Por Fernando Gómez Pomar y Adrián Segura Moreiras

 

A propósito del artículo 631.2.4.º TRLC

 

Imaginemos una sociedad X que empieza a tener dificultades financieras. Todavía está en condiciones de atender los pagos de sus obligaciones corrientes, pero hay una probabilidad relevante de que deje de estarlo en un horizonte no lejano, dado el curso esperable de su actividad. Un fondo de inversión, al que llamaremos F, posee el 70 % del capital de X, el 30 % restante pertenece a un socio minoritario, M. Años atrás, al hilo de la inversión de F ambos socios acordaron un pacto parasocial. En este, F se comprometió a no votar a favor, salvo acuerdo del propio M, cualquier medida que supusiera rebajar la participación de M por debajo del 25 %. En los Estatutos de X, se incluyó una mayoría reforzada del 71 % para las ampliaciones de capital.

Los acreedores financieros de X, juntamente con F, proponen un plan de reestructuración que incluye una ampliación de capital. La operación permitiría afrontar las previsibles dificultades de X, pero también diluiría a M a un porcentaje del 4 %. En la Junta de X, F desea votar a favor. M se acoge a lo pactado en el acuerdo parasocial. ¿Qué establece nuestro flamante Derecho preconcursal?

La clave textual está en el artículo 631.2.4.º del TRLC: el acuerdo de la junta que apruebe el plan se ha de adoptar con el quórum y la mayoría legal ordinaria, cualquiera que sea su contenido, sin que encuentren aplicación los quórums o las mayorías estatutarias reforzados. M no podrá esgrimir la mayoría reforzada estatutaria para negar validez al acuerdo de ampliación de capital en ejecución del plan. ¿Qué pasa con el compromiso en el pacto parasocial? ¿Pierde su eficacia obligatoria por virtud de ese precepto del TRLC?

Tres respuestas son posibles en abstracto, si bien la primera de ellas es difícilmente conciliable con el artículo 631.2.4.º TRLC acompañado de un sencillo argumento a maiori ad minus:

  1. El pacto permite evitar la aprobación de X al plan salvo que F y M se pongan de acuerdo. M, esgrimiendo el pacto, podría exigir que F se abstuviera de votar a favor y obtener un remedio que evitara la aprobación o ejecución de lo pactado en contra de su voluntad. El contrato operaría así como un derecho contractual de veto, aunque las mayorías reforzadas estatutarias hayan resultado desactivadas por la disposición del TRLC.
  2. El pacto no permite vetar la decisión de la sociedad, pero su incumplimiento lleva aparejado el normal enforcement por vía indemnizatoria. La previsión contractual no impediría a F aprobar el plan sin contar con M, pero este podría reclamar de aquel la indemnización del daño derivado del incumplimiento de la obligación de no diluir a M sin consentimiento, supuesta la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad contractual.
  3. El pacto queda privado de toda eficacia respecto de las decisiones sobre el plan. La previsión legal no solo desactiva los requisitos impeditivos estatutarios, sino que además hace que la obligación asumida por F en el pacto parasocial no pueda generar responsabilidad contractual en favor de M, aun en presencia de los requisitos generales de aplicación de esta responsabilidad.

En esta entrada defendemos que la respuesta más correcta, de lege data y de lege ferenda, es la segunda. Nuestra idea es que permitir la adopción del plan de reestructuración y preservar la responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones asumidas en un pacto parasocial no son incompatibles. Para tratar de explicar las razones que apuntan a esta solución pensamos que se conjugan dos dimensiones que conviene mantener separadas, conceptual y expositivamente. Primero examinaremos qué diferencia, en cuanto a los incentivos de los socios, a un derecho de veto ex ante de una protección dineraria ex post (eso es una indemnización económica). Después regresamos al texto legal para indagar si la finalidad de facilitar el plan exige también desmantelar las protecciones contractuales.

