretensión ejercitada).
Finalmente, para que la tutela colectiva resarcitoria esté justificada y pueda cumplir con las dos finalidades a que me he referido más arriba (que facilite la eficiencia judicial y el acceso a la justicia), debe concurrir la condición ineludible de la homogeneidad de los intereses patrimoniales individuales de los consumidores representados (commonality).
Como es bien sabido, la norma procesal que se erige en referente inmediato para el enjuiciamiento de estos requisitos o presupuestos es la norma federal de procedimiento nº 23 estadounidense (Federal Rule of Civil Procedure no. 23)
En el sistema europeo de acciones colectivas resarcitorias que dispone la Directiva 1828/2020, las cuestiones atinentes a la adecuación de la representación y al carácter típico de la pretensión vienen definidas -y, por lo tanto, quedan en gran medida resueltas- en la propia legislación, que limita el reconocimiento de la legitimación extraordinaria a ciertas entidades habilitadas (la denominación de acciones de representación, que quiere contraponerse a la de las acciones de clase estadounidenses, probablemente se explique por la voluntad del legislador europeo de enfatizar esa limitación). Como veremos seguidamente, el Anteproyecto de Ley limita el alcance de la verificación del carácter adecuado del representante al análisis del cumplimiento por parte de la entidad actora de los requisitos para su habilitación y, en cierto modo, a la fiscalización de la financiación que aquella haya podido recibir de terceros particulares para el inicio e impulso de la acción.
Merece la pena detenerse brevemente, en cambio, en el requisito de la homogeneidad y en la regulación que recibe en aquella Ley Federal de Procedimiento Civil nº 23. Tras indicar que
“one or more members of a class may sue or be sued as representative parties on behalf of all members only if (…) there are questions of law or fact common to the class”, [numeral (2) de su apartado (a) “prerequisites”],
dicha Ley Federal dispone que
“a class action may be maintained if Rule 23(a) is satisfied and if (…) (3) the courts finds that the questions of law or fact common to the class members predominate over any questions affecting only individual members, and that a class action is superior to other available methods for fairly and efficiently adjudicating a controversy” [apartado (b) “types of class actions”].
El caso Wal-Mart
Sobre cómo debe interpretarse este requisito tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo estadounidense en su relevante sentencia de 2011 en el caso Wal-Mart Stores, Inc v Dukes 564 U.S. 338 (2011) que parece oportuno tomar como referencia para lo que ahora me interesa. En el asunto enjuiciado se pretendía certificar una acción de clase en nombre de más de un millón y medio de empleadas de la cadena de tiendas Wal-Mart en reclamación de los daños padecidos por prácticas discriminatorias por razón de género en que -se alegaba- habría incurrido la empresa (la clase estaba representada por Betty Dukes, una empleada de 54 años que aseguraba que, a pesar de su buen rendimiento laboral, se le había impedido promocionar a puestos mejor remunerados en la empresa al denegársele ciertos cursos de formación como consecuencia de injustificadas alegaciones de su supervisora sobre su indisciplina). En su sentencia, el Tribunal Supremo estadounidense señaló que el análisis de la homogeneidad no se satisface por la mera referencia al contenido de la pretensión (de las alegaciones de daño) y su carácter “formalmente” homogeneizable, ni por la mera posibilidad de que su enjuiciamiento colectivo acabe siendo posible; ni, y ello me parece realmente relevante, por la mera constatación de un ilícito civil consistente en la infracción por parte del empresario de una norma de protección de los intereses de los miembros de la clase. Exige, más allá de todo eso, la acreditación de que, por las circunstancias fácticas y jurídicas que realmente subyacen a las pretensiones de todos y cada uno de los miembros de la clase, se cumple con el requisito del carácter suficientemente prevalente o predominante de las cuestiones comunes. A veces, recuerda el Tribunal Supremo, el análisis riguroso sobre la concurrencia de homogeneidad requerirá un análisis siquiera preliminar del fundamento de la reclamación que se pretende iniciar, que en ocasiones puede incluso acercarse al análisis sobre el fondo de la reclamación. Eso es, dice el Tribunal Supremo estadounidense, inevitable, y no es extraño a otras situaciones procesales, como puede ser el enjuiciamiento de cuestiones jurisdiccionales en el que puede resultar necesario hacer análisis y prueba de elementos más bien propios del fondo del asunto. En el asunto al que me he referido, el Tribunal Supremo concluía que no se cumplía en el caso considerado los requisitos de la predominance y de la superiority que se exigen en el contexto del análisis de la homogeneidad:
“in this case, proof of commonality necessarily overlaps with respondents´merits contention that Wal-Mart engages in a pattern or practice of discrimination. That is so because, in resolving an individual´s Title VII claim, the crux of the inquiry is “the reason for a particular employment decision”, Cooper v. Federal Reserve Bank of Richmond, 467 U.S.867 (1984). Here respondents wish to sue about literally millions of employment decisions at once. Without some glue holding the alleged reasons for all those decisions together, it will be impossible to say that examination of all the class members´ claims for relief will produce a common answer to the crucial question why was I disfavored”.
El Tribunal Supremo estadounidense concluía, en definitiva, que la mera constatación de que Wal-Mart había incurrido en una conducta discriminatoria en algunos casos no resultaba suficiente para entender que se satisfacía el principio de prevalencia de los elementos comunes (homogeneizables) que permitiera certificar la clase.
