Por Diego Rubio Domingo

Planteamiento

El art. 227 de la LSC impone a los administradores sociales el deber de desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. Esta norma es una “cláusula general” abstracta de la que es posible extraer normas de actuación específicas. Y los arts. 228 y 229 de la LSC enumeran determinadas obligaciones específicas derivadas del deber de lealtad (numerus apertus). Entre estos deberes específicos se encuentran los relativos a conflictos de intereses y uno de ellos es el deber de los administradores de abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que tengan un conflicto de intereses (art. 228.c) de la LSC).

En lo que sigue, planteamos el caso de un administrador personalmente interesado en la adopción de un acuerdo, que aparentemente hubiera debido abstenerse de participar en su gestación. pero que no lo ha hecho, y nos preguntamos si procede la impugnación de un acuerdo en todo caso. Parece que procede la impugnación, evidentemente, si el acuerdo es perjudicial para la sociedad: debería ser anulado, además de por contravenir la Ley, por lesionar el interés social “en beneficio de uno o varios socios o de terceros” (art. 204.1 de la LSC) —en este caso, en beneficio de un administrador—. Pero, ¿y si el acuerdo fuese indiferente o, incluso, beneficioso para la sociedad? Me referiré a este caso como uno de concurrencia de intereses y no de conflicto de intereses.

Ante acuerdos así adoptados, beneficiosos para el administrador conflictuado e inocuos o beneficiosos para el interés social, se han ido perfilando dos posturas en la doctrina y jurisprudencia: (i) la que argumenta que se trata de acuerdos nulos o anulables por infracción de la Ley, con independencia del efecto que pudieran tener para el interés social; y (ii) la que considera que estos acuerdos son válidos cuando se demuestra su carácter beneficioso para el interés social.

El profesor Paz-Ares, en su conocido trabajo Anatomía del deber de lealtad, nos advierte de las dudas que se ciernen sobre cuáles son —o deberían ser— las sanciones apropiadas en caso de infracción del art. 228.c) de la LSC y nos invita a realizar una “reflexión detenida” al respecto. Trataré de contribuir a esta reflexión. Esbozaré las posiciones enunciadas y desarrollaré las razones que nos hacen decantarnos por la segunda: un acuerdo del órgano de administración que ha sido aprobado gracias al “incumplimiento” del deber de abstención de un administrador es válido si es inocuo para la sociedad y, con mayor razón, si redunda en el mejor interés de la sociedad.

Primera postura: nulidad de los acuerdos adoptados con la intervención decisiva de un administrador personalmente interesado, en todo caso

Los defensores de esta tesis subrayan la importancia de la finalidad preventiva de los deberes sobre conflictos de intereses para justificar que no se han de valorar las consecuencias para la sociedad —negativas o positivas— de los acuerdos en cuestión: basta con que exista infracción legal. Dado que las normas sobre conflictos de intereses pretenden evitar cualquier riesgo de lesión del interés social, su infracción —siempre que sea decisiva— debería suponer la declaración de nulidad o la anulación del acuerdo, con independencia de que llegase a producir o no tal lesión. A nuestro juicio, esta es una respuesta demasiado rigurosa, que no ofrece una solución adecuada y flexible a la situación que estamos planteando: si de lo que se trata es de preservar el interés de la sociedad, ¿por qué debería ser declarado nulo o anulado un acuerdo cuya ejecución es beneficiosa para la sociedad por esta infracción legal?

Segunda postura: validez de los acuerdos adoptados con la intervención decisiva de un administrador personalmente interesado, cuando son conformes con el interés social

Existen diversos argumentos a favor de la validez de los acuerdos del órgano de administración que, a pesar de haber sido adoptados gracias a la intervención de uno o varios de sus miembros que tienen un interés particular en su ejecución, son inofensivos o, más aún, conformes con el interés de la sociedad.

En primer lugar, debemos recalcar que ningún precepto de la LSC establece que la consecuencia de la infracción de las obligaciones derivadas del deber de lealtad sea la nulidad del acuerdo. Y no solo eso: en el año 2014 el legislador optó por reformar el art. 204 de la LSC para eliminar las sanciones de “nulidad” o “anulabilidad” de los acuerdos sociales. Ahora, esta norma se refiere únicamente a la impugnabilidad de los acuerdos sociales. Esta distinción puede parecer, a simple vista, irrelevante: cabe mantener que el acuerdo contrario a la Ley debería quedar sin efecto, ya sea por “nulo”, por “anulado” o por “impugnado”.

