Por Amanda Cohen Benchetrit y Adrián Thery Martí

 

En 2022 se publicó el trabajo titulado “Los planes de reestructuración competidores” en la obra colectiva “Nuevo Marco Jurídico de la Reestructuración de Empresas en España” (Vid., Adrián Thery, Los planes de reestructuración competidores, Nuevo marco jurídico de la reestructuración de empresas en España, A. Cohen (Dir.), 2022, pp. 1379-1417.

Allí se analizaba el fenómeno de los planes de reestructuración no consensuales competidores (en adelante, “los planes competidores”), desde una perspectiva más sustantiva que procesal. En esta entrada nos proponemos centrarnos en la perspectiva procesal de los planes competidores, en especial, en la conexidad entre ellos y la procedencia de su acumulación.

Comenzamos por proponer una definición que dé cuenta de su componente procesal. Planes competidores serían aquellos planes de reestructuración no consensuales promovidos por distintos proponentes, adoptados válidamente por las clases relevantes conforme a la ley y respecto de los cuales se inste su homologación judicial, sin que al tiempo de proceder la admisión a trámite de los mismos se haya dictado aún resolución homologando ninguno de ellos.

Aquel artículo fue escrito cuando aún no se habían producido en nuestro país casos de planes competidores en la práctica. Sin embargo, la realidad está demostrando ser más rica que la imaginación. Como cabía esperar, el fenómeno de los planes competidores está dando la cara de las formas más variopintas.

Así, en el trabajo publicado se contemplaba el supuesto en que el experto en la reestructuración valoraba la empresa en funcionamiento con un rango de valor que permitía articular varios planes competidores. El derecho imita a la vida. Con nuestro actual régimen, pueden darse también otras casuísticas similares como, por ejemplo, el caso en que se designan, sucesivamente, varios expertos en la reestructuración (piénsese en el supuesto en que el primero es nombrado a instancias del deudor y luego otro a petición de los acreedores relevantes), cada uno de los cuales es legalmente nombrado por el juez y, constantes sus respectivos nombramientos, emiten dos valoraciones de empresa distintas. Cada una de estas valoraciones permite legalmente adoptar dos planes de reestructuración distintos. Ambos son planes, pero tienen a su vez un contenido diferente: uno se basa en una valoración alta de la empresa, lo que permite mantener el capital para los socios preexistentes y asumir mayor deuda sostenible; el otro se basa en una valoración más baja de la empresa, lo que implica menor deuda sostenible y que los instrumentos de capital pivoten a favor de los acreedores. Y ambos son sometidos a homologación, sin que la homologación de ninguno de ellos recaiga antes de que proceda la admisión a trámite del otro. No cambia el fondo del fenómeno de los planes competidores, solo la forma en que puede manifestarse.

Es importante advertir que los planes competidores son más un fenómeno que una institución. Es decir, los planes competidores no existen porque se los invente alguien, no es necesario que exista un capítulo al respecto en el Texto Refundido de la Ley Concursal (“TRLC”) para que existan. Por el contrario, los planes competidores son una potencial consecuencia natural, son un precipitado consustancial a la instauración por el TRLC de los planes no consensuales y el arrastre de clases.

En efecto, como en esencia se decía en aquel artículo, con los planes no consensuales, las mayorías ya no resultan el factor decisivo para homologar un plan. Pueden coexistir varios planes competidores, cada uno de los cuales reúna el apoyo mayoritario de una clase que se encuentre total o parcialmente dentro del dinero (artículo 639 TRLC). Es decir, hablar de planes no consensuales es hablar de un escenario en el que se pueden adoptar varios planes de reestructuración (no consensuales) competidores. Y todos los proponentes de estos planes pueden tener igual derecho y legitimación para solicitar la homologación judicial de su respectivo plan. Cuestión distinta es que solo uno de ellos pueda merecer tal homologación.

Así, las mayorías ya no son lo que van a permitir al tribunal decidir qué plan homologar. El factor determinante es la equidad (artículos 655.2. 2º, 655.2. 3º, 655.2. 4º y 656.1. 5º TRLC) y, en concreto, cómo opera en el seno del mismo la valoración de empresa que el proponente de cada plan haya tomado como base.