El asunto Mastercard v Merricks
En una jurisdicción más cercana a la nuestra (acaso más bien solo geográficamente), el Tribunal Supremo de Reino Unido dictó el 11 de diciembre del año 2020 una relevante sentencia de certificación de una acción de clase en el asunto Mastercard v Merricks. Walter Merricks (en su día responsable de los “Financial Ombudsman Services” de Reino Unido), se erigió en representante de más de 46 millones de pequeños comercios y ciudadanos que alegaban haber sido perjudicados por la aplicación, durante más de 16 años (1992 a 2008), en las transacciones comerciales en las que se utilizaban tarjetas Mastercard, de unas tasas de intercambio multilateral que la Comisión Europea declaró anticompetitivas en 2007.
En primera instancia, el Competition Appeal Tribunal (CAT), tribunal especializado en temas de derecho de la competencia en Reino Unido, había rechazado la petición de certificación, sobre la base de que no se podría acreditar, en el posterior enjuiciamiento sustantivo de la acción colectiva, que las tasas de Mastercard hubieran causado un sobrecoste a los representados en la clase, pues la demanda presentada por Merricks no aportaba suficientes datos y prueba para estimar con una mínima precisión aquellos daños, y sobre la base de que, contra lo que Merricks defendía en su demanda, era insoslayable la prueba de los daños ciertos individualmente padecidos por cada uno de los miembros de la clase, no resultando suficiente una mera estimación agregada de aquellos.
La sentencia dictada por el CAT fue recurrida en apelación y revocada, recurriendo a su vez Mastercard la revocación ante el Tribunal Supremo de Reino Unido.
En su sentencia, que me parece francamente discutible en ciertos aspectos, el Tribunal Supremo de Reino Unido resolvió que (i) el CAT erró al entender que no podía certificar la acción por el mero hecho de que el análisis de la eventual repercusión del sobrecoste de las comisiones ilícitas por parte de los comerciantes ingleses (el “pass on”) a sus clientes no pudiera hacerse de forma colectiva, sino en atención a circunstancias particulares de cada caso totalmente insoslayables; en este sentido el Tribunal Supremo de Reino Unido consideró que en la medida en que el sobrecoste padecido “aguas arriba” por los comerciantes y la infracción del derecho de la competencia por parte de Mastercard habían podido ser establecidos con carácter general, existían suficientes elementos para certificar el enjuiciamiento como acción de clase de las reclamaciones subyacentes; y (ii) que las dificultades que se pudieran anticipar para la determinación del daño padecido por todos y cada uno de los miembros de clase representados en la acción -los comerciantes de Reino Unido que utilizaban terminales para el pago con tarjetas de Mastercard-, que por otra parte -dice el Tribunal Supremo de Reino Unido- también se experimentarían en cada reclamación individual, tampoco debían ser un obstáculo para la certificación; y, en fin, (iii) que tampoco constituía un impedimento para ello el hecho de que la distribución final de la indemnización pudiera no reflejar -por exceso en algunos casos, por defecto en otros- los daños que realmente hubiera padecido cada consumidor representado en la clase: “the central purpose of the power to award damages … is to avoid the need for individual assessment of loss”, llegó a afirmar el Tribunal.
Y concluía que, aun admitiendo que no era descartable que en el devenir del enjuiciamiento de fondo de la acción colectiva resarcitoria pudieran confirmarse obstáculos insalvables al enjuiciamiento colectivo de la reclamación, la finalidad disuasoria que explícitamente atribuye la ley inglesa a las reclamaciones de daños por conductas colusorias (al private enforcement del derecho de la competencia) justificaba asumir el riesgo de certificar una acción resarcitoria (es decir, a riesgo de que luego se confirmaran las serias dudas sobre el (in)cumplimiento en el caso del requisito de la homogeneidad).
Algunas voces invocan la sentencia del Tribunal Supremo de Reino Unido como el criterio a seguir en Europa en la certificación de acciones colectivas resarcitorias. Creo que hay motivos para discrepar de ello (de hecho, la sentencia no está exenta de controversia doctrinal en Reino Unido); entre ellos, el de que el racional bajo el que se dictó no es exactamente el propio del denominado Derecho de Daños, en la medida en que está sumamente influido por la finalidad disuasoria a la que el tribunal inglés reconoce expresamente servir mediante su decisión. Desde luego, el criterio para entender satisfecho el requisito de homogeneidad es, en la sentencia del Tribunal Supremo de Reino Unido, mucho más relajado que el exigido en aquella sentencia del Tribunal Supremo estadounidense en el asunto Wal-Mart Stores, Inc v Dukes.
Conclusión intermedia sobre la homogeneidad
Los dos antecedentes a que me acabo de referir me sirven para ilustrar cómo los criterios utilizados en las distintas jurisdicciones -y en algunos casos, en distintos momentos- para aproximar la resolución de la concurrencia o no concurrencia del requisito de homogeneidad distan de ser coincidentes.
Como tampoco lo son en relación al papel que deban jugar las presunciones sobre circunstancias cruciales para la determinación de la responsabilidad civil de los empresarios. La historia de la doctrina jurisprudencial estadounidense sobre la certificación de acciones de clase en el ámbito de las denominada securities Litigation me parece sumamente interesante en relación con ello. Su análisis excede el objeto de esta entrada, pero el lector interesado en la materia podrá encontrar los hitos más interesantes sobre la cuestión en la sentencia del Tribunal Supremo en el asunto Basic v Levison, 485 U.S. 224 (1988), pionera en la definición de la “fraud-on-the-market theory”, sobre la que se construye una presunción similar a la dispuesta en el artículo 38 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, la sentencia del mismo Tribunal en el asunto Erica P John fund, Inc v Halliburton Co, 563 U.S. 804 (2011) y, mucho más recientemente, la sentencia del mismo Tribunal en el asunto Goldman Sachs Group v Arkansas Teacher Retirement System 141 S. Ct. 1951 (2021).