El debate

El problema ha dado lugar a un muy interesante intercambio en este foro, protagonizado por dos apreciados compañeros y amigos. El profesor Miguel Iribarren sostuvo, en una primera entrada, que no cabía atribuir al pacto parasocial una eficacia que reproduce la virtualidad de bloqueo de una mayoría estatutaria reforzada. A su juicio, sin embargo, sí podría conservarse una obligación cuyo incumplimiento diera lugar únicamente a indemnización: la junta aprobaría el plan y el conflicto contractual se resolvería entre los socios. El profesor Francisco Garcimartín objetó que la distinción es menos nítida en la práctica. Por un lado, el temor a enfrentarse al pago de una indemnización que queda pendiente de una cuantificación posterior puede disuadir a la mayoría de aprobar el plan tanto o más que un veto negociable. Por otro, si la norma pretende evitar el bloqueo de la reestructuración, esa finalidad puede suponer que tampoco sea admisible un obstáculo contractual a la aprobación del plan. Miguel Iribarren ha respondido que compartir la finalidad de evitar bloqueos no permite presumir que cualquier plan merezca ser aprobado. También sitúa el debate en la probabilidad de insolvencia, pues en la insolvencia actual o inminente la ley permite, con determinados requisitos, homologar el plan sin aprobación de los socios.

La dimensión teórica de la diferencia se entiende mejor si empezamos recordando una distinción clásica del análisis económico del Derecho y sus implicaciones teóricas.

Impedir una actuación o recibir una compensación: dos formas de protección

Supongamos, solo como ejemplo, que tenemos un derecho a vistas y que un vecino quiere construir en su terreno perturbando nuestro pleno disfrute de ellas. Este derecho puede protegerse de dos maneras. La primera, exigiendo nuestro consentimiento antes de que el vecino pueda construir. Para ello, el vecino ha de convencernos y, en su caso, acordar con nosotros una compensación por la perturbación que aceptamos. Es lo que el análisis económico denomina una regla de propiedad: el titular decide si permite la actuación que interfiere en el ámbito de su titularidad y en qué condiciones. La segunda vía es la de obligar al vecino a compensarnos por el perjuicio causado, mediante una cantidad determinada conforme a un criterio externo (un juez, típicamente), pero sin sujetarlo a obtener nuestro consentimiento. Estaríamos ante una regla de responsabilidad. Esta básica distinción procede del trabajo de Calabresi y Melamed, «Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral» (Harvard Law Review, 1972), uno de los trabajos más citados de las ciencias sociales del último medio siglo.

Volvamos ahora a F y M. Si la interpretación del efecto del pacto parasocial permite a M impedir la adopción del plan hasta que dé su consentimiento, estamos ante una regla de propiedad, esto es, F debe negociar con él y recabar su aquiescencia antes de que la sociedad X pueda aprobar el plan. Si, por el contrario, la interpretación del pacto parasocial entendemos que conduce a que quepa la aprobación del plan de reestructuración sin ese consentimiento y que M pueda simplemente reclamar una indemnización por el daño sufrido, la protección se realiza mediante una regla de responsabilidad. M deja de decidir si el plan se ejecuta, pero no pierde necesariamente su derecho a ser compensado por los daños resultantes. Sobre esta base podemos abordar la primera cuestión: ¿qué dificulta más la aprobación del plan, el veto o la indemnización?

Primer argumento: indemnizar no equivale a comprar el consentimiento

Antes de introducir un ejemplo numérico, una precisión. El daño contractual depende de lo que F haya prometido y de la posición económica que el pacto atribuya a M, así como del impacto sobre esta posición del incumplimiento por F de lo que había prometido. Perder porcentaje de participación en una sociedad no equivale necesariamente a perder valor. Pero tampoco basta con que el plan aumente el valor de la empresa para concluir que M no pierde nada respecto a la situación que el pacto protegía. El ejemplo siguiente no pretende minimizar las dificultades de estas valoraciones. A fin de aislar lo que es específico de nuestro problema respecto de otros serios problemas que complican el análisis, por simplicidad vamos a suponer que conocemos el interés contractual protegido y la cantidad que lo repararía íntegramente. Esa cifra incluye, por hipótesis, la porción del excedente que corresponde a M conforme al pacto.

Primer escenario: el plan no causa un daño indemnizable a M. Imaginemos que el plan proporciona a F un beneficio individual de 100 y que, después de interpretar el pacto parasocial y valorar la posición de M, el perjuicio contractual de este último es cero. Si M tiene un veto sobre la adopción del plan, puede pedir una cantidad por consentirlo, aunque no tenga una pérdida que reparar con esa cantidad. Supongamos que M pide 50, mientras F ofrece 5. A ambos les convendría alcanzar algún acuerdo, pero eso no asegura que lo alcancen: M puede creer que F acabará pagando (para conservar los 100) lo que se le pide y F puede pensar que M terminará aceptando menos, pues en último extremo el plan no le perjudica. Si ninguno cede a tiempo, el plan fracasará y se perderá tanto el beneficio de F como las ventajas que la continuidad de la empresa pudiera traer a otros interesados.

