Por Antonio Robles Martín-Laborda

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 32ª), en sentencia de 23 de enero de 2026 (ponente: Galgo Peco) desestima el recurso de apelación interpuesto por Iberdrola Inmobiliaria contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid que había rechazado su demanda contra ASEFA por los daños causados por su participación en un acuerdo para fijar unos precios mínimos en el seguro decenal de daños a la edificación, prohibido por el artículo 81.1.letra a) del Tratado CE y por el artículo 1.1. letra a) de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia.

La sentencia confirma la doctrina ya establecida en relación con la compensación de beneficios en el caso del cártel del seguro decenal en sus sentencias de 19 de mayo de 2022 (ponente: Vázquez Pizarro), que revocó la del Juzgado Mercantil número 2 de Madrid de 9 de junio de 2020 (ponente: Sánchez Magro), y de 18 de julio de 2025 (ponente: Vázquez Pizarro), que confirmó la del Juzgado Mercantil número 11 de Madrid de 30 de noviembre de 2023 (ponente: Ruiz de Lara).

En relación con el caso de los sobres electorales se alcanza una parecida conclusión (vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de febrero de 2022) a pesar que en estos, directamente, no existe repercusión: si le doy a mi sobrino 5 euros para que se compre un helado y le cobran 4 euros en vez de los 3 que cuesta, el que pierde ese euro de diferencia soy yo, porque el dinero era mío. Pasa lo mismo si lo paga él con su dinero, pero yo me he comprometido a devolverle exactamente lo que le cueste. Eso es lo que sucede en el caso de los sobres: los partidos políticos que compraron los sobres subvencionados no los revendieron (no vendieron nada) a la Administración, sino que ésta les abonó el precio adelantado por ellos, por lo que no hubo repercusión alguna.

Según la Audiencia Provincial de Madrid, aunque la conducta anticompetitiva de las demandadas y el sobreprecio están acreditados a partir de la resolución sancionadora de la CNC, el daño fue íntegramente repercutido por los promotores a los compradores de las viviendas mediante el precio de venta, por lo que no sufrieron un perjuicio indemnizable.

Esta doctrina resulta, a mi juicio, claramente desacertada, y cabe esperar que sea corregida por el Tribunal Supremo. Además, también pone de manifiesto otra vez un problema más general: la tendencia del sistema procesal español a generar múltiples resoluciones sobre controversias sustancialmente idénticas, construidas mediante un uso abusivo del “corta y pega” y con una argumentación insuficiente; es decir, a generar una jurisprudencia de baja calidad jurídica.

La reducción del daño indemnizable como consecuencia de la repercusión del sobreprecio no es una operación aritmética basada en datos económicos, sino una operación jurídica que implica la valoración de éstos conforme a criterios normativos

En primer lugar, la Audiencia, tras limitarse a comparar los informes periciales (económicos), declara acreditado que el sobreprecio causado por la infracción fue trasladado a los compradores de las viviendas. Para ello, se basa únicamente en el hecho de que el seguro decenal se consideraba un coste más que tenía que asumir la promotora y, por lo tanto, era contabilizado como un gasto individualizado para cada una de las promociones. Según la Audiencia, por lo tanto, la existencia y el alcance de la repercusión es únicamente una cuestión de hecho: al determinar el daño indemnizable, procede la computación de beneficios siempre que la repercusión del sobreprecio se haya producido desde un punto de vista económico (cosa que, como veremos, tampoco motiva suficientemente).

Sin embargo, la cuestión que se trata de dilucidar no es,

“simple y llanamente, si el sobreprecio que IBERDROLA hubo de abonar por el seguro de daños decenal a consecuencia de la conducta ilícita imputable a ASEFA se repercutió en el precio al que las viviendas se vendieron a sus compradores.”

Por el contrario, como ha puesto de manifiesto el Competition Appeal Tribunal, la cuestión que deben abordar los tribunales es la de los requisitos para la existencia de una repercusión en sentido jurídico:

«We think that some of the problems in this area have been caused by an element of confusion between the economic concept of “pass-on” of a business’s costs and the legal test for causation in relation to mitigation of loss» (Royal Mail, apartado 189).

Efectivamente, la repercusión del sobreprecio no hace referencia a un concepto de hecho que se limite a describir una realidad empírica y cuya determinación dependa exclusivamente de su prueba. Antes bien, se trata de un concepto jurídico que implica una valoración de tales hechos conforme a criterios jurídicos. El que un coste haya sido trasladado económicamente no significa necesariamente que exista una repercusión jurídicamente relevante, por lo que la computación de los supuestos beneficios para excluir o reducir el daño indemnizable no puede aplicarse de manera mecánica.

