Por Francisco Garcimartin

Introducción

El concepto de “crédito afectado” es fundamental para entender cómo funcionan los planes de reestructuración en el Derecho preconcursal. Los créditos afectados son los que tienen el poder de decisión y por lo tanto, el control político de la reestructuración. La opción entre reestructuración o concurso y, en el primer caso, el contenido de esta reestructuración, la deciden los créditos afectados y, en principio, en función de su cuantía.  Cómo dice el artículo 617 Ley Concursal (“LC”)

“A los efectos del voto de un plan de reestructuración, cada crédito se computará por el principal [nominal] más los recargos e intereses vencidos hasta la fecha de formalización del plan en instrumento público”.

La idea se puede expresar de manera descarnada: “quien paga (sufriendo el coste de salvar el negocio), manda”. Y parece lógico que así sea.

La cláusula “en principio” es importante, pues la flexibilidad en la formación de clases y la regla de la mayoría de éstas para aprobar un plan de reestructuración, que se ha generalizado en la práctica, distorsiona este modelo

Esto ya lo he analizado en otra entrada anterior Los planes de reestructuración: reflexiones sobre la regla de la mayoría y la regla de equidad Almacén de Derecho, 2024.

Definición legal

La LC define créditos afectados como “los créditos que en virtud del plan de reestructuración sufran una modificación de sus términos y condiciones”. Y, a continuación, incluye una lista ejemplificativa del alcance que pueden tener estas modificaciones: quitas, esperas, conversiones en instrumentos de capital, cancelación de garantías, cambio de deudor o de ley aplicable (Art. 616 LC).

Afectados vs perjudicados

La LC española, con el fin de no incrementar la complejidad del sistema, no ha recogido la diferencia entre créditos “afectados” y  “perjudicados”, que prevé la Directiva europea (vid. Art. 11.1 (b) (ii) Directiva 2019/1023, sobre reestructuración e insolvencia). La diferencia entre uno y otro es que, en los primeros, la modificación de sus términos y condiciones no conlleva necesariamente una reducción del valor económico del crédito (p.ej. una espera puede compensarse con un incremento del interés manteniendo en mismo valor presente del crédito), mientras que en el segundo caso sí que hay una reducción de su valor. No obstante, en la medida en que el principal objetivo del plan de reestructuración es evitar el concurso y asegurar la viabilidad financiera del negocio, lo natural es que la afectación de un crédito conlleve algún sacrificio económico.

Es cierto que esta opción legislativa incrementa los riesgos de fraude mediante “afectaciones artificiales”, i.e. que a una clase de acreedores se les modifiquen simbólicamente los términos de sus créditos para conseguir así el apoyo de esa clase al plan. Por eso, y como ocurre en muchos otros extremos de la ley, es necesario compensar la flexibilidad legal con el rigor judicial para evitar que el plan de reestructuración se imponga a quienes se sacrifican económicamente por quienes no lo hacen.

Consentida o forzosa

La afectación de un crédito puede ser consentida por el acreedor o no. El acreedor que vota a favor del plan consiente la modificación de su crédito, mientras que el que no vota o vota en contra, no; pero si se cumplen todos los requisitos para homologar el plan, debe soportar dicha afectación. Como se dice coloquialmente, se ve “arrastrado” por el plan. En ambos casos, el artículo 616 LC dice expresamente que la modificación del crédito se produce “en virtud del plan”. Esto significa que, en relación con las modificaciones consentidas, la aceptación del plan de reestructuración está condicionada a su homologación: la condición para aceptar el sacrifico individual es que se va a confirmar y ejecutar el plan de reestructuración, y en consecuencia se va a imponer un sacrificio colectivo. En relación con los que no consienten, “en virtud del plan” significa que se ven arrastrados como consecuencia de la homologación judicial de éste.

En la LC, el arrastre “en virtud del plan” se contrapone al arrastre “en virtud de un contrato”, i.e. situaciones en las que el acreedor disidente, que es parte de un pacto de sindicación, se podría haber visto arrastrado, aunque no hubiese habido plan de reestructuración homologado (vid. Art. 630 LC).