En cambio, si la protección de M es únicamente indemnizatoria, esa negociación deja de ser un presupuesto para aprobar el plan. Bajo la hipótesis del ejemplo, F votará a favor y M no obtendrá una indemnización, porque no existe daño indemnizable (de hecho, si M puede anticipar ese resultado, ni siquiera invertirá tiempo y recursos en presentar la demanda de daños y perjuicios). La diferencia no está en dejar un perjuicio sin reparar, sino en evitar que el consentimiento tenga un precio independiente del perjuicio.

Segundo escenario: el plan causa a M un daño indemnizable.  En este ejemplo ciframos en 30 ese daño. Si F obtendría del plan un beneficio de 20, la reestructuración no le sale a cuenta a F, pues espera tener que pagar 30 a M. Mediando protección indemnizatoria por importe 30, F preferirá no apoyar el plan. Si M conoce la pérdida de 30 y actúa racionalmente, tampoco tendrá motivos para consentir a cambio de menos de 30, de modo que el veto en nada facilita o mejora la posibilidad de acuerdo y de aprobación del plan. Cambiemos ahora una cifra: F gana 100 con el plan. Si debe indemnizar con 30, le quedan 70 y tiene un incentivo para adoptar el plan, aunque luego haya de indemnizar a M. Este, por su parte, recibe una compensación que, por hipótesis, repara su daño. Con un veto, también sería posible llegar a un acuerdo, pero M racionalmente pedirá más de 30 por dar su visto bueno, ya que su consentimiento es imprescindible para que F obtenga su ganancia de 100. Esa pretensión de más dinero no hace imposible la negociación, pero introduce, sin embargo, una discusión adicional sobre cómo repartir el excedente y, con ella, un nuevo riesgo de fracaso.

¿Cambia la conclusión si el tribunal o el árbitro pueden equivocarse al cuantificar el daño y fijar la indemnización en favor de M? No necesariamente. Supongamos que F obtiene un beneficio de 100, que el daño contractual de M es 30 y que la indemnización puede ser 10 o 50, con igual probabilidad. Su valor esperado sigue siendo 30: la mitad de 10 más la mitad de 50. Si F es neutral al riesgo, compara el beneficio con ese coste esperado y obtiene un resultado neto de 70, igual que si pagara 30 con certeza. En el primer supuesto M recibiría menos de lo debido y en el otro más. El error en la compensación importa para la reparación individual, pero no altera la decisión de F. El supuesto de la neutralidad al riesgo – que es habitual predicar de inversores sofisticados, especialmente si están diversificados – significa aquí que F decide atendiendo al resultado esperado, sin exigir una ganancia adicional por soportar la incertidumbre. Si cambiamos las cifras del ejemplo (hacia arriba) para hacer posible que los errores en el cálculo de la indemnización puedan llegar a superar lo que F recibe del plan no cambia el análisis.

Por tanto, no basta la incertidumbre y probabilidad de error en la determinación ex post del daño derivado del incumplimiento del pacto al aprobar (sin consentimiento del otro socio) el plan. Hace falta que los tribunales o árbitros estén sesgados en favor de una sobreestimación de los daños y las indemnizaciones y, además, que ese sesgo sea de la suficiente intensidad y dimensión para “comerse” todo el beneficio que F obtendría con la aprobación del plan. Esto puede darse en la realidad, qué duda cabe, pero supone una circunstancia extrema y que difícilmente puede considerarse de amplia o generalizada presencia.

El riesgo de sesgo retrospectivo en el juzgador merece ser reseñado. Si M reclama cuando el plan tiene éxito y la empresa ha terminado valiendo más gracias al plan, esto puede distorsionar al alza la suma indemnizatoria, pues el resultado positivo no era seguro al momento de suceder el incumplimiento del pacto. Sin embargo, el plan puede fracasar, y el hindsight bias puede presionar a la baja el importe indemnizatorio que un juzgador aquejado de este sesgo cognitivo fijará ex post. El problema será real cuando M pueda creíblemente perseguir una estrategia de demandar o no su indemnización en función del resultado comprobado del plan.