La regulación de la fase de certificación en el Anteproyecto de Ley.
Me parece necesario empezar con una precisión terminológica: en su regulación de la fase de certificación de las acciones resarcitorias, el Anteproyecto de Ley asocia el concepto de certificación única y exclusivamente a la verificación de la concurrencia del requisito de homogeneidad, y considera, en cambio, que las cuestiones relativas al cumplimiento de los requisitos formales de habilitación de la entidad reclamante o la cuestión sobre la fiscalización de la financiación que haya podido recibir esta última son requisitos de procedibilidad ajenos a la certificación. Acaso el Anteproyecto de Ley realiza esta distinción en atención al distinto efecto que tiene que el juez resuelva que no concurre homogeneidad (pues en tal caso, la no certificación de la acción impide que se pueda iniciar una acción colectiva con el mismo objeto), que el que tiene -de mero sobreseimiento- la apreciación de la ausencia de las condiciones de habilitación de la entidad reclamante o el carácter inaceptable de la financiación que se haya obtenido por esta última. Sin embargo, en la Ley Federal de Procedimiento nº 23, que como hemos dicho inspira la regulación de la certificación en los sistemas de tutela colectiva resarcitoria, la certificación comprende, además de la comprobación del requisito de la homogeneidad, tanto la verificación de la adecuación de la representación -lo que incluye, también, la fiscalización de la financiación de la acción de clase-, como, en fin, la consideración de si el número de representados en la acción es suficientemente alto como para justificar la acción de clase (como he indicado más arriba, a tal requisito se le denomina numerosity; más adelante volveré brevemente sobre esta cuestión).
Entrando ya en la regulación de la fase de certificación en el Anteproyecto de Ley, es obligado plantearse, en primer lugar, si no debería haberse previsto el trámite de certificación, también, aunque adaptado a su objeto, de las acciones representativas de cesación. Desde luego, nada hay que verificar en estas en relación con el requisito de homogeneidad, en la medida en que en las acciones de cesación se enjuicia, con carácter general, si la conducta del empresario se ajusta o no a la normativa que protege los derechos de los consumidores. Como he indicado ya en entradas anteriores, las acciones colectivas de cesación se sitúan en el ámbito de la denominada tutela abstracta.
Obvio aquí la cuestión del test de transparencia material definido en su día por la Sala Primera en su sentencia de mayo de 2013 sobre las cláusulas suelo, y que, si se me permite la expresión, tantos quebraderos de cabeza le ha generado posteriormente, como consecuencia del error fundamental -perfectamente explicable y acaso justificable por la necesidad de ofrecer una solución de justicia material a un problema socialmente complejo- de extender el control de transparencia material -formalmente situado en la tutela abstracta- a ámbitos más bien propios de la conformación de la voluntad contractual (ámbito que no se puede sustraer de la atención a circunstancias particulares de cada contratación, lo que resulta manifiestamente incompatible con aquella tutela abstracta). La cuestión es que, en realidad, el ejercicio de la tutela abstracta propia de la acción de cesación no requiere, por definición, el escrutinio del requisito de homogenidad.
Y un apunte también en este punto: no se entiende el sentido y alcance, ni -sobre todo-, la necesidad de la previsión que se incluye en la redacción propuesta para el apartado 2. del artículo 842 de la LEC en el Anteproyecto de Ley. Se dispone en dicha norma que
“(l)a entidad demandante habrá de establecer en la demanda los consumidores y usuarios que habrán de verse afectados por la acción de representación. Cuando no sea posible una identificación individualizada, se especificarán las características y los requisitos que deban concurrir en ellos para considerarse beneficiarios de la sentencia estimatoria que pudiera dictarse”.
Si la acción de cesación tiene por objeto eliminar del tráfico jurídico conductas de los empresarios que suponen una infracción de la normativa protectora de los consumidores, cumpliéndose así una finalidad más bien preventiva -no en vano a dichas acciones se las denomina injunction action en la versión inglesa de la Directiva-, no se entiende para qué habría de ser necesario determinar “qué consumidores y usuarios habrán de verse afectados por la acción de cesación” o qué “características y requisitos deban concurrir en ellos para considerarse beneficiarios de la sentencia que pudiera dictarse”. El resultado de la tutela abstracta -la eventual expulsión del tráfico jurídico de una conducta de un empresario incompatible con la normativa de protección de los derechos de los consumidores- beneficiará, por definición, a todos los consumidores concernidos (esto es, todos aquellos cuyo acto de consumo se haya visto afectado por la conducta en cuestión), sin que sea necesario establecer circunstancias ni requisitos específicos que aquellos deban acreditar para verse beneficiados por la sentencia: la conducta del empresario no se expulsa del tráfico jurídico solo respecto de ciertos consumidores; se expulsa del tráfico jurídico con carácter general.
En todo caso, sí me parece oportuna la regulación de una fase de certificación de la acción de cesación, pero limitada a la verificación (i) del cumplimiento de los requisitos de habilitación para las acciones de representación por parte de la entidad que interpone la acción de representación (en términos anglosajones, la verificación de la adequacy of representation), y (ii) de la aceptabilidad del acuerdo de financiación que haya podido suscribir la entidad habilitada para el ejercicio de la acción de cesación. En este sentido, no debe asumirse que los financiadores de litigios carezcan de incentivos para la financiación de este tipo de acciones. En la medida en que las acciones de cesación pueden ser un procedimiento antecedente de la posterior acción colectiva resarcitoria que pueda luego ejercitarse, puede existir un claro interés de aquellos financiadores en promoverlas.