Nótese que lo que justifica en la Ley 16/2022, de 5 de septiembre («BOE» nº 214, de 6 de septiembre de 2022), el denominado “principio de intervención judicial mínima” es, según su Exposición de Motivos, que el plan de reestructuración descanse sobre “la decisión mayoritaria de los sujetos afectados”. Si el principio de intervención judicial mínima solo queda justificado, pues, sobre la base de que el plan concite una mayoría de los afectados, cabe concluir que tal principio carece de fundamento en los planes no consensuales, donde por definición esa mayoría no concurre.

Por tanto, en caso de planes competidores, el tribunal puede y debe tener una mayor intervención que en caso de planes consensuales. Ahora bien, ¿cómo debe interpretarse que el legislador no haya ofrecido una regulación sobre los planes competidores? A bote pronto, podría interpretarse como que el legislador no quiere que haya planes competidores. Pero esta interpretación tiene poco recorrido: no por negar la realidad esta deja de existir. Van a existir y de hecho ya se están produciendo situaciones con planes competidores. El rechazo de una enmienda no significa que se quiera prohibir los planes competidores; simplemente supone que el legislador no ha querido entrar a regular un fenómeno posible y que no por ausencia de regulación dejará de acontecer. Piénsese en el artículo 373 del Código Civil en relación con las islas de nueva formación por acumulación o aluvión en los ríos: si dicha norma no existiera, no significaría que el legislador prohíbe que se formen tales islas. Dichas islas seguirán formándose porque son un fenómeno natural. Lo que sucede es que, si el legislador no hubiera aprobado una norma como el artículo 373 del Código Civil, entonces habrían tenido que ser los jueces quienes integrasen la laguna legal. Que es lo que ahora ocurre con los planes competidores. Se ha delegado la solución del potencial problema procesal en los jueces.

Son los jueces quienes van a tener que enfrentarse y encauzar procesalmente este fenómeno con los escasos -pero suficientes- mimbres que ofrece el TRLC y también la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”). Lo que resulta consistente con un principio de intervención judicial mínima que ya no rige en el contexto de planes no consensuales como los planes competidores. Además, el fenómeno de los planes competidores tiene, como veremos, un importante componente procesal, pues al no existir ninguna regla de litispendencia, la solución debe venir de la mano de la acumulación de procesos.

Es importante advertir que el TRLC no contiene ninguna norma que permita al tribunal que se enfrente a dos planes competidores inadmitir o desestimar el segundo de ellos una vez que respecto de éste se haya solicitado su homologación antes de haberse homologado el primero. Sobre este punto clave volveremos un poco más adelante.

Sentado lo anterior, en el artículo antes referido se proponían unas reglas o estándares que pueden permitir: (a) de un lado, tramitar procesalmente los planes competidores; y, (b) de otro lado, decidir cuál de ellos debía ser homologado.

El trabajo se centraba más bien en este último aspecto, dado que no resultaba obvio cómo sólo un plan pueda respetar el test de equidad. El resumen es sencillo: la decisión de cuál de los planes de reestructuración competidores homologar se resuelve centrándose en la valoración de empresa implícita en los planes en liza y decidiendo cuál de tales valoraciones se acerca más a la que el tribunal estima acertada, pero sin pasarse de la misma.

Pasemos ya a la parte procesal de la tramitación de los planes competidores. La hipótesis de la que partimos consiste en que, cuando se presenta la segunda o ulterior solicitud de homologación, aún no se ha resuelto la primera (pues de otro modo regiría el artículo 664 TRLC), conforme a la definición de planes competidores proporcionada al inicio.

El TRLC no prevé que deba inadmitirse la segunda solicitud cuando se halle pendiente la primera. Como lo expresábamos en el artículo referido al principio:

“Si el primer solicitante de homologación la pide con contradicción previa (artículos 662 y 663 TRLC), no debería de existir ningún problema en seguirse los estándares. Pero si el primer solicitante pide la homologación directa sin contradicción (artículo 641 y siguientes TRLC) porque conoce que existe otro plan no consensual en ciernes, entonces podría considerarse que aquel no está́ actuando de buena fe al intentar cerrar el acceso del segundo solicitante a la homologación. En este punto, cabe advertir que el artículo 664 TRLC no establece una regla de litispendencia, sino de prohibición temporal de nuevas solicitudes, y solo a partir del momento en que se haya otorgado la homologación. Así las cosas… no existe fundamento legal para inadmitir la segunda solicitud de homologación, aunque se encuentre pendiente –pero aún no se haya homologado– la primera; ni tampoco para desestimar la segunda si cumple todos los requisitos para ser homologada y además se admitió a trámite antes de otorgarse la primera homologación. ¿Qué debería hacer en este supuesto el juzgado?”