Qué créditos pueden ser afectados

Salvo los excluidos legalmente (Art. 616.2 LC), en principio todos los créditos pueden ser afectados. Pero como se deduce implícitamente del artículo 617 LC, son créditos que han nacido antes de la fecha de formalización notarial del plan, estén o no vencidos. La “fecha de corte” es la del documento notarial en el que se formaliza el plan (Art. 634 LC). El nacimiento del crédito debe ser anterior a esta fecha; o, en otros términos, la fuente de la obligación debe haberse materializado antes de esa fecha. La LC aclara que ahí se incluyen los créditos contingentes, litigiosos o sometidos a condición suspensiva (Art. 616.2 LC). Por el contrario, los créditos futuros, típicamente derivados de prestaciones (u otros actos del deudor) posteriores al plan, no pueden verse afectados. La LC también aclara que esto incluye los créditos que traigan causa en contratos de derivados que se mantenga en vigor (Art. 616.2 II), la parte de líneas de crédito no dispuesta (Art. 617.2 LC) y, naturalmente, los créditos que nazcan de contratos con obligaciones recíprocas pendientes (Art. 618 LC), salvo que se resuelvan en interés de la reestructuración (Art. 620 LC).

Con los debidos matices, la idea es reflejar en esta sede la distinción entre deudas concursales y deudas de la masa; o en la terminología anglosajona pre-petition claims y post-petition claims. Las deudas que pueden verse afectadas en un preconcurso se corresponderían con las deudas concursales en un procedimiento concursal, con la diferencia de que este procedimiento es necesariamente universal y aquél no.  No obstante, como en el modelo español no hay una fecha formal de apertura de procedimiento preconcursal, la LC, para bien o para mal, toma como referencia la más simple y cierta: la del instrumento público que recoge el plan. Es el momento en que “cristalizan” los créditos (y no hay descuento equivalente al previsto para el concurso en el Art. 267.4 LC). La ratio es que quienes dieron crédito al deudor, i.e. pusieron su confianza en él, hasta esa fecha son lo que deben asumir el coste de la reestructuración. Por el contrario, los créditos que nacen como consecuencia de actos del deudor post-reestructuración, no pueden verse afectados. Como vamos a señalar, esta importante peculiaridad del procedimiento español obliga a introducir una excepción para la llamada “financiación interina” (infra).

Para lo bueno y para lo malo

La condición de crédito afectado tiene un aspecto negativo y otro positivo. El aspecto negativo es que puede sufrir una pérdida de valor, i.e. los créditos afectados asumen el coste de la reestructuración. El lado positivo es que, por esa razón, son quienes deciden sobre ella. Como hemos dicho al comienzo, el sacrificio económico conlleva control político.

Por esta misma razón, ser crédito afectado conlleva asumir el resultado del proceso de decisión colectiva y, en consecuencia, es inherente a la condición de crédito afectado que valga para lo bueno y para lo malo, para arrastrar o ser arrastrado. Esto es: un crédito afectado puede, si se dan las mayorías necesarias, imponer un plan a los demás; y viceversa: un crédito afectado, si se encuentra en minoría, puede verse arrastrado por el plan. Lo uno va inextricablemente unido a lo otro. Por este motivo, los créditos laborales o los derivados de obligaciones extracontractuales, en la medida en que no pueden verse arrastrados por un plan, tampoco pueden utilizarse para imponer el plan a los demás, por mucho que ese crédito laborar o extracontractual asuma voluntariamente un sacrificio. La afectación “en virtud del plan” a la que se refiere el Artículo 616 LC no puede funcionar sólo en beneficio del acreedor.

Financiación interina y nueva financiación

Esto explica también por qué, a mi juicio, ni la financiación interina ni la nueva financiación se pueden considerar como “créditos afectados” en el sentido del Artículo 616 LC.

La nueva financiación esta funcionalmente vinculada al cumplimiento del plan (Art. 666 LC: “resulte necesaria para el cumplimiento de ese plan”) y por consiguiente, lo natural es que se aporte tras la fecha de formalización notarial del plan. La financiación interina, en cambio, es la que se concede durante la negociación del plan para mantener la actividad empresarial del deudor (Art. 665 LC: “bien para asegurar la continuidad total o parcial de la actividad empresarial o profesional del deudor durante las negociaciones con los acreedores hasta la homologación de ese plan, bien para preservar o mejorar el valor que tuvieran a la fecha de inicio de esas negociaciones el conjunto de la empresa o una o varias unidades productivas”). Esta financiación interina es anterior a la fecha de formalización notarial del plan y por consiguiente, la justificación de que no se pueda calificar como crédito afectado requiere alguna consideración adicional.

Para entender bien por qué la financiación interina no puede ser “crédito afectado”, ni por consiguiente “clase” a los efectos del plan, es oportuno recordar su estatuto legal. La LC incentiva esta financiación, la interina y la nueva, de dos maneras: salvaguardándola frente a las rescisorias concursal (Art. 667-668) y otorgándole un estatuto privilegiado en caso de concurso posterior (Arts. 242.1.17º y 280.6º LC). En relación con este segundo punto, se considerará 50% como deuda de la masa y 50% como crédito con privilegio general. Las razones de estos privilegios son bien conocidas.