Respecto de las acciones representativas resarcitorias, el Anteproyecto de Ley sí dispone un procedimiento de certificación, “de previo pronunciamiento”. Recogiendo en lo básico los criterios de certificación a que se refiere la Ley Federal nº 23 y adaptándolos en lo necesario al contexto legislativo que propone la Directiva, el Anteproyecto de Ley define una audiencia de certificación encaminada a verificar tres cuestiones básicas:
Primero. En qué medida la entidad que interpone la acción colectiva resarcitoria cumple con los requisitos de habilitación. En este sentido, el Anteproyecto dispone en su propuesta de redacción del apartado 2 del art. 845 LEC que el demandado dispondrá de un plazo de diez días desde el traslado de la admisión de la acción para “la carencia en la demandante de los requisitos para su designación como entidad habilitada”. Como se ve, el Anteproyecto contempla un trámite para cierto control de la adequacy of representation.
Segundo. En qué medida concurre el requisito de homogeneidad, equivalente al requisito de la commonality en el derecho estadounidense. Por su relevancia, más adelante me detendré en la regulación de este requisito en el Anteproyecto de Ley.
Tercero. En qué medida es aceptable la financiación que haya podido recibir de terceros la entidad habilitada con la finalidad de ser destinada a la interposición de la acción colectiva resarcitoria.
No voy a reiterar aquí las opiniones que sobre la cuestión de la eventual financiación de los litigios colectivos resarcitorios ofrecí en una de mis anteriores entradas (“Legitimación activa y financiación de litigios en el Anteproyecto de Ley de Acciones de Representación”, 28 de febrero 2023). Sí me parece oportuno insistir en que si finalmente se admite en nuestra regulación la financiación de las acciones representativas resarcitorias por parte de terceros: (i) debería incluirse en la regulación de la demanda colectiva resarcitoria (art. 844 LEC) la obligación de la entidad habilitada que reciba aquella financiación, de incluir una copia del acuerdo de financiación que haya suscrito, de tal forma que se permita al juzgado y a la parte de demandada acceder a los términos relevantes de la financiación. Muy en particular, si finalmente se permite que los terceros financiadores obtengan retorno de su inversión mediante la detracción de una cuota parte de la condena, para que mediante la aportación de una copia de aquellos acuerdos pueda conocerse cuál será el alcance del retorno esperado por el financiador, de tal forma que pueda luego reflejarse en el contenido del auto de certificación del que se deberá dar publicidad para conocimiento de los consumidores concernidos cuál es el porcentaje de la indemnización que eventualmente les corresponda que será detraído en favor de aquel. Puede admitirse que el demandante limite el contenido del contrato a acompañar a su demanda a aquel que sea estrictamente necesario para conocer el alcance de aquellas condiciones, dejando de incluir otras cláusulas que puedan incorporar know-how del financiador que quepa preservar -lo que requerirá en todo caso la aceptación del juez y habría que someter a examen contradictorio en la vista de certificación-; (ii) el juez debe poder intervenir sobre el acuerdo y el porcentaje que la entidad financiada y el financiador hayan pactado que este segundo podrá detraer de la condena; muy en particular, esa intervención del juez resultará imprescindible si la regulación no prevé mecanismos para evitar que las entidades habilitadas sean cautivas de los financiadores, pues en tal caso las condiciones de financiación no responderán a criterios de mercado. Y, como ya dije en aquella anterior entrada, mantener el irrisorio requisito de acreditar tan solo 12 meses de actividad en defensa de los intereses de los consumidores para que las asociaciones puedan acceder a la condición de entidades habilitadas es garantizar la cautividad de aquellas.
En cambio, el Anteproyecto no incluye regulación alguna sobre la concurrencia del requisito de numerosity, encaminado a verificar que el número de consumidores potencialmente beneficiarios de la acción resarcitoria es suficientemente relevante como para preferir el enjuiciamiento colectivo al ejercicio individualizado de acciones por cada uno de aquellos. Ello resulta sorprendente, toda vez que la Directiva, en lo que no deja de ser un mandato, indica expresamente que corresponde a los Estados miembros regular dicho requisito -véase el Considerando (12) de la Directiva-. Acaso quepa interpretar que el Anteproyecto de Ley contempla implícitamente la facultad del juez de determinar la concurrencia o no de numerosity en el contexto de la denuncia por la parte demandada de “la ausencia de algún presupuesto o la concurrencia de algún obstáculo que impida la válida prosecución del proceso” a que se refiere el art. 845.2 LEC. No nos parece en todo caso adecuad que haya que resolver la cuestión mediante esta forzada interpretación; la verificación por parte del juez del requisito de la numerosity merecía una regulación detenida y específica.
En particular, la regulación en el Anteproyecto de Ley de la verificación del requisito de homogeneidad.
El Anteproyecto de Ley propone añadir a la LEC una disposición, el art. 847, que regule sustantivamente el requisito de la homogeneidad. Así, el apartado 2 de dicho art. 847 dispone que
“(se) entenderá que existe homogeneidad cuando, en atención a la normativa sustantiva aplicable, resulte posible determinar la concurrencia de la conducta infractora, el daño colectivo cuyo resarcimiento se solicita y el nexo causal entre ambos sin necesidad de tomar en consideración aspectos fácticos o jurídicos que sean particulares a cada uno de los consumidores y usuarios afectados por la acción”.