Por el contrario, es necesario que el juez

(a) acredite la existencia de una relación de causalidad entre el sobreprecio pagado por el demandante como consecuencia de la infracción y el eventual sobreprecio cobrado por aquél a sus clientes;

(b) realice un juicio valorativo que justifique el desplazamiento patrimonial del sobreprecio efectivamente repercutido del perjudicado al infractor; y

(c) no resulte menoscabada la función preventiva de las normas sobre competencia del Derecho de la Unión.

La reducción del daño indemnizable exige la existencia de una relación de causalidad entre el sobreprecio pagado por el demandante como consecuencia de la infracción y el eventual sobreprecio cobrado por aquél a sus clientes

En primer lugar, la computación de beneficios en el cálculo del daño indemnizable exige que el juez acredite la existencia de una relación de causalidad entre el sobreprecio pagado por el demandante como consecuencia de la infracción y el eventual sobreprecio cobrado por aquél a sus clientes (Merchant Interchange Fee Umbrella Proceedings, apartado 53).

A falta de normas de la Unión Europea sobre la materia, la relación de causalidad se rige por el ordenamiento jurídico de cada Estado miembro (Manfredi). Por lo tanto, el cálculo del daño indemnizable (Considerando 46 de la Directiva de Daños) y de la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (apartado 2 de las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto) se rigen por las normas nacionales, que han de respetar los principios de equivalencia y efectividad.

Conforme al Derecho español, la imputación de beneficios exigiría que el sobreprecio pagado por el demandante como consecuencia de la infracción (1) constituya una condición sine qua non del eventual sobreprecio cobrado por aquél a sus clientes; y (2) sea imputable a al demandante en el caso concreto.

En relación con la causalidad de hecho, la Audiencia no realiza ningún análisis contrafactual ni intenta aislar el efecto del cártel frente a los demás factores macro y microeconómicos; en realidad, no contiene ni una sola referencia al problema de la causalidad. El hecho de que el precio del seguro decenal fuera contabilizado como un coste no permite concluir, sin más, que el sobreprecio derivado de la infracción se trasladara efectivamente a los compradores de las viviendas. Para ello, la sentencia debería justificar que el sobreprecio pagado por los promotores a las aseguradoras tuvo como consecuencia que los adquirentes de las edificaciones soportaran un precio superior al que habría existido en ausencia de la infracción.

Lógicamente, tampoco tiene en cuenta que la imputación de beneficios exige determinar que éstos son objetivamente imputables a la conducta dañosa, evitando desplazamientos patrimoniales injustificados al causante del daño (Soler; del Olmo). Citando la desafortunada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, se limita a afirmar que

“la defensa del passing-on tiene su fundamento en el Derecho Comunitario y en las normas de derecho interno que establecen el derecho a la restitución del daño sufrido y prohíben el enriquecimiento injusto”.

Pero esta afirmación, por mucho que sea reproducida insistentemente por nuestros jueces y tribunales, no es correcta.

En cuanto al Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia había reconocido la computación de beneficios únicamente en relación con la responsabilidad patrimonial de la Unión contemplada en el artículo 340 TFUE (Ireks-Arkady), y admitido que su aplicación en relación con la devolución de los tributos indebidamente recaudados por los Estados miembros no es incompatible con el Derecho de la Unión (Hans Just I/S). Sin embargo, en ningún caso había exigido que los jueces y tribunales procedieran a la computación de beneficios al calcular el daño indemnizable por la responsabilidad extracontractual de los particulares, y, de hecho, no está reconocida por la legislación de la Unión en ningún otro ámbito, como se desprende de las normas sobre marcas, derechos de autor, productos defectuosos, o viajes combinados.

En ningún caso, por lo tanto, la computación de beneficios constituye un principio general del Derecho de la Unión.

En relación con las normas de Derecho interno, ni la doctrina ni la jurisprudencia han aceptado una regla general que permitiera una defensa como la configurada posteriormente en la Directiva de Daños. Más bien al contrario: la doctrina mayoritaria ha entendido que la imputación de beneficios nunca ha sido reconocida como un principio de nuestro Derecho de daños, ni estaría justificado que lo estuviera (Pantaleón); y la jurisprudencia española ha sido tradicionalmente restrictiva respecto de la imputación de beneficios en el ámbito extracontractual, donde la Sala Primera del Tribunal Supremo la ha rechazado sistemáticamente. Únicamente se ha reconocido en el ámbito contractual, siempre que el daño y la ganancia tengan la misma causa jurídica y exista entre ellas una relación causal directa, quedando excluidos los beneficios procedentes de negocios distintos o de fuentes ajenas al causante del daño (Soler; del Olmo). Eso es, precisamente, lo que sucede en el caso de la reventa de bienes o servicios afectados por una infracción del Derecho de la competencia: los supuestos beneficios proceden de un negocio jurídico distinto y posterior al hecho que dolosamente genera el daño indemnizable (como acertadamente señaló la sentencia del Juzgado Mercantil número 2 de Madrid de 9 de junio de 2020 -ponente: Sánchez Magro-, desgraciadamente luego revocada).