Pero, ante infracciones legales que no lleven aparejada expresamente la sanción de nulidad, el Tribunal Supremo pide “extremar la prudencia” y “analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja” (v., p. ej., la STS n.º 12/2022, de 12 de enero de 2022 [Roj: STS 36/2022], o la STS n.º 595/2011, de 20 de julio de 2011 [Roj: STS 6040/2011], entre otras).

Y en el supuesto que planteamos concurren todos los presupuestos que esboza el Tribunal Supremo para concluir que el acuerdo adoptado con infracción del art. 228.c) de la LSC sería válido: (i) la infracción legal no lleva aparejada expresamente la sanción de nulidad —sino la de impugnabilidad—; (ii) la finalidad principal de la norma infringida es salvaguardar el interés social; y (iii) la ejecución del acuerdo es inocua o, incluso, beneficiosa para el interés social.

En una de las sentencias dictadas en esta línea, el Tribunal Supremo sostiene que “una sanción de nulidad radical debe estar impuesta muy claramente para así declararla”, aunque, matiza, “distinto sería el caso de que tal infracción hubiera dado lugar a perjuicios” (STS n.º 318/2005, de 9 de mayo de 2005 [Roj: STS 2894/2005]). Como dice García-Villarrubia, no basta con analizar si ha habido, o no, una aparente infracción del deber de lealtad: además, es necesario examinar si se ha producido o no una verdadera lesión al interés social.

Por otra parte, desde el prisma del propio deber general de lealtad, un administrador “de buena fe” estaría obligado —y por una regla más importante— a promover, deliberar y votar a favor de un acuerdo que le beneficiara a título personal si su ejecución, a su vez, redundase “en el mejor interés de la sociedad” (art. 227.1 de la LSC). Parece lógico que si se produce una “colisión” entre el art. 227.1 de la LSC y el art. 228.c) de la LSC, debería prevalecer el primero. No debemos olvidar que la obligación que se recoge en el art. 228.c) de la LSC forma parte de una enumeración “ejemplificativa” de obligaciones que derivan del propio art. 227 de la LSC, que es la norma más relevante (v. STS n.º 613/2020, de 17 de noviembre de 2020 [Roj: STS 3794/2020]).

Por eso, podemos decir que si un administrador incumple su obligación específica de abstención, precisamente, para defender y promover el mejor acuerdo posible para la sociedad, está actuando en cumplimiento del deber general de lealtad. En este caso, ni siquiera existiría una contravención de la Ley sobre la que fundar una impugnación porque la actuación del administrador tendría cobertura legal (art. 204.1 de la LSC). El acuerdo no sería contrario a la Ley, sino conforme con ella. En palabras del Tribunal Supremo,

“[a]nte cualquier situación de conflicto, el administrador ha de velar por el interés de la sociedad y dirigir su gestión hacia la consecución del objeto y finalidad social de manera óptima, absteniéndose de actuar en perjuicio de los intereses de la sociedad” (STS n.º 695/2015, de 11 de diciembre de 2015 [Roj: STS 5151/2015]).

Lo que defendemos es que el administrador puede —y debe— promover un acuerdo que también vaya en su propio interés cuando considere, de acuerdo con el art. 227 de la LSC, que su aprobación permite la consecución del objeto y finalidad social de manera óptima y no perjudica los intereses de la sociedad, sino todo lo contrario.

La inexistencia de infracción legal por la no subsunción del acuerdo en el art. 228.c)

El art. 228.c) de la LSC se refiere al deber de abstención de participar en decisiones en las que el administrador “tenga un conflicto de intereses” pero no existe en la LSC una definición de “conflicto de intereses”. La doctrina y la jurisprudencia, de manera prácticamente unívoca, entienden que un conflicto de intereses es una situación en la que los intereses del administrador y de la sociedad son contrarios, están contrapuestos, son incompatibles o se oponen y existe, por tanto, riesgo de lesión del interés social. Así pues, la presencia de un interés personal de un administrador no equivaldrá, necesariamente, a la presencia de un conflicto de intereses.

