Por Adrian Thery

Planteamiento

Las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de julio de 2025 (en adelante,  «AP Barcelona» y la “Sentencia Tailor”) y de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de septiembre de 2025 (en adelante, «AP Madrid» la “Sentencia Carter”) se han pronunciado en sentido opuesto sobre una cuestión crucial en materia de planes de reestructuración.

Esta cuestión es la siguiente: si el error por el proponente de un plan de reestructuración a la hora de atribuir rango concursal a una clase determina —o no— la defectuosa formación de las clases.

Por “rango concursal” entendemos cada uno de los rangos que integra el “orden de pagos” al que se refiere el artículo 423.2 TRLC, orden que invoca los artículos 429 y siguientes TRLC.

Decantarse por una u otra solución tiene profundo impacto. El más obvio es que, si se considera que dicho error en el rango implica una incorrecta formación de clases, ello es susceptible de determinar la ineficacia absoluta del plan (artículo 661.1 TRLC). Pero, como veremos, las implicaciones van mucho más allá.

La Sentencia Carter considera que el error en la atribución de rango concursal a una clase no supone una defectuosa formación de clases. Por su parte, la Sentencia Tailor considera que dicho error sí es determinante de una defectuosa formación de clases.

La interpretación de la Sentencia Tailor es sostenida asimismo por uno de los magistrados de la propia Sentencia Carter, el Ilmo. Sr. Gregorio Plaza, quien emitió, a mi juicio, un lúcido voto particular.

En sentencias anteriores, como la de 9 de junio de 2025 dictada en el asunto Novoline (“Sentencia Novoline”), la AP Madrid había descartado con contundencia la aplicabilidad de un “test de resistencia” en el contexto de un plan de reestructuración. Sin embargo, en la Sentencia Carter, la AP Madrid revisa dicha decisión. Por “test de resistencia” nos referiremos al test que propone (i) considerar que el error en el rango concursal no constituye una defectuosa formación de clases (o que, como habían hecho otros tribunales, no afecta a la aprobación del plan), y, una vez aplicado dicho test para salvar el plan, (ii) aplicar entonces los test económicos (APR y BIC, según definiremos luego) tomando en consideración las clases que el proponente haya formado, si bien exigiéndoles el tratamiento inherente al rango que se considere correcto.

En la Sentencia Carter se analizan otras cuestiones de interés que también separan a la AP de Madrid de la de Barcelona. La AP de Barcelona considera que el perímetro de afectación es susceptible de control judicial, mientras que la de Madrid considera que el perímetro escapa al escrutinio judicial. Otra cuestión que asimismo separa a ambas es si un préstamo participativo es o no concursalmente subordinado.

En esta primera entrada analizaré por qué el error en el rango concursal sí debería determinar una defectuosa formación de clases, sin que, a mi juicio, resulte convincente un test de resistencia como el propuesto en la Sentencia Carter. En la siguiente entrada (accesible aquí) expondré por qué resulta contradictorio considerar que el error en el rango no determina la incorrecta formación de clases y, al mismo tiempo, que el perímetro de afectación no resulta controlable, así como por qué el perímetro debe ser controlable —no solo vertical, sino también horizontalmente— a través del principio de equidad.

La Sentencia Tailor

La Sentencia Tailor resuelve la impugnación contra la homologación por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona de un plan de reestructuración no-consensual aprobado por una o más clases dentro del dinero, conforme al artículo 639.2 TRLC.

El plan prevé la formación de tres clases de créditos afectados. Las clases aceptantes son la Clase 1 (créditos laborales con privilegio general) y la Clase 3 (créditos comerciales ordinarios). La Clase 2 (créditos financieros ordinarios) es disidente. La Clase 1 no sufre quitas, mientras que las Clases 2 y 3 sufren ambas una quita del 70% y una espera de 10 años. Una entidad financiera impugna la homologación alegando, entre otros motivos, la defectuosa formación de clases por no haber separado principal e intereses de los distintos créditos comerciales y financieros. La Audiencia Provincial de Barcelona no aplica ningún test de resistencia. La impugnación se estima en los siguientes términos:

“17. Por tanto, respecto de los acreedores financieros, y dado que la diferenciación entre deuda de capital y deuda por intereses ordinarios y de demora merecen, respectivamente, una calificación concursal distinta, al ser la deuda por intereses merecedora de la consideración de crédito subordinado, y obviando el plan de reestructuración cuya homologación pretende tal distinción, consideramos que esta adolece de una incorrecta formación de clases que impide que pueda acordarse la homologación del plan de reestructuración propuesto.”

La Sentencia Tailor también estima la incorrecta formación de clases como consecuencia de no haberse creado una clase separada para pymes, pese a que los créditos comerciales sufrían una quita del 70% (superior, por tanto, al 50% a partir del cual el artículo 623.3 TRLC exige bifurcar los créditos comerciales).

La estimación de la impugnación por defectuosa formación de clases determina, según el artículo 661.1 TRLC, la ineficacia absoluta de la homologación del plan y así lo declara la Sentencia Tailor.

La Sentencia Carter

La Sentencia Carter resuelve la impugnación contra la homologación por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid de un plan de reestructuración no consensual aprobado por al menos una clase dentro del dinero, conforme al artículo 639.2 TRLC.