En consecuencia, cuando se planteen ante un mismo tribunal dos o más solicitudes de homologación de distintos planes competidores, las únicas soluciones posibles conceptualmente son, desde un punto de vista procesal: (i) la inadmisión de la segunda solicitud por litispendencia (en caso de considerarse que existe una situación de litispendencia propia entre ambas solicitudes); o bien, (ii) la acumulación de las mismas a fin de que, conforme a los artículos 74 y 84 LEC, continúen sustanciándose por los mismos trámites y sean resueltas en una sola resolución, en caso de que se considere que existe riesgo de resoluciones con pronunciamientos incompatibles (artículo 76.1.2º LEC).

Que la relación entre dos solicitudes de homologación de planes competidores no es de litispendencia es una cuestión que parece clara. En caso de procesos conexos, el principio general es la acumulación de los mismos (artículo 76.1.2º LEC), y la litispendencia es la excepción (artículo 78.1 LEC).

En efecto, la litispendencia es una excepción en nuestro derecho procesal, pues limita el acceso a la jurisdicción del promotor del segundo proceso, que solo se puede ver impedido si coincide exactamente con el primero (vid. sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2007 [Roj: STS 2564/2007]). Por ello, la litispendencia exige la clásica triple identidad: objetiva, subjetiva y causal (vid. sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2007 [Roj: STS 4246/2007]). Las identidades subjetiva y causal no tienen por qué concurrir entre las solicitudes de homologación de dos planes competidores.

Pero, sobre todo, la que no concurrirá por definición es la identidad objetiva, es decir, la identidad entre las pretensiones de ambas solicitudes (vid. artículo 222.2 LEC, relativo a la cosa juzgada, de la que la litispendencia es una institución preventiva). Y es que, si bien ambas solicitudes serán de homologación judicial de un plan de reestructuración, el contenido de cada plan en cuestión será por definición distinto (si el plan fuera el mismo, el proponente de uno de los planes sería simplemente clase aceptante del otro, en lugar de verse forzado a proponer uno por su cuenta). La sociedad deudora resultante de uno u otro plan tendrá una estructura de capital diferente. Cabe asimilar la situación a aquella en que dos partes de un contrato demandan la liquidación del mismo con un signo divergente (y la homologación de un plan de reestructuración no deja de ser una petición de determinada liquidación -sintética- del contrato de sociedad): no existe litispendencia entre ambas demandas de liquidación contractual, sino riesgo de pronunciamientos incompatibles; y los procesos a los que ambas demandas dan lugar resultan susceptibles de acumulación. En el caso de planes competidores que nos ocupa, no existe pues una situación de litispendencia, sino un riesgo de pronunciamientos incompatibles: no puede reestructurarse simultáneamente una sociedad conforme a dos planes distintos.

El TRLC no prevé de manera expresa la posible acumulación de solicitudes de homologación, sin embargo, los mimbres del TRLC y la LEC resultan suficientes para encontrar una solución.

De entrada, cabe recordar que la LEC tiene carácter supletorio conforme al artículo 521 TRLC (o, en general, arts. 1 y 4 LEC), incluyendo su Libro II que, además, prevé el incidente concursal como procedimiento tanto para la impugnación de la homologación (artículo 658.1 TRLC), como para la oposición a la homologación (artículo 663 TRLC).

La LEC no regula la acumulación de solicitudes de homologación pero si la acumulación de procesos en general y las disposiciones relativas a la acumulación de procesos de la normativa procesal general pueden resultar aplicables a las solicitudes de homologación y a los correspondientes incidentes concursales a que aquellas den lugar.

De hecho, existen múltiples razones para recurrir a la acumulación de procesos. Si se considera los planes de reestructuración competidores sometidos a homologación como procedimientos de ejecución iniciados por distintos ejecutantes, les resultaría aplicable el artículo 555.2 LEC y la posibilidad de acumulación de ejecuciones. Y si se asimila tales planes a unas solicitudes de ejecución colectiva (es decir, a solicitudes de concurso necesario realizadas por distintos proponentes), se llega a igual resultado de tramitación acumulada conforme al artículo 15 TRLC. Incluso, si se considera que la presentación de la segunda solicitud de homologación del plan competidor constituye un supuesto equivalente a una tercería de mejor derecho (pues el proponente del plan competidor considerará, al igual que el tercerista, que tiene derecho preferente a cierta recuperación, ya sea bajo la forma de determinados instrumentos de deuda o de capital), entonces la determinación del mejor derecho debe ser tramitada con contradicción previa (vid. artículo 614 y siguientes LEC), lo que nuevamente solo resulta compatible en materia de planes con el procedimiento de oposición previa.