Desde luego, tampoco puede olvidarse que el cálculo de la indemnización en el escenario que nos ocupa es un ejercicio de elevada complejidad, pues requiere valorar las posiciones protegidas de M en la compañía, incluso en escenarios distintos. Estos procesos de valoración, con todo, no son inhabituales en la litigación empresarial (separación o exclusión de socios, infracción de R&Ws en compraventas de empresa). La dificultad de la estimación del daño indemnizable no bastaría por sí sola, pensamos, para concluir que de manera general las indemnizaciones estarán apreciablemente sesgadas hacia arriba.

Cuando el consentimiento imprescindible se convierte en una ventaja negociadora

El primer escenario señalado más arriba describe lo que los economistas denominan riesgo de hold-up: quien controla un consentimiento imprescindible aprovecha esa posición para exigir una parte de las ganancias que otros dejarán de obtener si no se otorga el consentimiento. Por descontado, no toda amenaza de ejercitar un veto es oportunista. Puede proteger una inversión específica y por tanto susceptible de expropiación por la contraparte, o evitar una transferencia injustificada de valor. El problema aparece cuando, además de proteger ese interés, permite cobrar por levantar un obstáculo del que depende la operación. A ello se añade otra dificultad, con su propia identidad, aunque relacionada: cada parte puede conocer datos que la otra ignora y tener incentivos para no revelarlos. F sabe mejor cuánto está dispuesto a pagar y M puede conocer mejor el valor que atribuye a su posición. El trabajo de Myerson y Satterthwaite, «Efficient mechanisms for bilateral trading» (Journal of Economic Theory, 1983), muestra, bajo los supuestos de su modelo de intercambio bilateral con información privada, que no puede garantizarse a la vez un intercambio siempre eficiente, la participación voluntaria, los incentivos para revelar la información y la ausencia de subvenciones externas para inducir el acuerdo. Este trabajo demuestra que el hecho de que exista una ganancia para ambas partes si se logra el acuerdo no asegura que el acuerdo se alcance efectivamente.

En una reestructuración, el tiempo puede agravar esas dificultades. Un acuerdo que habría sido útil hoy puede ser del todo inútil dentro de una semana. Desde esta perspectiva se entiende la decisión del legislador de desactivar las mayorías estatutarias reforzadas. Es decir, reducir la capacidad de hacer depender el plan de un consentimiento adicional que, con carácter general, la ley no impone para la decisión en cuestión. Nuestra idea es que dejar la protección del minoritario en el terreno puramente indemnizatorio puede no desincentivar la reestructuración deseable, pero sin pulverizar los acuerdos ex ante y la salvaguarda de la posición de los socios minoritarios. M no va a cobrar por autorizar la operación, porque su autorización no es imprescindible. En su caso, reclamaría la compensación del daño sufrido por el incumplimiento de una obligación contractual.

Qué aporta el análisis económico y qué nos permite concluir

Conviene distinguir tres cuestiones: (i) cómo aprovechar la información que tiene quien toma la iniciativa de actuar, aun sujeto a la eventualidad de pagar una indemnización de daños; (ii) cuándo una regla de responsabilidad puede facilitar la negociación y (iii) qué cambia en el reparto de las ganancias.

Primera pregunta: ¿qué información necesita quien aplica la regla de responsabilidad? En «Property Rules Versus Liability Rules: An Economic Analysis» (Harvard Law Review, 109, 1996, pp. 713–790, especialmente pp. 725–730), Kaplow y Shavell ofrecen una explicación de por qué puede funcionar la solución que acabamos de describir. Volvamos a nuestras cifras: el plan aporta 100 a F y causa a M un daño de 30. Para que F decida seguir adelante, asumiendo reparar el daño a M, no hace falta que el juez conozca ambas cantidades (los 100 y los 30). Basta, en este ejemplo, con que pueda fijar la indemnización en 30 (y, como hemos señalado antes, no hace falta que siempre acierte en los 30; basta con que los jueces, en agregado, se espere que fijen en media una indemnización de 30, aunque en ocasiones yerren por exceso o por defecto). Así, F sabe que gana 100, descuenta lo que debe pagar a M y comprueba que le quedan 70. Si el plan solo le aportara a F 20, no lo ejecutaría, porque pagar 30 le haría perder 10. La indemnización hace así que F tenga en cuenta el perjuicio de M sin que el juez deba averiguar también cuánto gana F ni obligar a las partes a negociar el precio del consentimiento. Esta es la ventaja que destacan Kaplow y Shavell, y que está ya en la intuición de Calabresi y Melamed 25 años antes.