El plan prevé la formación de tres clases de créditos afectados. Las clases aceptantes son la Clase 1 (créditos ordinarios comerciales) y la Clase 3 (créditos subordinados titularidad de persona especialmente relacionada o “PER”). La Clase 2 (créditos subordinados por préstamo participativo) es disidente. En cuanto a tratamientos, la Clase 1 sufre espera de dos años sin intereses, mientras que las Clases 2 y 3 sufren una quita del 70% y cerca de cuatro años de espera. Según cabe apreciar, el plan de la Sentencia Carter es similar al de la Sentencia Tailor, tanto en la modalidad de plan no-consensual, como en número de clases, como en tratamientos.

Una entidad financiera impugna la homologación alegando, entre otros motivos, la defectuosa delimitación del perímetro. Alega asimismo la incorrecta formación de clases o, alternativamente, la infracción de la prohibición de discriminación injusta entre clases de un mismo rango (artículo 655.2.3º TRLC).

En primer lugar, respecto de la defectuosa delimitación del perímetro, la impugnante alegaba ser (injustamente) el único acreedor financiero afectado por el plan, mientras que se habían alcanzado distintos acuerdos opacos y por fuera del plan, no con uno, sino con todos los demás acreedores financieros:

“En el escrito de impugnación del plan se realizan, en primer lugar, una serie de alegaciones imputando a Asistencias Carter haber suscrito acuerdos separados y opacos con entidades financieras, cuyos créditos representan más de la mitad del pasivo de asistencia Carter, que quedaban al margen del perímetro del plan de reestructuración, sin que considerasen justificada dicha exclusión del perímetro, que se entiende no real al haberse llevado a cabo estos acuerdos separados con dichos acreedores. Se critica haber impuesto una quita del 70 % al préstamo participativo de la impugnante, que es el único acreedor financiero al que se ha dejado al margen de las negociaciones con la banca.”

Sobre este punto, la Sentencia Carter rechaza conocer de la delimitación del perímetro de afectación, desarrollando las causas para semejante conclusión que ya había esbozado en su sentencia de 23 de abril de 2024 (asunto “Hospital de Torrejón”):

“La primera ocasión en la que tuvimos la oportunidad de pronunciarnos sobre la incidencia de la delimitación del perímetro en sede de impugnación de la homologación de un plan de reestructuración, fue en la sentencia de esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid Nº 131/2024, de 23 de abril. En ella dijimos “Debemos puntualizar que el PR no es un instrumento que deba afectar universalmente a todos los acreedores. La definición del perímetro del PR es una facultad discrecional de los proponentes del plan. La selección de los acreedores afectados por el PR, con la consiguiente exclusión del resto es un mecanismo expresamente contemplado en el TRLC (artículo 633.5º y 7º TRLC).” (…) Somos conscientes de que otras Audiencias Provinciales siguen un criterio dispar, como es el reflejado en la sentencia 701/2024, de 9 de julio, de la sección 15a de la Audiencia provincial de Barcelona que admitió incluir dentro de los motivos tasados de impugnación, la incorrecta delimitación del perímetro de afectación cuando la exclusión de créditos no responda a razones objetivas, aunque se no se prevea de manera expresa en los arts. 654 y 655 TRLC. Lo mismo, en la sentencia de la secc. 9a de la Audiencia Provincial de Valencia 86/2024, de 27 de marzo. Sin embargo, esta Sala no comparte dicho parecer. (…) Con esto se está otorgando un amplio margen para la delimitación del perímetro, únicamente limitado y condicionado en los términos previstos en la norma, haciendo que la discrecionalidad presida las reglas sobre su conformación.”

En su apartados 4 a 12, la Sentencia Carter va desgranando, uno a uno, los preceptos que, a su juicio, cabría relacionar con el perímetro. Sin embargo, descarta que ninguno de ellos permita cualquier tipo de control al respecto. Curiosamente, nada dice acerca de la posibilidad de impugnar la delimitación del perímetro a través del principio de equidad.

En segundo lugar, en el Fundamento de Derecho Séptimo, la Sentencia Carter estima que es ordinario y no subordinado el rango concursal del préstamo participativo que compone la Clase 2. Pero, lejos de considerar que ello determine una defectuosa formación de clases, en su Fundamento de Derecho Octavo, la Sentencia Carter busca justificar por qué ello no es así:

“La consecuencia de lo dicho en el fundamento de derecho anterior es que la atribución del rango subordinado a la clase 2 conformada por un préstamo participativo fue incorrecta. (…) La cuestión que se suscita a continuación es si, apreciada una incorrecta atribución del rango, esto conlleva en todo caso una defectuosa formación de clases por infracción de las reglas sobre formación de clases y permite apreciar el motivo de impugnación del art. 654.1º TRLC o si, por el contrario, habría que descartarla cuando no es determinante de la formación de clases y no supone la infracción de la regla que impone que todos los créditos que se integran en una misma clase deben tener el mismo rango ni del resto de las reglas contenidas en los art. 623 a 624 bis TRLC. (…) Es cierto que, según lo que hemos dicho, el primero de los tres parámetros tomados en consideración para la formación de clases, esto es, prelación de los créditos en el concurso, no ha sido aplicado correctamente al formar la clase 2 puesto que el préstamo participativo integrado en ella no sería calificado en el concurso como subordinado. Sin embargo, tomando en consideración los otros dos parámetros (naturaleza financiera y relación de los acreedores con el deudor), la formación de clases hubiera sido idéntica aunque se hubiera otorgado el rango correcto. (…) En consecuencia, el defecto se sitúa en el rango, pero no en la formación de clases. (…) Con lo anterior no estamos aplicando ningún test de resistencia ni alterando, modificando o sustituyendo la voluntad de los acreedores y el deudor en la formación del plan. No se están imponiendo una condición o contenido diferente a los recogidos en el plan. Tampoco se está privando de importancia a la incorrecta atribución del rango. Lo que sucede es que, ante las particulares y especiales circunstancias del supuesto concreto ante el que nos encontramos, entendemos que el problema no se residencia en una incorrecta formación de clases del art. 654.2º TRLC, sino que se traslada a un trato menos favorable proscrito por el motivo de impugnación del art. 655.1.3º TRLC.”

Finalmente, al analizar la impugnación del plan por causa de este artículo 655.2.3º TRLC, la Sentencia Carter estima el motivo:

«Entendemos que nada impide que si se ha atribuido un incorrecto rango a unos créditos y eso no afecta a la formación de clases, a la hora de efectuar el examen comparativo ínsito en otros motivos concretos de impugnación, haya de tomarse en consideración el rango concursal correcto. Los rangos vienen determinados por imposición legal. En cambio, las clases son las que se forman bien atendiendo a las normas legales imperativas, bien en atención al interés común. Por ello, si bien las clases no se pueden cambiar, alterar o modificar, para valorar algunos motivos de impugnación concretos, como es el caso del que nos ocupa, se puede tomar en consideración el rango que corresponde legalmente y no el incorrecto que se otorgó en el plan. Por ello, aunque se parta de la correcta formación de clases se puede apreciar el trato no paritario. (…) Teniendo en cuenta que el rango correcto de la clase 2 es ordinario, está claro que Occident ha recibido un trato menos favorable que otra clase de su mismo rango, en concreto, la clase 1.”

Uno de los magistrados expresa del siguiente modo su voto particular:

“… lo que concurre es un defecto de formación de clases, y este defecto es relevante, puesto que afectaría precisamente al principio de equidad en su vertiente horizontal… No creo que la atribución de un rango incorrecto a una clase excluya la existencia de defecto en la formación de clases por el hecho de que en cualquier caso seguirían contemplándose tres clases, lo que supone prescindir del rango respectivo, cuando se trata de un elemento esencial en la formación de las clases de acreedores afectados. (…) Por otra parte, resulta contradictorio rechazar la existencia de un defecto en la formación de las clases para luego, al analizar el trato ofrecido a las clases del mismo rango, modificar el rango de la clase 2 (subordinada, según el Plan) para examinar el motivo de impugnación sobre el rango correcto (ordinaria). El Plan contempla como clases del mismo rango las clases 2 y 3 mientras que se acaba por analizar el trato otorgado a las clases 1 y 2 como clases del mismo rango… El Tribunal no puede modificar las clases tal y como han sido configuradas en el Plan, de la misma forma que no puede modificar el Plan. El motivo de impugnación relativo al trato entre clases del mismo rango debe atender a las clases tal y como han sido conformadas en el Plan, no a unas clases reformuladas. Precisamente el principio de equidad, en su vertiente horizontal o vertical, parte de unas clases debidamente formadas para efectuar el análisis propio de cada motivo de impugnación…. Si se reformulan las clases es porque previamente existe un defecto en la formación de clases.”

Regulación y finalidad de la formación de clases

Es habitual pensar que la formación de clases tiene relevancia solo para la aprobación y para la homologación del plan de reestructuración, ya sea en su modalidad consensual o no-consensual. Posiblemente esa percepción responda a que, dentro del mismo Libro y Título, (i) la aprobación se encuentre regulada en el inmediatamente posterior Capítulo IV, y (ii) la homologación se halle en la Sección 1ª del inmediatamente subsiguiente Capítulo V. Sin embargo, no hay que olvidar que son también las clases las que constituyen la unidad de análisis de los tests económicos que rigen la distribución del valor de reestructuración. Estos son el test del interés superior de los acreedores o “BIC” (artículo 654.7º TRLC), aplicable tanto a planes consensuales como no-consensuales; y el principio de equidad, aplicable solo a los planes no-consensuales: artículos 655.2.4º TRLC (regla de la prioridad absoluta o “APR”), 655.2.2º (corolario de la APR) y 655.2.3º (prohibición de discriminación injusta entre clases del mismo rango).

Por tanto, el hecho de que dichos tests económicos se encuentren regulados algo más adelante en el TRLC (en la Sección 3ª del referido Capítulo V) no permite perder de vista que las clases —si han sido bien formadas— son la unidad de medida relevante para comprobar si un plan cumple o no con ambos tests, muy frecuentemente invocados por quienes impugnan o se oponen a una homologación no consensual.

Tampoco el hecho de que los tests económicos no sean controlables de oficio ex ante (cuando, como es habitual, la homologación se pide sin contradicción previa) debe empañar lo crucial que resulta la formación de clases para la correcta funcionalidad de dichos tests, cuando son invocados ex post.