Por otro lado, el art. 228.c) de la LSC se refiere a “acuerdos o decisiones en las que [el administrador] tenga un conflicto de intereses”. El uso del presente del subjuntivo del verbo tener es importante: implica la presencia del conflicto de intereses en el momento de la gestación del acuerdo. El legislador podría haber optado por imponer la obligación de abstención cuando un interés personal de un administrador pudiera estar o pudiera entrar en conflicto con el interés de la sociedad, o cuando el administrador pudiera tener un conflicto de interés. Pero no es esta la formulación de la norma. En definitiva, el art. 228.c) de la LSC podría tener la misma redacción abierta que los arts. 228.e) y 229.3 de la LSC. Pero la Comisión de Expertos y el legislador decidieron que no la tuviera.

Cuando un acuerdo del órgano de administración es beneficioso para un administrador en concreto pero, a la vez, debe adoptarse “en el mejor interés de la sociedad” (art. 227.1 de la LSC), ese administrador no tiene un conflicto de intereses. El art. 228.c) de la LSC no es aplicable a estos casos. El administrador no está obligado a abstenerse de deliberar y votar. En un caso así no existen intereses contrapuestos. Sucede todo lo contrario: existe una concurrencia de intereses, que es precisamente lo que permite que el acuerdo se acoja a la cláusula general del art. 227.1 de la LSC. Cuando el acuerdo va, a la par, en el mejor interés de la sociedad y el de un administrador de buena fe, si se adopta gracias a su intervención, no se infringe por ello la cláusula general de lealtad, ni, por tanto, la obligación de abstenerse de participar en su deliberación y votación —obligación que no existe—.

Desde el punto de vista teleológico la solución es la misma: el deber de abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos en los que el administrador tenga un conflicto de intereses tiene la misma finalidad que el deber general de lealtad: la protección del interés social. Así pues, no puede ser ilegal un acuerdo promovido y adoptado de buena fe en una situación de concurrencia de intereses. Adoptado, en fin, en el mejor interés de la sociedad.

En definitiva, aplicando una exégesis literal, sistemática y teleológica de estas normas, podemos afirmar que un acuerdo de estas características no sería subsumible en el art. 228.c) de la LSC y, por el contrario, sí encontraría acogida legal en el art. 227.1.

Las situaciones de coexistencia o de concurrencia de intereses en la práctica judicial

La solución que hemos propuesto ha sido aplicada en la práctica por nuestros jueces y tribunales, que han entendido que no procede la impugnación de un acuerdo por incumplimiento del art. 228.c) de la LSC cuando no existe verdaderamente un conflicto de intereses.

En este sentido, la Sentencia n.º 59/2017, de 11 de abril de 2017, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Vitoria (Roj: SJPI 263/2017) argumenta así:

“el deber de abstención surge no a la hora de deliberar y adoptar un acuerdo en el que el administrador pueda tener un interés personal, sino en la medida en que dicho interés pueda colisionar con el interés social”, (puesto que) “[l]a norma no se refiere a un asunto en el que el administrador tenga un ‘interés propio’ sino a acuerdos o decisiones en las que tenga ‘conflicto de interés’ con la sociedad”.

Este razonamiento fue confirmado por la Sentencia n.º 498/2017, de 16 de noviembre de 2017, de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Álava (Roj: SAP VI 828/2017), que sostuvo que el hecho de que la adopción de un acuerdo beneficie a ciertos consejeros en particular “no implica ‘per se’ la existencia de un conflicto de intereses”, que solo se daría si el acuerdo fuese contrario al interés social, y que “la obligación de abstenerse en dicha votación parte de la existencia y apreciación de un conflicto de intereses con la sociedad y de una posible lesión a dicho interés social que no ha quedado acreditado”.

La misma Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Álava, en otra Sentencia, la n.º 295/2017, de 21 de junio de 2017 (Roj: SAP VI 447/2017), también rechazó que se hubiera incumplido el deber de abstención del art. 228.c) de la LSC con base en que la parte demandante-apelante “[n]o concreta […] el interés social con el que pueden entrar en conflicto los acuerdos impugnados”.

Por su parte, la Sentencia n.º 318/2015, de 1 de diciembre de 2015, de la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Roj: SAP TF 3053/2015), al interpretar el antiguo art. 229.1. párr. 2.º de la LSC —que equivaldría al actual art. 228.c) de la LSC—, concluye que “habrá conflicto cuando la intervención del administrador en tales negocios o actos puedan suponer para él o para persona especialmente vinculada, un beneficio económico y a la vez perjudicar patrimonialmente a la sociedad”.