Con esta previsión, el Anteproyecto de Ley responde a la indicación en la Directiva, en términos injustificadamente vagos, de que “debe corresponder a los Estados miembros determinar el grado de similitud exigido entre las pretensiones individuales (…) para obtener medidas resarcitorias para que el asunto se admita a trámite en tanto que acción de representación” -Considerando (12) de la Directiva-. En su articulado, la Directiva no dedica la más mínima disposición a definir los contornos y, sobre todo, los parámetros bajo los que debe regularse el control de admisibilidad de las acciones colectivas resarcitorias. De hecho, la Directiva ni tan siquiera exige a los Estados miembros que prevean en su normativa un procedimiento previo de certificación. La Directiva justifica su indefinición en este punto en el principio de autonomía procesal: “la presente Directiva no debe contener disposición sobre cada aspecto del procedimiento en las acciones de representación”, dice en el arranque de su Considerando (12). Ocurre, sin embargo, que la exigencia de una fase previa de certificación de las acciones colectivas resarcitorias, así como los parámetros básicos mediante los que se tiene que enjuiciar la concurrencia o no de los requisitos nucleares de la tutela colectiva resarcitoria, no son un “aspecto del procedimiento” cualquiera. Desde luego, son aspectos del procedimiento tan relevantes (de hecho, lo son más) como la decisión de limitar la legitimación activa para este tipo de acciones a entidades habilitadas -y no a cualquier miembro de la clase representada, por ejemplo-, la posibilidad de solicitar medidas cautelares en el contexto de una acción de cesación, o la obligación de prever la imposición de costas bajo el principio de vencimiento objetivo. Si el principio de autonomía procesal no debe ser un obstáculo para regular en la Directiva -siquiera mínimamente- estos aspectos del procedimiento, no se entiende cómo podría serlo para imponer a los Estados miembros la obligación de disponer en sus regulaciones un procedimiento de previo pronunciamiento, sujeto a contradicción y con posibilidad de recurso de apelación, en el que el juez o tribunal deba necesariamente examinar y resolver sobre la concurrencia o no concurrencia de los requisitos a los que tradicionalmente se ha sujetado la certificación de las acciones colectivas resarcitorias.
Afortunadamente, en términos generales el Anteproyecto de Ley resuelve muy adecuadamente la carencia de pautas de la Directiva en este punto.
La regulación sustantiva del requisito de la homogeneidad en el Anteproyecto de Ley solo incluye una definición positiva sobre la concurrencia de dicho requisito. En un trabajo conjunto que tuve la oportunidad de publicar, como co-autor, junto a I. Díez-Picazo, J. Garnica Martín y M. Aguilera Morales (“Algunas ideas sobre la trasposición de la Directiva 1828/2020 relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de consumidores”, La Ley, 6 de octubre de 2021), nos pareció oportuno sugerir la inclusión de una previsión en la que se diera pautas a los jueces para determinar cuándo no concurría el requisito de homogeneidad. Decíamos, en este sentido, tras defender la oportunidad de incluir en la normativa procesal derivada de la trasposición de una previsión que definiera cuándo concurre homogeneidad, que
“no parece menos oportuno incluir otra previsión que establezca, con aquel mismo carácter general, que se entenderá que no concurre el requisito de homogeneidad cuando: (i) la acción restitutoria se vincule a la anulabilidad de un negocio jurídico por concurrencia de circunstancias que invaliden o vicien el consentimiento prestado; (ii) para la determinación del carácter ilícito (antijurídico) de la conducta que la parte actora reproche al demandado, sea necesario tomar en consideración la confianza o expectativas que aquella conducta haya podido generar en cada uno de los consumidores afectados (es decir, cuando sea necesario atender a cuestiones particulares de cada caso para acreditar que la decisión de pago o de asumir una obligación de cada uno de los afectados tiene su origen en aquella conducta); (iii) para la determinación del nexo causal entre la conducta jurídicamente reprochable y el daño reclamado que se afirma sufrido por los consumidores afectados sea necesario tomar en consideración y practicar prueba específica de las circunstancias particulares concurrentes en cada uno de aquellos; y (iv) para la determinación del daño resarcible sea imprescindible atender a las circunstancias particulares de cada consumidor representado; y, en particular, cuando sea imprescindible la práctica de prueba pericial individualizada”.
Creo sinceramente que esta pauta adicional ayudaría a los jueces que deban enfrentarse en el futuro a la delicada tarea de decidir qué acciones son certificables y cuáles no.
En todo caso, la regulación sustantiva sobre la homogeneidad en el Anteproyecto de Ley parece establecer un criterio más exigente que el que el Tribunal Supremo estadounidense deduce de la Ley Federal de Procedimiento Civil nº 23 en su jurisprudencia. En efecto, en la norma española basta que deba atenderse a las circunstancias particulares de los consumidores representados en la acción para la determinación de alguno de los presupuestos de la responsabilidad civil del empresario (ilícito civil, nexo causal y daños) para que deba desestimarse la certificación de la acción colectiva resarcitoria. No se acepta como suficiente, por lo tanto, la preponderancia o prevalencia de los elementos comunes sobre los elementos particulares o individuales.