Segunda pregunta: ¿por qué podría negociarse mejor sin un veto? En «Solomonic Bargaining: Dividing a Legal Entitlement to Facilitate Coasean Trade» (Yale Law Journal, 1995, 104, pp. 1027 y ss., especialmente pp. 1041–1047), Ayres y Talley añaden que sustituir el veto por una indemnización no elimina la negociación y, en ciertas condiciones, puede facilitarla. Para entenderlo con nuestros protagonistas, supongamos que ambos conocen de antemano la compensación que fijará el tribunal, pero esta no coincide necesariamente con el perjuicio que M atribuye al plan. Si M considera que recibirá menos de lo que pierde y F se dispone a ejecutar el plan, puede ofrecerle un pago para que no lo haga. Si considera que recibirá más de lo que pierde y pagar esa cantidad lleva a F a renunciar, puede aceptar una compensación menor para que siga adelante. La propuesta que M está dispuesto a hacer revela así algo que F desconocía: si valora evitar el plan por encima o por debajo de la compensación prevista. Esa información puede ayudar a alcanzar un acuerdo pues reduce asimetrías de información.

Ayres y Talley estudian cómo una compensación que puede diferir del perjuicio facilita que las partes revelen información al negociar. En nuestro ejemplo, en cambio, hemos supuesto que los 30 reparan íntegramente el interés contractual de M, por lo que no podemos dar por supuesta esa misma ventaja. La distinción, señalada en el debate con Kaplow y Shavell, es importante. Es decir, una cosa es facilitar el acuerdo sobre el plan, y otra distinta es permitir que el plan se apruebe y ejecute por el socio mayoritario aun en ausencia de acuerdo. Para nuestra tesis basta lo segundo: que M no pueda bloquear el plan no impide que conserve su indemnización ni que negocie con F.

Tercera pregunta: ¿qué cambia en el reparto de las ganancias? Que el plan pueda salir adelante sin acuerdo no hace indiferente para los interesados cuál sea la regla de protección y el remedio que aplicarán los tribunales. Mitch Polinsky lo explica en «On the Choice Between Property Rules and Liability Rules» (Economic Inquiry, 18, 1980, pp. 233–246): reparar la pérdida de una parte no equivale a darle una participación en la ganancia de la otra. En nuestras cifras, si los 30 reparan todo el interés contractual de M, F conserva los 70 restantes. Con un veto, M podría negociar una parte de esos 70, aunque también correría el riesgo de que el desacuerdo frustrase el plan. Por eso Polinsky no considera suficiente preguntar qué remedio permite generar más valor: cuando no hay otro medio de ajustar el reparto, también importa quién recibe ese valor.

Segundo argumento: ¿qué dice el artículo 631.2.4.º TRLC?

Hasta aquí hemos explicado por qué la indemnización es una alternativa conceptualmente superior al veto cuando hay un objetivo de no obstaculizar indebidamente la adopción de planes que requieren la voluntad de los socios. Pero que una solución tenga ventajas económicas no basta para considerarla admitida por el Derecho vigente. Es necesario volver al artículo 631.2.4.º TRLC. La interpretación contraria a nuestra tesis sostiene que, si la norma quiere evitar el bloqueo, debe privar de eficacia a cualquier pacto capaz de disuadir a la mayoría. A nuestro juicio, ese paso requiere una justificación adicional que, entendemos, no concurre en este caso. Las razones son las siguientes.

En perspectiva de separación de planos jurídicos, cómo decide la junta y qué se deben los socios entre sí se encuentran en niveles diferentes. El artículo 631.2.4.º regula el quórum y las mayorías para aprobar el plan. Si el pacto solo conserva una consecuencia indemnizatoria, tales requisitos no cambian: la junta puede decidir con la mayoría ordinaria. Por su parte, la relatividad contractual del artículo 1257 CC y la inoponibilidad de los pactos reservados a la sociedad del artículo 29 LSC permiten distinguir el contrato social del pacto parasocial, así como sus consecuencias. El pacto vincula a sus firmantes, pero su infracción no invalida la decisión societaria. Aplicado al ejemplo, esto significa que el plan puede aprobarse y, al mismo tiempo, quedar abierta una controversia entre M y F. Es cierto que esa controversia puede influir económicamente en la decisión de F; lo que no hace es atribuir a M un poder jurídico para impedir la aprobación del plan.