La Sentencia n.º 246/2015, de 22 de junio de 2015, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Navarra (Roj: SAP NA 1153/2015) se pronuncia de manera tajante: a los efectos del art. 228.c) de la LSC, hay conflicto de intereses cuando un administrador “tiene un interés propio que no es compatible o que es susceptible de colisionar con el interés de la propia sociedad que gestiona”, es decir, “cuando la satisfacción de uno de los intereses en conflicto determine la insatisfacción del otro”. Por eso declara la validez del acuerdo que, aunque hubiera sido adoptado gracias a los votos de los consejeros conflictuados, era beneficioso para la sociedad.

En la misma línea encontramos las Sentencias n.os 131/2020 y 132/2020, de 9 y 10 de noviembre de 2020, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Pamplona (Roj: SJM NA 3949/2020 y SJM NA 3951/2020) que, para analizar si el consejero debió haberse abstenido de participar en la deliberación y votación de un acuerdo, recuerdan que un conflicto de intereses se produce cuando existe “un interés particular en colisión e incompatible con el interés social, de tal forma que la satisfacción del interés de uno significa el sacrificio del interés del otro”. Y el Juzgado concluye que el acuerdo en disputa no debe declararse nulo, entre otros motivos, porque no existía conflicto de intereses que obligara a la abstención.

La mejor solución ofrecida por la doctrina

Paz-Ares propone, ante un acuerdo adoptado gracias al incumplimiento del art. 228.c) de la LSC, sustituir la nulidad por infracción de la Ley por “la inversión de la carga de la prueba de la ‘fairness’ de la transacción” de suerte que “el juez anulará el acuerdo de que se trate a no ser que los administradores demuestren cumplidamente que la transacción a que se refiere fue justa y razonable para la sociedad”.

Coincidimos plenamente con esta propuesta. En realidad, entendemos que supone la inaplicación del art. 228.c) de la LSC en situaciones de concurrencia de intereses, con el importante matiz de que deberán ser los administradores quienes deban acreditar la compatibilidad de los intereses y la inaplicabilidad de esta norma. Es precisamente una solución similar a la adoptada en las sentencias que hemos citado: el administrador demandado alegó y demostró que, aunque existía un interés personal del administrador en la adopción de los acuerdos en disputa, estos eran compatibles o conformes con el interés social.

Pero el propio Paz-Ares apunta que esta posición puede “hace[r] colapsar la regla que impone el deber de abstención con el principio de lealtad (o de promoción del interés social)”, lo que podría traer las indeseables consecuencias de “despojar” al art. 228.c) de la LSC “de su valor específico como regla, que es el de guiar con certeza la conducta del administrador y la función del juzgador” y “privar” a esta norma “de cualquier sanción legal específica”.

A mi juicio, ese riesgo no existe. El deber de abstención no perdería ni su valor orientativo de la conducta de los administradores ni tampoco su virtualidad admonitoria. Cuando uno de los administradores tenga un interés personal en la adopción de un asunto sobre el que se va a deliberar y votar, esta norma funcionará a modo de advertencia. En primer lugar, porque el administrador personalmente interesado en el acuerdo deberá tener muy claro que este va en el mejor interés de la sociedad antes de participar en su aprobación. Deberá tener muy claro que no existe un conflicto sino una mera coexistencia o verdadera concurrencia de intereses y que, por tanto, el art. 228.c) de la LSC no es aplicable. Pues si el acuerdo adoptado con su voto produce un daño a la sociedad, esta sería una prueba de que sí existía un conflicto de intereses y de que el administrador sí habría incumplido su obligación de abstenerse. A priori, presumiendo la existencia de la lesión, concurrirían los demás requisitos que exige el art. 236.1 de la LSC para la estimación de la acción de responsabilidad: (i) un acto contrario a la ley y a los deberes inherentes al desempeño del cargo sin el cual no se habría producido el daño; y (ii) la culpa del administrador, que “se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley”.

Además, en este caso el administrador tampoco podría acogerse a la protección de la discrecionalidad empresarial porque habrá actuado con “interés personal en el asunto objeto de decisión” (art. 226.1 de la LSC).