Por lo demás, nuestros jueces y tribunales habrán de estar a los requisitos sustantivos para la prosperabilidad de las acciones resarcitorias (es decir, a las normas de nuestro Derecho de Daños) para definir en qué casos es posible o no certificar la acción. Lo que está vedado al juez y tribunal es alterar esas normas sustantivas con la finalidad de “encajar” el supuesto de hecho planteado en la reclamación al requisito de homogeneidad. Ya me referí a esta cuestión tangencialmente al tratar sobre el uso indebido de los daños morales por parte de nuestra jurisprudencia, en mi anterior entrada de 5 de abril pasado, dedicad al “Ámbito objetivo de aplicación del recurso colectivo resarcitorio en el Anteproyecto de Ley de Acciones de Representación”. Y, por su capital importancia, volveré sobre esta cuestión en una futura entrada.
Algunas sugerencias para mejorar la regulación de la fase de certificación contemplada en el Anteproyecto de Ley.
A pesar de que a regulación de la fase de certificación en el Anteproyecto de Ley es digna de elogio, merecería la pena introducir la regulación procesal de la fase de certificación las siguientes modificaciones orientadas, a mi juicio, a mejorar su enjuiciamiento.
Así, en primer lugar, la admisión a trámite de las demandas colectivas resarcitorias debería corresponder al juez y no al Letrado de la Administración de Justicia. Ello es así en la medida en que la admisión a trámite de este tipo de acciones requiere, a diferencia de la admisión a trámite de una demanda individual, la verificación del cumplimiento efectivo de lo dispuesto en el art. 844.1 LEC propuesto en el Anteproyecto de Ley en relación con los extremos que la entidad demandante debe hacer constar en su escrito introductorio. La adecuada definición de los extremos a los que se refieren los apartados a) a f) de dicho art. 844.1 LEC es imprescindible para que el ejercicio de verificación de los presupuestos de procedibilidad, de homogeneidad y de aceptabilidad de la financiación sea eficaz. No parece, en fin, que sea una tarea que quepa sustraer de la función jurisdiccional del juez la determinación de si la entidad demandante ha cumplido adecuadamente su obligación de definir la conducta que ha dado lugar a los daños y de identificar las características y requisitos que deben reunir los consumidores que deben verse afectados por la acción, de razonar la existencia de homogeneidad y, en fin, de aportar explicaciones suficientes sobre la financiación que haya podido recibir o que recibirá para el impulso de la acción colectiva. Por lo tanto, la admisión a trámite de una demanda colectiva resarcitoria tiene poco que ver con la admisión a trámite de una demanda individual, y exige una actividad de revisión jurisdiccional que excede de la labor de la mera verificación de cuestiones sustancialmente formales que ordinariamente llevan a cabo los Letrados de la Administración de Justicia.
En segundo lugar, parece oportuno que se extienda el trámite de alegaciones previo a la vista previsto en el art. 845.1 LEC para deducir eventuales declinatorias, para poner de manifiesto impedimentos para la procedibilidad de la acción o para alegar la carencia en la demandante de los requisitos de habilitación, a la posibilidad de que el demandado realice alegaciones sobre la falta de homogeneidad o sobre la inaceptabilidad de la financiación que la entidad demandante haya recibido o tenga previsto recibir para el impulso de la acción resarcitoria. De tal manera, que la entidad demandante pueda extenderse en esas mismas cuestiones adicionales en su impugnación a las alegaciones de la demandada. Ello facilitaría, además, la aportación junto con tales escritos de la prueba documental de la que cada una de las partes quiera valerse en la “audiencia” de certificación en relación, también, con aquellas cuestiones. Que se prevea ese trámite de alegaciones contradictorio sobre la concurrencia o no del requisito de homogeneidad y sobre la aceptabilidad o no de la financiación contribuirá, sin duda, a un mejor entendimiento y -sobre todo- enjuiciamiento del juez sobre tales cruciales cuestiones. Y en este mismo sentido, acaso merezca la pena extender hasta los veinte días hábiles y hasta los diez días hábiles los respectivos plazos de alegaciones y de su impugnación, respectivamente de demandado y entidad demandante; extendiéndose en consecuencia hasta los tres meses el plazo para la celebración de la audiencia de certificación desde la notificación de la demanda al demandado.
En tercer lugar, debería mejorarse la regulación de la propia audiencia de certificación. Así, para empezar, una nueva cuestión terminológica: sería preferible la utilización del término “vista de certificación” en lugar de “audiencia de certificación” para referirse al trámite: el término “audiencia” parece sugerir que el trámite al que se refiere cursará normalmente como un mero intercambio de alegaciones de las partes sobre una cuestión estrictamente jurídica, sobre la que nunca o raramente habrá que practicar prueba. Eso dista de la realidad, y en no pocos (más bien en muchos) de los casos en los que el demandado discuta la concurrencia del requisito de homogeneidad aquel propondrá la práctica de pruebas periciales -y en ocasiones testificales-. Es más, en algunos casos el demandado puede considerar pertinente el interrogatorio de parte de algunos de los consumidores a los que se pretenda que vincule la acción resarcitoria colectiva (ex 301.2 LEC), para hacer prueba de la relevancia de las circunstancias individuales de aquellos para la determinación de una eventual responsabilidad del empresario.
En este mismo sentido, la previsión del apartado 3 del art. 846 LEC (“la audiencia de certificación se desarrollará conforme a lo dispuesto en el artículo 443 de esta ley”) es manifiestamente insuficiente: habría que añadir en el art. 845.1 LEC relativo a la “convocatoria a la audiencia previa de certificación” (de nuevo, habría que sustituir esa terminología por la de “citación para la vista de certificación”) una referencia expresa a que en la citación para la vista se incluirá una indicación a las partes de que deben solicitar en el plazo de cinco días la citación de las personas a que se refiere el párrafo cuarto el art. 440.1. LEC. y en los términos regulados en dicho precepto.