En efecto, el Juzgado que se enfrenta a la sola decisión de si homologar o no un plan puede tener tendencia a centrarse en si la formación de clases es adecuada para la aprobación y homologación de dicho plan. Ello puede llevar a aplicar una lógica de test de resistencia selectiva: si los votos emitidos, de encuadrarse en las clases correctamente formadas, permitirían dicha aprobación y homologación. Pero ello supondría olvidar que, aunque dicho test de resistencia a efectos de aprobación y homologación se cumpla, las clases seguirán estando mal formadas a efectos de los tests económicos. Así las cosas, la formación de clases tiene una funcionalidad múltiple:

  1. Identificación de la comunidad de voto: la clase constituye una unidad de votación separada o, en otras palabras, una circunscripción de geometría variable en función de las características del plan de que se trate.
  1. Identificación de las clases aceptantes y, en su caso, disidentes: a efectos de determinar si el plan resulta consensual (artículo 638 TRLC) o no-consensual (artículo 639 TRLC) y, en este último caso, quién goza de legitimación activa para invocar las salvaguardas del artículo 655.2 TRLC y, señaladamente, el principio de equidad.
  1. Identificación de la unidad de medida de los tests económicos: la clase constituye la unidad de medida de los dos principales tests económicos de la disciplina de nuestros planes de reestructuración, el test de interés superior de los acreedores (artículo 654.7º TRLC) y el principio de equidad, ya enunciado arriba (artículo 655.2 TRLC, apartados 2º, 3º y 4º).

De ahí que el artículo 661.2 TRLC imponga que la defectuosa formación de clases acarree la ineficacia absoluta del plan. Aplicar una lógica de test de resistencia en materia de formación de clases vacía de contenido la previsión normativa, como se deduce también de la Sentencia Novoline.

Pero es que, además, como veremos, el intento de subsanar la formación defectuosa de clases es poco consistente a nivel metodológico. Plantea graves problemas procesales, desde el punto de vista, al menos, de los principios de congruencia y de prohibición de reformatio extra petita.

En particular, en el caso, no de que el plan no supere (como en la Sentencia Carter) el test de resistencia desde la perspectiva del principio de equidad, sino de que el plan sí hubiera superado dicho test de resistencia. Y es evidente que, para que el test de resistencia sea metodológicamente admisible, el mismo debe funcionar tanto en caso de que dicho test no se cumpla como en caso de que sí se cumpla.

El test de resistencia societario: por qué no cabe importarlo al contexto concursal

El test de resistencia societario se encuentra consagrado en el artículo 204.3.d) de la Ley de Sociedades de Capital. La lógica que subyace a dicho test es que un acuerdo de la junta de socios no tiene por qué resultar ineficaz en caso de que determinados votos se hayan computado erróneamente si los mismos no afectan a la mayoría relevante.

El test de resistencia societario se basa en una idea simple: si un defecto en la votación o en el procedimiento no cambia el resultado del acuerdo, no tiene sentido anularlo. Es la misma lógica que en otros ordenamientos se llama “harmless error” o “Fehlerkalkulation”: distinguir entre errores que afectan a la decisión y errores que no tienen ningún impacto. El objetivo es proteger la estabilidad de los acuerdos y evitar que pequeñas irregularidades técnicas provoquen la anulación de decisiones que, en esencia, la junta de socios habría adoptado igual.

Este enfoque se parece mucho a lo que ocurre en teoría de juegos cuando se analiza si un equilibrio es invariante: es decir, si el equilibrio sigue siendo válido, aunque haya pequeñas perturbaciones o “ruidos” en el comportamiento de los jugadores. Un equilibrio robusto no cambia por errores pequeños, un equilibrio frágil, sí. De la misma manera, un acuerdo societario resiste si el defecto no altera el resultado. Si lo altera, es como un equilibrio inestable o variante: no se mantiene y debe corregirse o anularse.

Como veremos, en la Sentencia Carter, el error del proponente conduce a que el plan no respete el principio de equidad en su faceta de discriminación injusta entre clases del mismo rango (artículo 655.2.3º TRLC). Sin entrar en lo improbable que resulta que los acreedores y clases aceptantes hubiesen votado en el mismo sentido un plan con la correcta formación de clases que finalmente aplica la Sentencia Carter vía test de resistencia.

De otro lado, se advertirá que la lógica del test de resistencia societario es aplicable a la consecución de mayorías, pero no a conformación de los perímetros de votación. En la adopción de acuerdos en la Junta no existe un equivalente a la “formación de clases” concursal salvo el supuesto excepcional de las «juntas especiales» del artículo 293 LSC que confirmaría la tesis que aquí se sostiene.

Por tanto, de entre los dos motivos de ineficacia contemplados en el artículo 661.2 TRLC, el test de resistencia societario se acomodaría más a la “falta de concurrencia de las mayorías necesarias” que a la “formación defectuosa de las clases”. Además, no existe identidad de razón entre (i) la normativa societaria sobre las mayorías relevantes para entender aprobados los acuerdos de junta de socios y (ii) la normativa concursal sobre la eficacia (erga omnes o absoluta, e inter partes o relativa) de la homologación de un plan de reestructuración.