Abordaremos a continuación dos cuestiones adicionales: (a) la capacidad del juez para actuar de oficio y (b) la capacidad del juez para tramitar los procesos acumulados con oposición previa.

La capacidad del juez para promover de oficio la acumulación viene establecida en los artículos 75 y 83.4 LEC.

Cuando las dos solicitudes de homologación lo sean con oposición previa (artículo 663 TRLC), los procesos acumulados de homologación se tramitarán con oposición previa y cabe esperar que el proponente de cada plan formule a su vez oposición a la homologación del otro plan competidor. De no hacerlo, cabría interpretar que se allana a la homologación del mismo. La resolución sobre el fondo de cada oposición será simplemente el negativo de la otra oposición (es decir, los motivos para estimar una de las oposiciones serán los mismos motivos que conducirán a desestimar la otra). Nos remitimos in extenso a nuestro artículo referido al comienzo. Así, la acumulación de procesos permite mantener íntegros los derechos de ambos proponentes: (i) sin que haya más complejidad sustantiva, sino solo adjetiva (como consecuencia precisamente de la acumulación procesal que nos ocupa); y (ii) sin prejuzgar cuál de ellos tiene mejor derecho (pues si se homologa directamente el plan de uno de ellos sin conocer los méritos de ambos, la limitación de remedios que impone el artículo 661.1 in fine TRLC puede ocasionar indefensión y perjuicios irreparables a la parte a la que se inadmitió sin fundamento su solicitud de homologación y que, sin embargo, resulta a la postre vencedora en la impugnación del plan homologado sin contradicción previa).

Algo más complejo resulta el supuesto de que alguno de los proponentes de los planes competidores haya instado la homologación a través del procedimiento de impugnación posterior (artículo 658 y siguientes TRLC). En tal caso, el procedimiento de homologación resultante de la acumulación de los planes competidores deberá ser igualmente tramitado con oposición o contradicción previa.

En primer lugar, conforme al artículo 81.II LEC, hasta que decida sobre la procedencia de la acumulación, “el Tribunal deberá abstenerse de dictar sentencia en cualquiera de ellos”. Con mayor razón habrá de abstenerse de dictar la resolución de homologación de uno de los planes una vez acordada la acumulación entre ambos sin que antes se haya producido la contradicción u oposición previa. De otro modo, la propia acumulación no tendría sentido y se vería truncada su finalidad (que, según el artículo 74 LEC, es que ambos procesos sean terminados por una sola sentencia).

En segundo lugar, conforme al artículo 77.1 LEC, en la acumulación de procesos rige la regla de que la tramitación unificada se produzca sin pérdida de derechos procesales, lo que implica seguir siempre los trámites del proceso con mayores garantías procesales. En la acumulación entre un juicio verbal y un juicio ordinario deberán seguirse los trámites del juicio ordinario, con el fin de evitar la pérdida de derechos procesales. Por esta misma razón, en la acumulación entre una solicitud de homologación con impugnación posterior y otra solicitud de homologación con oposición previa, habrá de seguirse los trámites de esta última, que es la única que garantiza los derechos procesales de las partes al permitir que el plan de cualquiera de ellas pueda resultar homologado.

Y, en tercer lugar, el más elemental principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos (artículos 7.1 del Código Civil y 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) exige que la forma de ejercicio del derecho de uno de los proponentes de un plan de reestructuración no excluya de raíz el legítimo derecho de otro proponente a homologar su propio plan (cuando a priori ambos han sido válidamente adoptados y respetan los requisitos para ser merecedores de homologación conforme al artículo 639 TRLC y concordantes).