Además, habría que prever que en aquellos casos en los que el demandado anuncie en sus alegaciones iniciales su intención de acompañar un dictamen pericial cinco días antes de la fecha señalada para la vista (audiencia) de conformidad con lo dispuesto en el art. 337.1. LEC, la vista deberá señalarse en el plazo de los tres meses desde la citación al demandado.
Por lo demás, por la complejidad que en ocasiones pueda tener la resolución de las cuestiones atinentes a la concurrencia o no del requisito de homogeneidad (y hasta cierto punto, también las atinentes a la aceptabilidad o no de la financiación por parte de terceros de la acción colectiva resarcitoria), parece aconsejable la previsión de un trámite de conclusiones orales al final de la vista, una vez practicada la prueba.
Finalmente, se echa en falta una previsión de cuáles serán las consecuencias de una eventual incomparecencia de alguna o ambas partes (el Anteproyecto de Ley guarda silencio al respecto).
Y una última cuestión: ¿para qué un procedimiento con pronunciamientos sucesivos?
En el artículo 863 LEC propuesto en el Anteproyecto de Ley se regula la posibilidad de que el juez altere el procedimiento generalmente previsto por un procedimiento con pronunciamientos sucesivos, de tal forma que el juez dictará una primera sentencia cuyo único objeto sea “la responsabilidad del empresario en relación con la conducta infractora”. En caso de que se declare la responsabilidad del empresario en esa primera sentencia, el procedimiento proseguirá, entonces, con un procedimiento ágil, en lo básico asimilable a un juicio verbal, para la determinación de “las cantidades que deban abonarse”. Esta previsión me parece una mala idea.
En nuestro Derecho de Daños, la responsabilidad civil de las personas físicas o jurídicas se determina no solo en función de la comisión por parte de aquellas de un ilícito civil (comúnmente, la infracción de deberes de cuidado en la responsabilidad por culpa, o la incursión del empresario en ámbitos propios de la responsabilidad objetiva), sino en función de la relevancia causal de la conducta (desde el doble plano de la causalidad fáctica -que se mueve en el plano de lo científico y lo lógico- y de la causalidad legal -o criterios de imputación objetiva, que se mueve en el plano de la relevancia jurídica del fenómeno causal observado-), lo que, en no pocas ocasiones requiere, a su vez, la constatación de un resultado dañoso. Esto último es así en aquellos casos en los que la causación de daños es una posibilidad, pero está pendiente de constatación (suele decirse, en tales casos, que los planos de la causalidad y la determinación de la existencia de daños “se confunden” -más bien, se funden-). En aquellos casos en los que la existencia de un resultado dañoso es perfectamente constatable a priori (paradigmáticamente, en el caso de daños materiales a personas o cosas), la determinación del nexo causal sí puede hacerse de forma independiente a la determinación del alcance de los daños. Pero solo en estos casos
En definitiva, no me parece discutible que, de ordinario, la determinación de la responsabilidad del empresario requerirá del análisis del vínculo causal o lógico del ilícito civil con el resultado dañoso (constatable a priori o a constatar de forma entrelazada con la determinación del vínculo causal).
Acaso salvo en el supuesto de los grandes accidentes, o supuestos de uso de condiciones generales de la contratación no referidas al contenido esencial del contrato, en los que el ilícito civil del empresario se analice desde el control de contenido -se analice, en fin, el carácter objetivamente abusivo de la cláusula no esencial-, para lo que el carácter negociado o no de la cláusula en cada caso concreto no es relevante, con carácter general la determinación de aquel vínculo causal o lógico requerirá, de forma ineludible, de la atención -del enjuiciamiento- de cuestiones particulares del caso individual de todos y cada uno de los consumidores representados. Desde luego, ello es así en todos aquellos casos en los que la petición rescisoria tiene su origen en problemas de conformación de la voluntad contractual (los casos en los que se reclama restitución sobre la base de la pretendida nulidad relativa de los contratos); incluyo en este supuesto los casos de análisis de abusividad de condiciones generales de la contratación por supuesta falta de transparencia material. Pero también lo es en todos aquellos supuestos en los que el ilícito civil del empresario solo es relevante en la medida en que haya motivado “la decisión de compra” (la decisión de contratar el producto o la prestación) de los consumidores representados, a partir de la confianza o expectativa generada en aquellos (lo que en términos anglosajones se identifica con la reliance). -incluidos errores de diseño o de información en el ámbito de la responsabilidad civil por producto- Y, naturalmente, en aquellos supuestos en los que el fenómeno causal se haya producido en un contexto de multifactorialidad (muy señaladamente, en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, especialmente en relación con cierto tipo de daños corporales).
Por lo tanto, la desvinculación conceptual (mediante la disociación procedimental) de la determinación de la existencia y alcance de los daños de la declaración de responsabilidad del empresario me parece un error. Y en todo caso, si tal error no se corrige finalmente, deberá al menos quedar meridianamente claro que la escisión de la cognición en esas dos fases, esto es, la fase de determinación de la responsabilidad y la fase de determinación de los daños, en modo alguno puede concebirse como un mecanismo para eludir el cumplimiento del requisito de homogeneidad.