La ley se refiere expresamente a los pactos cuando quiere modificar sus efectos. El artículo 630 TRLC contiene una regla específica para los créditos sindicados. Respeta lo pactado sobre el procedimiento y el ejercicio del voto, pero aplica las mayorías legales, salvo que el pacto establezca una inferior, y regula las consecuencias de alcanzar esa mayoría. Por tanto, el legislador ha intervenido expresamente en un ámbito contractual próximo. El artículo 631.2.4.º TRLC, en cambio, menciona las mayorías estatutarias reforzadas sin regular las consecuencias contractuales (singularmente, las de responsabilidad) derivadas de los pactos entre socios. Ese contraste no resuelve por sí solo la cuestión: también cabe defender una interpretación finalista que alcance a los contratos. Sí impide, a nuestro juicio, tratar la supresión de toda indemnización como una consecuencia natural o necesaria del texto legal. El paralelo invocado por el Profesor Garcimartín admite una lectura distinta. Desplazar una regla contractual vigente y eliminar todas sus consecuencias no son operaciones que puedan darse por supuestas.

La intensidad de la intervención cambia según la situación de insolvencia. En la probabilidad de insolvencia, la ley facilita la decisión de los socios, pero no permite prescindir de su aprobación en los mismos términos que en situación de insolvencia actual o inminente. Para estas, el artículo 640.2 TRLC permite homologar sin aprobación de los socios cuando concurren sus requisitos, entre ellos que no existan socios legalmente responsables de las deudas sociales. Esa diferencia muestra que el legislador ha graduado el nivel de sacrificio impuesto a la libertad de decisión de los socios. Además, la tutela de los socios no desaparece, aunque se somete a reglas especiales: conforme al artículo 631.2.5.º TRLC, la impugnación del acuerdo que aprueba el plan debe canalizarse por el cauce y el plazo previstos para la impugnación u oposición a la homologación.

Cabría pensar que la desactivación de la protección contractual consagrada en el pacto parasocial no deja desprotegido a M, pues mantienen su vigencia los mecanismos societarios de protección de su posición: principio de paridad de trato de los socios, impugnación de acuerdos por conflicto de interés o abuso de mayoría, deber de lealtad del socio en el ejercicio del derecho del voto (si existe entre nosotros, cuestión sobre la que hay división de opiniones en la doctrina). Pero las reglas societarias no garantizan por sí solas todo lo que los socios han querido proteger mediante el pacto parasocial. Precisamente por eso los minoritarios negocian habitualmente protecciones contractuales adicionales, en lugar de confiar únicamente en los medios estándar del Derecho de sociedades, como la igualdad de trato o la impugnación de los acuerdos impuestos de forma abusiva. En nuestro ejemplo, el plan podría adoptarse sin quebrantar de manera patente esos mecanismos societarios, pero incumpliendo directamente el compromiso contractual pactado de no diluir a M sin su consentimiento, dejando un espacio importante a la protección indemnizatoria que M pueda recabar. De hecho, en el contexto preconcursal, las carencias de las protecciones societarias se revelan de manera más intensa, pues la tutela del socio minoritario puede quedar seriamente limitada, en su iniciativa y legitimación y, sobre todo, en cuanto a lo provechoso de los efectos de las vías impugnatorias del acuerdo social y del plan.

Un posible límite a nuestra tesis: el caso de la cláusula penal en el pacto parasocial

Al analizar la protección mediante regla de responsabilidad del compromiso de preservar la posición de M hemos supuesto el esquema legal habitual: indemnización de daños y perjuicios fijada ex post. Sin embargo, es frecuente en los pactos parasociales que la eficacia de las obligaciones asumidas se proteja (y refuerce, en su caso) con la previsión de penas convencionales o cláusulas penales.

Supongamos que el pacto parasocial dispone que si los contratantes incumplen cualquiera de sus obligaciones (o algunas de ellas) habrán de afrontar una pena de 150, comprendiendo el voto en favor del plan sin el consentimiento de M. Manteniendo el ejemplo numérico anterior, en este escenario, con un beneficio de 100 derivado de la adopción del plan, el pago de la pena a M dejaría a F en -50. En principio, en ausencia de renegociación sobre el importe de la pena que permita reducirla por debajo de 100, F se abstendrá de aprobar el plan, a pesar de que esto mejora en términos agregados a los socios (F recibe 100 y M solo pierde 30).