Dicho esto, la Sentencia Carter pretende en su Fundamento de Derecho Octavo no estar aplicando un test de resistencia:

“Con lo anterior no estamos aplicando ningún test de resistencia ni alterando, modificando o sustituyendo la voluntad de los acreedores y el deudor en la formación del plan. No se están imponiendo una condición o contenido diferente a los recogidos en el plan.”

Como veremos, en realidad la lógica que ensaya la Sentencia Carter sí es asimilable a un test de resistencia y es susceptible de modificar la voluntad de los acreedores, así como el contenido del plan. Buena prueba de ello la encontramos en la situación en que se habrían encontrado los acreedores si, en lugar de considerar la Sentencia Carter que el plan no superaba el test de resistencia, hubiera concluido que sí lo superaba.

El test de resistencia solo funciona en apariencia cuando no se cumple (como en la Sentencia Carter), pero si se cumple vulnera los principios de congruencia y de prohibición de reformatio extra petita

Para que el test de resistencia aplicado por la Sentencia Carter sea metodológicamente admisible, debería conducir a resultados aceptables tanto si dicho test de resistencia se cumple como si no.

En el caso de la Sentencia Carter, el test de resistencia no se cumple porque, aun cuando el error en la atribución del rango concursal subordinado no se considere a priori como una defectuosa formación de clases, la AP de Madrid termina reconociendo que dicho error sí implica una vulneración del principio de equidad (en su faceta de la discriminación injusta entre clases del mismo rango del artículo 655.2.3º TRLC). Pues bien, imaginemos que dicho test de resistencia sí se hubiera superado. Es decir, pese a la errónea atribución de rango, imaginemos que la Audiencia Provincial hubiera concluido que el plan también respetaba el principio de equidad y que hubiera desestimado la impugnación de los disidentes.

En ese caso, imaginemos la situación en la que habrían quedado, no los acreedores disidentes, sino los acreedores aceptantes:

  • Los acreedores aceptantes habrían pasado así a prestar, de forma sobrevenida y sin previa consulta, su consentimiento a un plan en el que la clase de acreedores disidente, que aquellos creían subordinados, pasaba a ser ordinaria.
  • La mejora en el rango de una clase puede afectar a la viabilidad de la compañía, en cuanto a su capacidad para afrontar la deuda en los términos establecidos para los acreedores ordinarios, más onerosos que los subordinados.
  • Así, los acreedores aceptantes preferentes (por ejemplo, pertenecientes a una clase con privilegio especial) podrían denunciar que su voto a favor asumía que una clase determinada era subordinada y no ordinaria, lo que puede afectar a la viabilidad del plan.
  • También los acreedores aceptantes de peor rango (por ejemplo, los de otra clase subordinada) podrían aducir que, si una clase inicialmente del mismo rango pasaba a tener rango superior bajo el plan, entonces aquellos habrían optado por la liquidación concursal donde al menos podrían haber obtenido una más pronta recuperación.
  • Y lo mismo si la clase reclasificada no fuera disidente, sino aceptante: los acreedores pertenecientes a esta podrían considerar que aceptaron un tratamiento en atención a un rango determinado, pero que, con un rango mejor, habrían exigido un tratamiento igualmente mejor.
  • Imaginemos ahora que el cambio de rango fuera distinto, es decir, en lugar de una mejora de rango, un empeoramiento de rango: por ejemplo, a una clase con privilegio especial se la reclasifica (vía test de resistencia en el seno de una impugnación) en una clase ordinaria. En tal caso, los acreedores aceptantes (ordinarios o subordinados) podrían argumentar que, si hubieran conocido de antemano que no existía clase con privilegio especial, entonces no habrían votado a favor del plan sino en contra, dado que en liquidación concursal habrían tenido recurso a los bienes y derechos que en un primer momento pensaron que correspondían en exclusiva a la clase con privilegio especial reclasificada en ordinaria.

Como se apreciará, la casuística de las distorsiones a que puede dar lugar una reclasificación de rangos frente a los acreedores aceptantes es prácticamente interminable. Por tanto, con una aplicación del test de resistencia que, en lugar de estimar la impugnación, la hubiera desestimado, la situación de los acreedores aceptantes habría cambiado dramáticamente. En particular, la situación de los acreedores aceptantes se habría alterado a varios niveles desde el punto de vista legal:

  1. En primer lugar, se viola el derecho de voto ejercitado por los acreedores aceptantes, al variarse de forma sobrevenida el contenido esencial (el rango de otra clase que a su vez condiciona su tratamiento relativo) del plan que consintieron. Nótese que el plan podría, en estas circunstancias, resultar aprobado y homologado sobre la base del voto a favor de una clase de acreedores que, en realidad, habría sido disidente si hubiera conocido el rango final de la clase reclasificada. Al variarse el rango de otra clase de acreedores, los acreedores aceptantes que votaron el plan en la confianza de un rango determinado ven variado dicho rango sin posibilidad de volver a votar. Evidentemente, si se les brinda la posibilidad de volver a votar, no tiene entonces sentido que el tribunal se pronuncie, antes de ello, sobre la homologación del plan en cuestión, cuyo apoyo podría verse modificado y sería claudicante. Una razón más por la que la formación de clases sí integra los rangos concursales y un vicio en la misma determina la ineficacia erga omnes del plan. Es a través de esta ineficacia que el plan sufre una enmienda a la totalidad que, en su caso, permite su reformulación y adecuada tramitación con todas las garantías —de negociación y de voto— para quienes fueran inicialmente disidentes o aceptantes.
  1. En segundo lugar, se vulnera el derecho a impugnar la homologación por parte de los acreedores aceptantes, que bien pueden discrepar con el nuevo rango asignado a la clase reclasificada. Al mantenerse el voto de los acreedores aceptantes pese al cambio de rango operado para los acreedores de otra clase, también se les está hurtando a aquellos el derecho a haber impugnado la homologación, lo que cabalmente deberían haber podido hacer si no hubieran estado conformes con la reclasificación de rango operada por el tribunal.
  1. En tercer lugar, las anomalías apuntadas tienen asimismo su reflejo en el plano procesal. En efecto, la aplicación del test de resistencia en los términos expuestos determina la violación de dos importantes principios procesales. De un lado, la vulneración del principio de congruencia: si la resolución concluye que el plan supera el test de resistencia, entonces la misma estaría homologando un plan distinto del aprobado por las clases aceptantes. De otro lado, la infracción del principio de prohibición de reformatio extra petita: si la resolución concluye que el plan supera el test de resistencia, entonces la misma estaría, vía desestimación de una impugnación, alterando el contenido de la resolución homologatoria inicial, que homologó un plan con clases distintas.

Así las cosas, cuando la Sentencia Carter dice que “no está alterando la voluntad de los acreedores”, la única razón por la que no lo hace es porque termina estimando la impugnación. Pero lo cierto es que, si la hubiera desestimado, entonces sí que habría alterado la voluntad de los acreedores aceptantes. Por tanto, no cabe sino concluir que el test de resistencia aplicado por la Sentencia Carter no resulta metodológicamente admisible, pues solo conduce a resultados aceptables cuando no se cumple. Cuando se cumple, está alterando la voluntad de los acreedores aceptantes.

La conclusión no se hace esperar: si la solución del test de resistencia al error en la atribución de rango arroja, en caso de cumplirse el test, un resultado que no es admisible, entonces la consecuencia de dicho error solo puede ser la defectuosa formación de clases, con las consecuencias del artículo 661.2 TRLC.

Hagamos un paréntesis en este punto: se nos podrá decir que, en realidad, nunca hubo forma humana de que un plan, cuyos tratamientos estaban diseñados tomando en consideración que el préstamo participativo era subordinado, pudiera haber respetado el principio de equidad (pues entonces habría estado mal diseñado desde el principio al no dar al subordinado el tratamiento subordinado) y, con ello, el test de resistencia. Y es cierto. Pero un test como el de resistencia debería estar diseñado para distinguir entre supuestos que lo superan y supuestos que no lo superan (como en el ámbito societario). Por tanto, su validez depende de que el enunciado que lo define sea operativamente discriminante dentro del conjunto de casos al que pretende aplicarse. Si la aplicación del test de resistencia conduce sistemáticamente a que ningún supuesto posible lo supere, ello pone de manifiesto un defecto estructural del enunciado, no una propiedad relevante de los casos analizados. En términos de validez metodológica, esto implica que el test de resistencia no cumple su función: en lugar de identificar una propiedad relevante del fenómeno analizado, introduce un criterio que vacía de contenido el juicio. La ausencia de casos que lo superen demuestra la inadecuación del propio test al objeto que pretende medir. Por consiguiente, un test (como el de resistencia) cuya aplicación conduce necesariamente a un resultado negativo en todos los supuestos (de planes no consensuales) no es un test válido. En términos técnicos, se trata de un criterio no funcional. Lo que no hace sino poner de manifiesto la futilidad de cualquier planteamiento de test de resistencia en una disciplina, como los planes de reestructuración, en la que la formación de clases presenta una funcionalidad múltiple (política pero también económica). Un test de resistencia que nunca pueda superarse confirma que el problema no es (solo) de equidad: es, ante todo, de formación de clases. Y es que el diseño de un plan de reestructuración es determinista (o, como dirían los anglosajones, “path dependent”): una vez se ha echado a rodar la bola de los tratamientos por el tobogán de la formación de clases, ya no hay vuelta atrás. De ahí lo absoluto de la ineficacia del plan por error en la formación de clases (artículo 661.2 TRLC), que no es casual y solo se entiende si el rango integra dicha formación.

El test de resistencia tampoco es viable ex ante porque no es susceptible de aplicación práctica sin infringir el principio dispositivo y el principio de aportación de parte

El test de resistencia de la Sentencia Carter no es legalmente viable tampoco ex ante. En primer lugar, porque no es idóneo para determinar si el plan sigue contando, tras aplicar dicho test, con las mayorías relevantes para su aprobación. Sin asistencia pericial, en gran parte de los casos el tribunal carecerá de medios para determinar si una clase aceptante que inicialmente estaba dentro del dinero a efectos del artículo 639.2 TRLC seguiría estándolo tras la eventual reclasificación de rangos relevante.