La computación de beneficios, en consecuencia, tampoco constituye un principio general del Derecho español de responsabilidad civil.

La defensa de la repercusión del sobreprecio, por lo tanto, no tiene su fundamento “en el Derecho Comunitario y en las normas de derecho interno que establecen el derecho a la restitución del daño sufrido y prohíben el enriquecimiento injusto”, sino en la Directiva de Daños. A falta de las previsiones establecidas en ésta, conforme al sistema español de responsabilidad civil, los eventuales beneficios no habrían sido objetivamente imputables a la conducta dañosa, por lo que la defensa habría sido inaplicable en los casos de la responsabilidad extracontractual derivada de infracciones del Derecho de la competencia.

En cualquier caso, la Audiencia ni siquiera intenta acreditar que, en un contexto de fuerte demanda —impulsada por tipos de interés extraordinariamente bajos—, los demandantes no habrían fijado exactamente esos mismos precios aunque la infracción no se hubiera producido.

Para la reducción del daño indemnizable no basta con que los beneficios tengan una relación de causalidad con el evento dañoso, sino que es necesario, además, un juicio valorativo

Además de la constatación de una relación de causalidad entre el sobreprecio pagado por el demandante como consecuencia de la infracción y el eventual sobreprecio cobrado por aquél a sus clientes, la imputación de beneficios exige también un juicio valorativo. En particular, en aquellos casos en que el comprador indirecto no tiene incentivos o posibilidades para reclamar judicialmente la indemnización del daño, los tribunales han de decidir si existe en el caso concreto alguna razón que justifique que el sobreprecio efectivamente repercutido se desplace del patrimonio del perjudicado al patrimonio del infractor, que podría conservar así los beneficios ilícitamente obtenidos.

En este sentido, rechazando la aplicación de la defensa por motivos jurídicos distintos de la ausencia de causalidad, el Tribunal Federal alemán ha sostenido que la deducción debe corresponder a la finalidad del derecho de responsabilidad civil, debe ser razonable para la parte perjudicada y tampoco debe eximir injustificadamente al infractor (KZR 4/19 – Rails V).

También los principios de Derecho europeo sobre responsabilidad civil establecen que, para que proceda la computación, no basta con que los beneficios tengan una relación de causalidad con el evento dañoso. El Draft Common Frame of Reference exige, además, que la imputación resulte justa y razonable, teniendo en cuenta el tipo de daño sufrido, la naturaleza de la responsabilidad de la persona que causó el daño y, cuando los beneficios sean otorgados por un tercero, la finalidad de dicho otorgamiento. Por su parte, los Principles of European Tort Law exigen que la imputación sea compatible en el caso concreto con la finalidad de los beneficios, entendiendo que la finalidad de todo beneficio es indemnizar al perjudicado, no liberar de responsabilidad al causante del daño, por lo que se debe evitar el beneficio de éste (Martín Casals).

La computación de beneficios, por lo tanto, no resulta justa y razonable cuando sirva para permitir que el infractor se beneficie de la infracción.

La reducción del daño indemnizable como consecuencia de la repercusión del sobreprecio no puede menoscabar la función preventiva de las normas sobre competencia del Derecho de la Unión

Por último, al aplicar las normas nacionales para valorar la imputación de beneficios, el límite impuesto por el principio de efectividad del Derecho de la Unión exige tener en cuenta que la finalidad de las reclamaciones por daños y perjuicios es no solo compensatoria, sino también preventiva. Forman parte del sistema para la aplicación efectiva de las prohibiciones del Derecho de la competencia, complementando la aplicación pública de estas disposiciones por las autoridades de competencia, reforzando su funcionamiento efectivo y desalentando las conductas que pueden restringir o falsear la competencia (Courage).

Puesto que la imputación de beneficios constituye una restricción de un derecho reconocido por el Derecho de la Unión su aplicabilidad debe interpretarse restrictivamente. En particular, para no menoscabar la efectividad de las normas sobre competencia, la compensación no debería ser aplicable cuando sirva para impedir que el infractor eluda su responsabilidad y conserve los frutos ilícitamente obtenidos.

Conclusión

La doctrina establecida por la Audiencia Provincial de Madrid en relación con el sobreprecio del cártel del seguro decenal resulta, a mi juicio, claramente desacertada puesto que prescinde por completo del análisis de la relación de causalidad y permite que el infractor conserve los beneficios derivados de la conducta ilícita. La computación de los supuestos beneficios en el cálculo del daño indemnizable se realiza sin haber acreditado la existencia de una relación de causalidad entre el sobreprecio pagado por el demandante como consecuencia de la infracción y el eventual sobreprecio cobrado por aquél a sus clientes, no resulta justa ni razonable, y es susceptible de menoscabar la efectividad de las normas de competencia.

Sobre la reducción del daño indemnizable como consecuencia de la repercusión del sobreprecio:

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