Por Ana María Navarro Ros
Introducción y planteamiento del problema
Esta entrada aborda el cómputo del dies a quo del plazo de dos años de la acción de reintegración concursal regulada en el artículo 226 TRLC. Tras la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley Concursal, dicho cómputo ya no se inicia desde el auto de declaración de concurso, como ocurría bajo la vigencia del artículo 71 LC, sino desde la comunicación de la existencia de negociaciones con los acreedores o de la intención de iniciarlas, prevista en el artículo 585 TRLC.
Particularmente, todo el régimen de acciones rescisorias dejó de estar unido (art 71 LC) y se desgajó en varios artículos que regulan la reintegración concursal del 226 a 238 TRLC. El artículo 226 TRLC establece una regla general de rescisión de actos perjudiciales, los arts. 227–232 TRLC una suerte de presunciones de perjuicio y excepciones y, finalmente, la materia del antiguo 71.1 de la LC queda regulada en el art. 231 TRLC.
En concreto el artículo 226 TRLC que regula las acciones rescisorias de actos para su reintegración en la masa activa pasó a tener el siguiente tenor literal:
«Artículo 226. Acciones rescisorias de los actos del deudor.
- Son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la solicitud de declaración de concurso, así como los realizados desde esa fecha a la de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.
- Son igualmente rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la comunicación de la existencia de negociaciones con los acreedores o la intención de iniciarlas, para alcanzar un plan de reestructuración, así como los realizados desde esa fecha a la de la declaración de concurso, aunque no hubiere existido intención fraudulenta, siempre que concurran las dos siguientes condiciones: 1.º Que no se hubiera aprobado un plan de reestructuración o que, aún aprobado, no hubiera sido homologado por el juez, 2.º Que el concurso se declare dentro del año siguiente a la finalización” .
El mandato al Gobierno en este caso del Texto refundido no debe modificar la legislación que ordena, no obstante, da una “vuelta de tuerca” a los actos susceptibles de rescisión y “amplía” el periodo cuyos actos pueden ser perjudiciales para la concursada, a aquellos actos “sospechosos” realizados no ya antes de la declaración de concurso, sino aquellos realizados antes de la comunicación al juzgado del inicio de negociaciones —escenario preconcursal—.
Así, la nueva redacción amplía la protección a los acreedores, al pasar a ser revisables, los actos sospechosos realizados desde el inicio formal de las negociaciones con los acreedores (no ya desde la apertura del procedimiento concursal), que, ahora sí, podrán ser evaluados conforme a los criterios de perjuicio establecidos en la ley.
Esta ampliación del dies a quo cobra mayor sentido si tenemos en cuenta que el Texto refundido introduce el concepto de insolvencia probable. Ciertas maniobras tendentes a salvaguardar el patrimonio de la sociedad cuando el deudor prevé la situación de insolvencia deben poder ser revisadas y eso se alinea con el espíritu de la Ley y de la Directiva. Si bien no está exenta de ciertos problemas interpretativos.
En consecuencia, y a diferencia de lo que ocurría antes de la entrada en vigor del TRLC —en la que, el plazo de los dos años sOlo computaba durante los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso—, en la actualidad serían dos los hitos que permiten activar el cómputo de tal plazo: en primer lugar, “la fecha de la solicitud de declaración de concurso”, que podrá ser efectuada tanto por el deudor (solicitud de concurso voluntario prevista en el artículo 6 TRLC), como por sus acreedores (solicitud de concurso necesario prevista en el artículo 13); en segundo lugar, “la fecha de la comunicación de la existencia de negociaciones con los acreedores o la intención de iniciarlas, para alcanzar un plan de reestructuración”. De la redacción del artículo, se desprende que la fecha de inicio del cómputo para evaluar actos de la deudora es la comunicación prevista en el artículo 585 TRLC, que solo puede realizar el deudor, quedando por tanto en sus manos el dies a quo de los actos susceptibles de rescisión aunque, por otro lado, la referencia a “la intención de iniciarlas” derive en fijar una fecha anterior para el cómputo del plazo del que estamos tratando. Parece razonable entender que el deudor debe aportar indicios de la seriedad de las negociaciones o de la intención de iniciarlas que apoyen la comunicación formal del 585 TRLC pero siendo aconsejable una concepción material y no formal del inicio de las negociaciones.
En este sentido, es frecuente que las mesas de negociación entre deudoras y acreedores se constituyan con carácter previo a la comunicación al juzgado de la situación: esto se hace en el convencimiento de que las negociaciones son susceptibles de prolongarse en el tiempo más allá de los seis meses previstos en el art 585. En estos casos, la protección del buen fin de las negociaciones se hace a través de sendos acuerdos contractuales, tales como pactos de espera o acuerdos de confidencialidad. La reciente corriente jurisprudencial que permite una segunda prórroga puede dejar sin uso esta práctica habitual del mercado de firma de pactos de espera, puesto que nueve meses a todas luces deberían ser suficientes (Auto JM no 2 de Madrid, de 1 de octubre de 2024 auto 168/2024 y Auto JM no 1 de Málaga, de 4 de noviembre de 2024 75/2024 como ejemplos).