La más convincente es la de resolver el problema de debt overhang que padecen las empresas viables en riesgo de insolvencia.  Intuitivamente es fácil de ver. Pese a que el negocio sea viable y por consiguiente, tenga un valor presente neto positivo, va a ser muy difícil que alguien esté dispuesto a financiarlo si sabe que (i) si finalmente la empresa va  bien, perfecto, i.e. recuperará su inversión más los frutos; (ii) pero si las cosas salen mal y cae en concurso, se van a compartir las perdidas con los acreedores anteriores: i.e. el llamado “dinero nuevo” se va a compartir con el “viejo”. Esto justifica dar ciertos incentivos a esta nueva financiación. Y lo mismo vale, incluso con más razones, para la financiación interina. Otra cosa son las cautelas que deben tomarse para evitar un uso abusivo de estos incentivos.

Una de las cautelas fundamentales de nuestra Ley Concursal es que los acreedores pre-reestructuración, el “dinero viejo”, en la medida en que pueden verse beneficiados pero también perjudicados por esta nueva financiación, pues los privilegios concursales que ésta recibe son “a su costa”, la acepten. Con trazo grueso, esta es la lógica de las mayorías que exige la LC para proteger la financiación interina y la nueva financiación: i.e. que haya sido bendecida por un determinado porcentaje de créditos que esté dispuesto a sacrificarse (los créditos afectados deben representar, según los casos, el 51% o el 60% del pasivo total del deudor, y en ese pasivo afectado debe apoyar el plan la mayoría legal). O, en otras palabras, si hay una determina mayoría de créditos pre-reestructuración (“dinero viejo”) que se sacrifica en beneficio de esa nueva financiación, incluida la interina, será porque ésta resulta razonable.

Pues bien, en este modelo, no tiene sentido que la financiación interina pueda considerarse, a la vez, como “crédito afectado” a los efectos del plan de reestructuración y, en particular, que pueda utilizarse como una clase para imponer el plan al resto de los acreedores. Por un lado, porque si lo fuese, igual que puede arrastrar, podría verse arrastrada por los demás acreedores. Y es absurdo pensar que la LC quiera quitar con una mano lo que da con la otra: que, por un lado, le conceda un significativo privilegio en caso de posterior concurso; pero que, por otro lado, permita que los demás acreedores pre-reestructuración puedan, por ejemplo, imponer una quita a la financiación interina.

Por otro lado, la salvaguarda que apuntamos antes, basada en que la mayoría de los acreedores afectados está dispuesta a privilegiar esa financiación interina, se desnaturalizaría, pues ésta se computaría también como parte de esa mayoría para aceptar sus propios privilegios: sería juez y parte.

Por último, sólo así se entiende la sistemática de la LC y el hecho de que la financiación interina (Art. 665 LC) tenga el mismo estatuto jurídico que la nueva financiación (Art. 666 LC). La financiación interina es de facto una financiación pre-reestructuración (i.e. pre-formalización del plan), pero la LC la trata como una suerte de nueva financiación anticipada. A la financiación interina se la equipara legalmente con nueva financiación, no con los créditos susceptibles de afectación (dicho coloquialmente “con el dinero viejo”) y por eso, la calificación como “financiación interina” sólo existe jurídicamente con la homologación del plan.

De hecho, si el modelo español hubiese optado por un régimen procesal formalizado, con una declaración de apertura del procedimiento preconcursal, como sucede en otras jurisdicciones, esta financiación interina sería “post-petition”, i.e. el equivalente a una deuda de la masa.  Al no hacerlo así, la LC se ve obligada a fijar la “fecha de corte” en el momento de formalización del plan pero, en cierto modo, anticipar esta fecha para la financiación interina. Ahora bien, como digo, esto debe jugar para lo bueno y para lo malo. La financiación interina es privilegiada pero, por este motivo, no tiene control político para votar el plan.

En definitiva, quien, durante la negociación del plan, aporta fondos al negocio antes de la formalización notarial del plan y cumpla con los requisitos que exige el artículo 665 LC puede beneficiarse de la condición de financiación interina o puede renunciar a ella y ser tratado como cualquier otro crédito susceptible de ser afectado, pero no puede beneficiarse de lo mejor de los dos mundos. Las condiciones de financiación interina y de crédito afectado son incompatibles.

Imagen: Europeana en Unsplash