Es cierto que, al tiempo de instarse la homologación del primero de los planes, el proponente no tiene por qué conocer que vaya a existir un plan competidor y, por lo tanto, resulta legítimo que inste la homologación con impugnación posterior. Pero en cuanto el tribunal dé traslado a las partes proponentes de los dos planes competidores para alegar, conforme al artículo 83.4 LEC, acerca de la acumulación de las dos solicitudes de homologación bajo los trámites de oposición previa, el primer proponente ya habrá conocido de la existencia del plan competidor y quizá se oponga a la acumulación, insistiendo en un supuesto derecho, no solo a la homologación, sino a que ésta deba ser por una vía (impugnación posterior) incompatible con la acumulación promovida y que, además, coarta el derecho a la homologación del proponente del plan competidor. Pero entonces, a la hora de resolver el tribunal sobre la acumulación promovida de oficio o a instancia del segundo proponente, cabrá dudar acerca de la buena fe del primer proponente. En especial, a la luz de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de las denominadas “acciones torpedo” en conflictos multi-jurisdiccionales, importada por nuestros tribunales en supuestos domésticos en que se ha interpretado que un primer proceso se utiliza para obstaculizar un segundo proceso legítimo (entre las más recientes, vid. sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de noviembre de 2022 [ROJ: SAP M 16695/2022] y 12 de diciembre de 2022 [ROJ: SAP M 18386/2022]).

Por último, cabe aludir al supuesto, improbable pero posible, de que, al tiempo que corresponda dictar la resolución de homologación judicial de alguno de los planes competidores, ninguno de sus proponentes haya solicitado la homologación con oposición previa. Este podría ser el único supuesto en que no procediese la acumulación. En efecto, parece que la solución debería pasar entonces por homologar simplemente la primera de las homologaciones presentada a juicio del tribunal, que es el juego al que ambos proponentes estarían jugando y el riesgo (de no ser los primeros solicitantes) que estarían asumiendo. En efecto, si ninguno de los proponentes solicita la homologación con oposición previa, todo apunta a que ambos quieren hacer prevalecer su plan sobre el competidor sobre la exclusiva base del criterio temporal -y no por sus méritos-. De tal forma que, si el plan de uno de ellos no resulta homologado, habrá sucedido por aplicación del criterio temporal sobre cuya base ambos quisieron imponer su plan, y no existe indefensión que puedan invocar como consecuencia de la ausencia de oposición previa (nemo auditur propiam turpitudinem allegans).

Nos hemos centrado en el supuesto más habitual, que será el de la acumulación de procedimientos de homologación pendientes ante un mismo tribunal. Pero cabe también el supuesto de que los planes competidores se hubieran turnado a distintos tribunales (por ejemplo, si las normas de reparto vigentes en una demarcación no prevén el arrastre de asuntos a un juzgado determinado por antecedentes). Resultarían entonces de aplicación los artículos 86 y siguientes LEC. Dada la mayor dificultad para que alguno de estos tribunales tenga conocimiento de la homologación de un plan competidor pendiente ante otro tribunal, en este caso será más importante si cabe la iniciativa de las partes a la hora de pedir tanto la acumulación de procesos como la tramitación de la homologación vía oposición previa, en línea con lo apuntado en el párrafo anterior.

En conclusión:

1. El TRLC no establece ninguna norma de litispendencia entre dos posibles planes competidores, por lo que no existe fundamento normativo para inadmitir o desestimar ninguno de ellos sin haber conocido antes sobre el fondo. En caso de que, pese a ello, se rechace a limine uno de los planes competidores, se ocasionará a su proponente indefensión y posibles perjuicios irreparables, en especial en caso de que la Audiencia Provincial estime a la postre la impugnación del proponente excluido (en cuyo caso la Audiencia Provincial tendría graves dificultades procesales para restaurar los derechos del impugnante vencedor homologando su plan, lo que a su vez podría plantear problemas de otra índole).

2. En consecuencia, la única alternativa para evitar la indefensión y perjuicio al proponente de alguno de los planes competidores pasa por la acumulación de procesos, conforme a la normativa general de la LEC que resulta aplicable supletoriamente.

3. La LEC y el TRLC brindan a nuestros tribunales suficiente base para: (i) de un lado, promover de oficio la posible acumulación de solicitudes de homologación de planes competidores (planteando antes, de resultar necesario, la nulidad de actuaciones, igualmente de oficio, conforme al artículo 227.2 LEC); así como para, (ii) de otro lado, acordar la acumulación de dichas solicitudes conforme a la tramitación con oposición previa del artículo 663 TRLC.

 

Foto: Pedro Fraile