En la Sentencia Carter la modalidad de homologación del plan no consensual era la del artículo 639.2 TRLC (pese a que la Sentencia parece omitir dicha modalidad de aprobación al decir, en el apartado 3 del Fundamento Jurídico Quinto, que “para homologar un plan de reestructuración resulta preciso que se haya aprobado el plan por todas las clases de créditos (plan consensual del artículo 638.3º TRLC) o por una mayoría simple de clases (plan no consensual del art. 639 TRLC), además de cumplir el resto de requisitos.”). El apoyo a dicho plan provenía de la Clase 1 (ordinaria) y de la Clase 3 (subordinada por PER), siendo la Clase 2 (subordinada por participativa) la clase disidente que determinaba la no-consensualidad. La Sentencia Carter no explicita ningún razonamiento acerca de por qué estima que, tras el test de resistencia, el plan no consensual sigue contando con el apoyo de una clase dentro del dinero del artículo 639.2 TRLC. La Sentencia Carter da así por supuesto que dicho requisito se sigue cumpliendo gracias al apoyo de la Clase 1. Ahora bien, imaginemos que la clase dentro del dinero hubiera sido solamente la Clase 3: ¿cómo habría podido determinar el tribunal si, tras la reclasificación de rango, la Clase 3 habría seguido estando dentro del dinero pese a que la Clase 2 pasaba de estar en igualdad de rango (como subordinada) a tener preferencia (como ordinaria) en la captura de valor y podría por tanto agotarlo?

En segundo lugar, el test de resistencia tampoco es idóneo para determinar si el plan sigue superando los tests económicos relevantes (BIC y APR o equidad, según lo expuesto arriba).

Respecto al principio de equidad, imaginemos el siguiente supuesto. En el caso de la Sentencia Carter, imaginemos que el tratamiento que hubiera dispensado el plan a la Clase 2 (participativos) hubiera sido, en lugar de quita y cuatro años de espera, una espera de solo 30 meses con un determinado tipo de interés ¿Cómo habría aplicado entonces la Sentencia Carter el principio de equidad para valorar la equidad horizontal (prohibición de discriminación injusta del artículo 655.2.3º TRLC) para concluir —sin asistencia pericial— en la equivalencia financiera de dicho tratamiento de 30 meses con intereses para la Clase 2 (participativos) frente al tratamiento de 24 meses sin intereses para la Clase 1 (ordinarios comerciales)? O imaginemos que la Clase 1 (ordinarios comerciales) hubiera sido la única aceptante y que la Clase 3 (subordinados por PER) hubiera sido disidente. Imaginemos que el tratamiento dispensado por el plan a la Clase 2 (participativos) hubiera sido equitativo por ser aparentemente equivalente desde el punto de vista financiero al de la Clase 1, de modo que, a diferencia de en la Sentencia Carter, no hubiera discriminación injusta entre las Clases 1 y 2 reclasificadas dentro de un mismo rango. El tribunal no habría respondido aún a todas las cuestiones de equidad. En efecto, ¿cómo podría el tribunal determinar que la Clase 2, reclasificada según el test de resistencia, no recibe un valor bajo el plan superior al importe de sus créditos por ser sus intereses superiores a los aceptables (corolario de la APR del artículo 655.2.2º TRLC)? El tribunal simplemente no tendría capacidad para resolver por sí solo todas estas cuestiones de índole económico-financiera. Las partes no tienen por qué imaginar —ni por tanto desplegar prueba pericial sobre— todas las posibilidades recombinatorias que caben en un mundo en el que un test de resistencia como el empleado por la Sentencia Carter pueda reclasificar el rango de cualquier clase en un nuevo rango distinto.

En cuanto al BIC, la Sentencia Carter, por fortuna, no tuvo que enfrentarse al mismo: ni en vía directa; ni tampoco, al parecer, consideró que tuviera que hacerlo por vía indirecta a través del test de resistencia (aunque, en caso de haber estimado que sí se cumplía el test de resistencia a nivel de equidad, entonces probablemente debería haber analizado el BIC para garantizar que no sufrían perjuicio aquellos acreedores a los que habría privado de su derecho a impugnar sobre la base del BIC tras la reclasificación de rango operada). Sea como fuere, imaginemos que la Clase 2 (participativos) hubiera impugnado invocando el BIC y que, con la jerarquía de rangos originaria del plan, la Clase 2 (como subordinada) no habría cobrado nada en caso de liquidación concursal. ¿Cómo podría saber el tribunal si, con la recalificación operada, el plan seguiría cumpliendo el BIC porque la Clase 2 (ahora ordinaria) no habría cobrado, en caso de liquidación concursal, un importe superior a su cuota de valor de reestructuración bajo el plan? Por último, nótese que, en un mundo donde se admita la recalificación de rangos vía test de resistencia, entonces la Clase 3 habría tenido que impugnar el plan, ad cautelam, para ese supuesto hipotético. Luego la admisibilidad del test de resistencia motivaría toda una serie de impugnaciones ad cautelam que multiplicarían geométricamente tanto la litigiosidad de los planes, como la estructura argumental en abismo de las impugnaciones. Las impugnaciones y sus contestaciones se convertirían en un hervidero de reconvenciones implícitas: el paraíso de ciertos abogados y el infierno de muchos jueces. Al mismo tiempo, se reduciría la seguridad jurídica, pues resultaría difícil para los operadores aventurar todas las potenciales combinaciones de reclasificaciones que cabrían vía plan de resistencia y formular todas las consiguientes impugnaciones para defender sus derechos en todos los posibles universos resultantes. Esa combinatoria se multiplica ad nauseam en caso de que no se admita la revisión del perímetro, pues entonces comenzaríamos a ver solicitudes de homologación con la siguiente estructura perversa de petitum:

  • con carácter principal, que se homologue el plan con las clases previstas en el mismo;
  • con carácter subsidiario, que se homologue el plan con la reclasificación que el tribunal tenga a bien; y
  • con carácter más subsidiario, que para el caso de que no exista (como en Carter) una reclasificación de rango posible, entonces la clase no reclasificable se entienda excluida del perímetro y no afectada.

A esto es a lo que nos puede conducir un test de resistencia como el de la Sentencia Carter. ¿Resulta esto algo, no ya deseable, sino viable? Creo que no. Es al proponente del plan a quien le corresponde acertar en la formación de clases. Y al tribunal le corresponde verificarlo, pero no corregirlo. Entre otras razones porque, como hemos visto, el tribunal ni está habilitado legalmente para tal corrección, ni tampoco está equipado pericialmente para poder aplicarla en su debida extensión.

Otras implicaciones del vaciamiento de la formación de clases a través de la variación judicial del rango

Todo el sistema concursal, y también el pre-concursal de los planes, tiene como marco de referencia la liquidación concursal, pues todos descansan sobre unos precisos rangos concursales ordenados de forma jerárquica. Y ello es especialmente cierto para los planes no consensuales. Alterar uno de los rangos supone alterar toda la jerarquía y por tanto la arquitectura distributiva ínsita en el plan que, a su vez, determina la equidad de su resultado. Dos liquidaciones concursales nunca serán iguales con dos jerarquías de rangos diferentes; dos planes de reestructuración, tampoco.

Un plan no solo fija las clases frente a los disidentes (a efectos de que decidan si impugnar o no, y por qué), sino que también contractualiza las clases entre los aceptantes (a efectos de decidir su adhesión y, previamente, si impugnar o no). Que el tribunal modifique el rango intrínseco a una clase supone una alteración esencial de la estructura del plan (su jerarquía) que justifica una enmienda a la totalidad en los términos en que lo hace el artículo 661.2 TRLC. No se puede disociar una clase de su rango.

La propia AP de Madrid así lo había reconocido de forma preclara en su anterior Sentencia Novoline, razón por la que la Sentencia Carter resulta doblemente llamativa:

“34.- Tal y como hemos indicado, el defecto en la formación de clases da lugar de forma inexorable a la ineficacia del PR (artículo 661.2 TRLC). 35.- NOVOLINE mantiene la tesis de que un hipotético defecto en la formación de clases no debe dar lugar a la ineficacia del plan, siempre que se supere el denominado “test de resistencia”. Al efecto indicado, NOVOLINE entiende que el tribunal deberá comprobar si concurren las mayorías necesarias, una vez subsanados los posibles defectos en la formación de clases afectadas. 36.- La tesis mencionada parte de una premisa que la Sala no comparte: que el tribunal puede subsanar los defectos existentes en la formación de las clases afectadas. El PR es un instrumento preconcursal cuyo fundamento radica en la voluntad mayoritaria de los interesados. Esa voluntad no se puede alterar, modificar o sustituir por el tribunal, pues lo contrario significaría imponer unas condiciones no previstas e incluso contrarias a lo acordado por los afectados. En consonancia con lo indicado, la labor del tribunal debe limitarse a constatar si concurren las circunstancias precisas para extender la eficacia del acuerdo a los disidentes. 37.- Por la razón indicada, la estimación del motivo impugnatorio previsto en el artículo 654.2º TRLC en relación a la formación de clases, da lugar de forma inexorable a ineficacia del PR, pues así lo dispone expresamente el artículo 661.2 TRLC.”

Expuesto cuanto antecede, no sorprende que los cambios sobrevenidos en las reglas del juego en materia de rangos concursales rompan el equilibrio de cualquier plan de reestructuración. En terminología propia de la teoría de juegos: la alteración sobrevenida de los rangos de un plan no es un supuesto de “equilibrio invariante”. En efecto, la modificación judicial de un rango del plan es un cambio en una variable que altera los incentivos relativos de los jugadores o, si se prefiere, la estructura estratégica del juego y, por consiguiente, de sus decisiones.

La modificación judicial del rango de alguna clase de un plan debería implicar que, para mantener el equilibrio de derechos, el plan modificado volviera a someterse a votación e impugnación. La forma en la que este equilibrio no se consigue es aplicando un test de resistencia como el de la Sentencia Carter, que perjudica los derechos de disidentes y, confesadamente, de aceptantes. Por el contrario, la forma en la que dicho equilibrio sí puede alcanzarse es declarando la ineficacia de la homologación por defectuosa formación de clases ex artículo 661.2 TRLC y posibilitando la adopción de un nuevo plan correcto, preservando los derechos de todos.

Esta entrada continúa en la siguiente entrada titulada “Planes de reestructuración (2/2): perímetros que no respetan los rangos” a la que puede accederse aquí.

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