Por otra parte, el pronunciamiento relativo a la determinación de daños puede ser el verdaderamente relevante y complejo en términos procesales, en algunos casos. Y en tales casos, la regulación para el enjuiciamiento de la cuestión dispuesta en los apartados 3 y 4 del artículo 863 LEC me parece entonces manifiestamente insuficiente. Pensemos, por ejemplo, en el caso del cálculo de daños derivados de conductas colusorias, por regla general sujetos a actividad probatoria pericial compleja, que requiere en la mayoría de los casos del intercambio de datos, algoritmos, fórmulas de datos, imprescindibles para una contradicción real entre las partes y sus expertos y, no debe olvidarse, para superar la asimetría de información que pueda existir en el punto de partida de estas reclamaciones. A esa complejidad se añade, en el caso de la tutela colectiva resarcitoria de aquellos daños por conducta colusoria, la necesidad de establecer daños para los distintos consumidores representados o, cuanto menos, para las distintas categorías de consumidores representados (siendo la propia categorización un ejercicio también sujeto a complejidad y tributario de análisis -de prueba- técnica que requiere cierta pausa).
Huelga decir que la complejidad a que me refiero es inevitable, en la medida en que es inherente a la determinación de los daños derivados de conductas colusorias, y en modo alguno puede eludirse -más bien, esquivarse con toda la intención- mediante el uso espurio del expediente de la facultad judicial de estimación de daños que viene reconocido en el artículo 17.1 de la Directiva 2014. Esta cuestión excede obviamente del objeto de consideración de esta entrada, por lo que me limitaré a recordar que, bien leída, la Sentencia del TJUE en el asunto Tráficos Manuel Ferrer aclara algunas dudas que al respecto se habían suscitado en nuestra práctica judicial y lanza un triple mandato a nuestros jueces y tribunales: (i) la asimetría de información que pueda existir entre quien se dice perjudicado por una conducta colusoria y el empresario infractor nada dice sobre la posibilidad o no de ejercitar la facultad de estimación del daño; (ii) la facultad de estimar no es un “remedio” al fracaso de la parte actora de haber acreditado de manera mínimamente razonable la existencia y la cuantía de los daños que reclama; y (iii) la complejidad que suele ser intrínseca en la determinación de los daños (en la prueba de su existencia y de su cuantía) y, en concreto, la complejidad propia de la ciencia que permite una aproximación lo más certera posible a la determinación de los daños -ordinariamente, la econometría- en modo alguno autoriza a prescindir de (a obviar) los dictámenes periciales aportados por las partes, de tal forma que la facultad de estimar los daños solo se activa como complemento de la ineludible obligación del juez de analizar detenidamente y de valorar razonadamente los resultados ofrecidos en aquellos dictámenes periciales.
Por lo pronto, a los efectos de lo que nos ocupa en esta entrada, insisto en que en no pocos casos (también en otros ámbitos distintos del de las reclamaciones de daños derivados de conductas colusorias), la determinación de los daños -en definitiva, la determinación de la cantidad que corresponderá abonar a todos y cada uno de los consumidores representados o, al menos, a las distintas categorías de consumidores representados- es una cuestión compleja, que no puede pretenderse que se ventile por un trámite “abreviado”, remitido a las normas propias del juicio verbal.
En definitiva, bien miradas las cosas, no existe a mi juicio razón alguna para plantear la posibilidad de un procedimiento con pronunciamientos sucesivos. Al menos desde la perspectiva del Derecho de Daños -que es la perspectiva que debería presidir el análisis de estas cuestiones, como no me cansaré de decir-. Si lo que se pretende es “sancionar” al empresario del que se ha determinado responsabilidad, entonces sí puede llegar a entenderse el porqué de la regulación que se propone: lo relevante, en un sistema sancionador, es analizar la conducta del empresario y su aptitud para generar daños (cuando de lo que se trata es de sancionar conductas de riesgo), siendo la determinación de esto último una cuestión “menor”, para la que debe resultar suficiente una tramitación procesal ágil y simplificada.
El problema, como se ve, es que la perspectiva está totalmente equivocada, pues es una perspectiva que se aparta completamente de la función compensatoria que debe tener (y que debe seguir teniendo, hasta que el regulador sustantivo no diga otra cosa) nuestro derecho resarcitorio.
Y un último apunte: si finalmente se mantiene la regulación del procedimiento con pronunciamientos sucesivos, habrá que corregir un error de diseño nada menor: en la redacción propuesta a los apartados 3 y 4 del artículo 863 LEC, no existe la posibilidad de recurrir en apelación, ni en casación, la sentencia por la que se determina la responsabilidad del empresario. Cuando se dispone que “esta sentencia no será recurrible directamente, sin perjuicio de la posibilidad de recurrir la sentencia en que el tribunal resuelva sobre el importe de las cantidades que han de abonarse”, para luego disponer, respecto a la sentencia que se dicte en relación con la determinación de los daños, que “esta segunda sentencia será recurrible en apelación”, se está dejando sin posibilidad de recurso la sentencia en la que se ha determinado la responsabilidad del empresario. La única sentencia para la que se prevé apelación –“la segunda”- tendrá por único objeto la determinación de los daños y no, por lo tanto, la determinación de la responsabilidad del empresario que, en consecuencia, no será objeto de recurso.
Solo cabe entender que lo que en realidad quiso decirse, al disponer la no recurribilidad directa de la sentencia que declare la responsabilidad del empresario, es que “esta sentencia no será recurrible directamente, sin perjuicio de la posibilidad de impugnar la declaración de responsabilidad del empresario al recurrir la sentencia en que el tribunal resuelva sobre el importe de las cantidades que han de abonarse”. Si es eso lo que quiso decirse, habría que decirlo de forma clara.
Foto: Pedro Fraile