La positivización de esta solución en el art. 231 bis introducido por la Ley 5/2021

La Ley 5/2021 ha incorporado a la LSC un nuevo art. 231 bis, relativo a operaciones intragrupo “sujetas a conflicto de interés”, cuyo apartado segundo, precisamente, adopta la solución que hemos descrito en este estudio.

En concreto, su apartado segundo dice así:

“La aprobación del resto de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés, corresponderá al órgano de administración».

No obstante lo previsto en los artículos 228.c) y 230.2, «la aprobación podrá hacerse con la participación de los administradores que estén vinculados y representen a la sociedad dominante, en cuyo caso, si la decisión o voto de tales administradores resultara decisivo para la aprobación, corresponderá a la sociedad y, en su caso, a los administradores afectados por el conflicto de interés, probar que el acuerdo es conforme con el interés social en caso de que sea impugnado y que emplearon la diligencia y lealtad debidas en caso de que se exija su responsabilidad».

Esta norma implica que, si el acuerdo “es conforme con el interés social”, entonces, el deber de abstención del art. 228.c) de la LSC no debe impedir su aprobación —es decir, que este deber no debe ser aplicado en estas circunstancias—; por el contrario, si el acuerdo lesiona el interés social, entonces podrá ser anulado por haber sido adoptado con la participación decisiva de un administrador en conflicto de intereses, y se podrán exigir las correspondientes responsabilidades.

Se trata, básicamente, de la solución que hemos propuesto: el art. 228.c) de la LSC no es de aplicación si no hay un verdadero conflicto de intereses pero, en caso de que sí exista conflicto de intereses, sí será de aplicación y su incumplimiento determinará la impugnabilidad del acuerdo en cuestión y la responsabilidad del administrador conflictuado que hubiera votado a favor. Como propone Paz-Ares, en caso de impugnación, serán los propios administradores quienes tengan la carga de probar la conformidad del acuerdo con el interés social —es decir, la inexistencia del conflicto de intereses—.

Y, como hemos apuntado, si se ejercita frente a ellos una acción de responsabilidad, tendrán la carga de probar que no ha habido conflicto de intereses —ni, por tanto, infracción del art. 228.c) de la LSC— o que su actuación ha sido diligente. Deben romper la presunción iuris tantum de culpabilidad (arts. 225.1, 226.1 y 236.1 de la LSC).

Entendemos, pues, que el legislador ha admitido que no procede la impugnación de un acuerdo adoptado con la participación decisiva de un administrador personalmente interesado por infracción del art. 228.c) de la LSC cuando tal acuerdo es conforme con el interés social. Y consideramos que, por la vía hermenéutica o la analogía, sobre la base de los argumentos que hemos desarrollado, esta propuesta no debería entenderse restringida únicamente a las situaciones de conflictos de intereses en operaciones intragrupo (art. 231 bis de la LSC).

En todo caso, para ganar en seguridad jurídica, lo más deseable sería que el legislador positivizara esta solución, con carácter general, como complemento adecuado al art. 228.c) de la LSC.

Conclusiones

Un acuerdo del órgano de administración adoptado con la participación decisiva de un administrador que tiene un interés particular en dicho acuerdo es válido cuando el interés del administrador no colisiona con el de la sociedad. Es decir, cuando no existe conflicto de intereses.

Es posible argumentar que una infracción del art. 228.c) de la LSC determinante en la adopción del acuerdo no debe conllevar necesariamente su nulidad: habrá que atender a la finalidad de la norma aparentemente infringida y, por tanto, verificar si ha habido o no lesión del interés social.

Pero se puede ir más allá: en realidad, cuando un acuerdo así aprobado sea beneficioso para el interés social, ni siquiera sería subsumible en el art. 228.c) de la LSC. Para la aplicación de esta norma no basta con la presencia de un interés personal que pudiera entrar en conflicto con el de la sociedad: el administrador debe tener —en presente— un verdadero conflicto.

Las situaciones de concurrencia de intereses excluyen, por definición, la aplicación del art. 228.c) de la LSC cuando este es interpretado desde un punto de vista literal, sistemático y teleológico.

Cuando un administrador personalmente interesado en la aprobación de un acuerdo que es conforme con el mejor interés de la sociedad delibera y vota a favor de este, su actuación no está prohibida por el art. 228.c) de la LSC y, por el contrario, sí está amparada por la cláusula general de lealtad del art. 227.1 de la LSC.

Foto: Una vez en Viena, Gabriela Palma