Una cláusula penal, aunque tiene (casi siempre, al menos) naturaleza monetaria y funge legalmente como sustituto de la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento (artículo 1152 CC), dependiendo de su importe puede operar de manera próxima a una regla de propiedad: sin el consentimiento del contratante, la pena es tan elevada que la otra parte no decidirá incumplir y asumir las consecuencias indemnizatorias (aquí, de pago de la pena), sino que preferirá recabar ese consentimiento, negociando “a la sombra de la cláusula penal”. Esta es la dinámica de las cláusulas penales en ciertos sectores del tráfico, como el de las cláusulas de rescisión de los jugadores de fútbol profesional, que condicionan la salida no buscada de un jugador a la negociación sobre el importe que habrá que pagar en último extremo como importe de la pena convencional por no haber cumplido la totalidad del período contractual pactado.

Formalmente, en nuestro caso, M no dispone de una facultad reconocida para impedir la aprobación del plan. Tiene una pretensión monetaria por el importe de la pena fijada en el pacto parasocial. Sin embargo, la cuantía de la pena coloca a M en una posición próxima a la de un titular protegido por una regla de propiedad, a la del titular de un derecho de veto. F necesita negociar con M para que acepte reducir la pena a un importe compatible con seguir adelante con la adopción del plan. Naturalmente, no toda cláusula penal produce este efecto; lo determinante aquí es que su cuantía cierre, en la práctica, la posibilidad del contratante de actuar sin el consentimiento del beneficiario de la pena pactada.

Con todo, este problema, indudablemente serio, no tiene como consecuencia necesaria reducir a cero toda responsabilidad de F por incumplir sus compromisos en el pacto parasocial al aprobar el plan prescindiendo del concurso de M. Si lo que preocupa (y es una preocupación genuina) es que la pena de 150 reconstruye por la puerta de atrás el veto que se quiere eliminar, la respuesta razonable y proporcionada es desactivar la pena excesiva. Pero no eliminar por completo toda protección contractual. De hecho, una compensación predeterminada razonablemente puede reducir la incertidumbre de F, si es que esa incertidumbre sobre los importes que pueda fijar un tribunal puede, en un escenario de sesgos sistemáticos a la sobrevaloración del daño, retraer al mayoritario de adoptar el plan sin contar con el consentimiento del otro socio. En definitiva, lo procedente parecería ser una intervención selectiva sobre el exceso que equivale materialmente al bloqueo, no la eliminación indiscriminada de toda protección del minoritario.

Conclusión

Facilitar la aprobación de un plan de reestructuración en situaciones de insolvencia probable no obliga a escoger entre vetos intangibles y pactos contractuales sin valor vinculante. La solución que nos parece preferible es la de establecer mecanismos que permitan que el plan se apruebe con las mayorías legales y sin dificultades añadidas (no digamos ya vetos) pero sin interferir de manera indiscriminada en las reglas de asignación y salvaguarda del reparto del excedente del contrato social que hayan, voluntariamente y con carácter vinculante, alcanzado los socios. La posibilidad de que los jueces, al fijar una indemnización de daños y perjuicios por vulneración del pacto parasocial, puedan errar en el importe, no altera esta conclusión. Para los agentes económicos neutrales al riesgo, los errores judiciales, siempre que no sean sistemáticos y de gran magnitud, son asumibles: lo que importa es la indemnización esperada, no la dispersión o la varianza, o el error. Sin lugar a dudas, la posibilidad de penas convencionales excesivas en los pactos parasociales genera un problema distinto y más grave, porque puede convertir la protección aparentemente indemnizatoria de la posición del minoritario en el equivalente práctico de un veto que es preciso eludir negociando sobre el importe de la pena. Es notorio, además, que el Derecho español no es el más preciso y predecible en materia de cláusula penal, aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años haya traído consigo una visible mejora. En todo caso, la intervención desactivadora debe dirigirse contra el exceso cuantitativo en la pena que puede alzarse como herramienta de bloqueo, pero no frente a cualquier protección contractual de la salvaguarda de la posición de los minoritarios en los pactos parasociales. El artículo 631.2.4.º TRLC no resuelve estas cuestiones contractuales. Nuestra propuesta es interpretarlo e integrarlo de modo que la deseable eliminación de vetos no se traduzca en la eliminación del valor vinculante del pacto.

* Queremos agradecer a Francisco Garcimartín y Miguel Iribarren sus valiosos comentarios al borrador de esta entrada.

foto: Pedro Fraile