En estas situaciones de negociación “paraconcursal” —por así decirlo—, la comunicación de la situación de insolvencia se hará de conformidad con el TRLC una vez se han acordado las medidas mediante las cuales la empresa considera que recuperará su solvencia y que son aptas para los acreedores, acudiendo al juzgado para dotar de formalidad los acuerdos alcanzados, para blindar la constitución de nuevas garantías si las hubiera y para arrastrar a eventuales disidentes, en los términos que establece la ley para este tipo de acuerdos.
Tomar como fecha de inicio formal de las negociaciones —comunicación al juzgado prevista en el artículo 585 TRLC— como dies a quo genera varios problemas jurídicos relevantes. Así:
a) Concentración del poder decisorio en el deudor
El artículo 585 TRLC atribuye exclusivamente al deudor la legitimación para comunicar el inicio de negociaciones. Si se adopta una interpretación formalista, el inicio del cómputo del plazo de dos años queda en manos del propio deudor, que podría retrasar estratégicamente la comunicación para blindar determinados actos realizados con anterioridad, aunque de facto haya iniciado el proceso negociador previamente.
b) Riesgo de vaciamiento patrimonial previo
Durante el período en que existen negociaciones informales no comunicadas, el deudor podría realizar actos de disposición o favorecimiento selectivo de acreedores que, bajo una interpretación estricta, quedarían fuera del ámbito de la acción rescisoria, debilitando la tutela del principio del par conditio creditorum.
c) Limitación de la protección de los acreedores y otras alternativas
Ante esta situación, los acreedores se ven forzados a acudir a vías alternativas, menos eficientes que la acción de reintegración concursal, tales como las siguientes:
- La solicitud del concurso necesario, cuando se cumplan los presupuestos objetivos para ello. Solicitar la declaración de concurso necesario permitirá al acreedor “salvar” el plazo para el ejercicio rescisorio sobre los actos que se consideren perjudiciales para el patrimonio del deudor.
- Alternativamente, estudiar, acordar y presentar a homologación judicial un plan de reestructuración preparado sin intervención del deudor —lo que requerirá de la correspondiente valoración y autorización judicial—. Esta posibilidad, que parecía remota, se ha materializado en estos primeros años de aplicación en casos muy excepcionales (art. 643 TRLC): Grupo Celsa Sentencia n.º 26/2023 del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, de 4 de septiembre Urola Shipping (Auto n.º 65/2025 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Bilbao, de 28 de abri), Grupo Rator, (Sentencia n.º 91/2025 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Murcia, de 6 mayo), Imparsa (Auto n.º 218/2024 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, de 16 de julio), y Wewi Mobile (Auto n.º 730/2025 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, de 4 de septiembre; versión consolidada de 24 de septiembre de 2025), entre otros.
- Por último, el TRLC establece claramente que las acciones rescisorias (concursal o general) no impiden o limitan el ejercicio de las restantes acciones de impugnación que caben conforme a derecho y, entre ellas, conviene destacar la acción de nulidad, de anulabilidad, restitutoria, la rescisoria por lesión y la acción pauliana. Como diferencias entre ellas, la nulidad es por un defecto inicial insubsanable, la anulabilidad por un vicio subsanable, la rescisión por lesión por un desequilibrio económico grave que el derecho permite corregir y la rescisión de forma subsidiaria a los acreedores por actos realizados por el deudor en fraude de sus intereses (Art 111 y 1291 CC).
Todas ellas con mayores requisitos son, sin duda, soluciones menos eficaces para la finalidad perseguida.
Desde mi punto de vista, una percepción material y menos formal del concepto “inicio de negociaciones” tendría todo el sentido si tenemos en cuenta lo que se pretende proteger. Ante una prueba lo suficientemente sólida de inicio de negociaciones debería poder valorarse por el juzgador, si procede esa revisión de los actos supuestamente fraudulentos que han quedado dentro de los dos años anteriores. Y esto tomando en consideración el propio artículo 226 TRLC podría permitirse.
La ampliación del plazo de retroacción que establece el TRLC con una finalidad protectora no alcanza a dotar de objetividad este parámetro, al quedar la decisión de solicitar el inicio o no de las negociaciones dentro del ámbito decisorio del deudor que podría realizar maniobras dilatorias al objeto de proteger determinados actos sospechosos de perjuicio para la masa de la futura concursada. Sin embargo, si se permite anticipar ese dies a quo mediante un ejercicio probatorio de la “intención” de iniciar las negociaciones por parte de la deudora el nuevo concepto cobra mucho más sentido.
Como contrapunto, una regulación objetiva y cierta en cuanto al periodo de retroacción (esto es, si nos regimos por una postura formalista, que únicamente se inicia el cómputo de los dos años con la comunicación del 585 TRLC) respecto del inicio del plazo salvaguarda los derechos de los terceros que han contratado con el deudor fuera de estas fechas, pero puede resultar insuficiente desde una perspectiva de justicia material y protección del crédito, especialmente en escenarios de insolvencia probable.
