Por Juan Manuel Ramírez Cirera, Iciar Álvarez Bullaín, Elena Gillis Cintrano y Alberto Fernández Matía

 

Hechos

“Es un trato justo. Si no lo aceptáis, no tiene sentido que continuemos. Compraremos los de vuestros competidores británicos y a la larga os arrepentiréis. Es nuestra última oferta”.

El reloj marcaba las 22:30 horas del jueves 5 de marzo de 2020 y Anastasia Valdemínguez acababa de recibir un nuevo correo electrónico –el enésimo esa semana– de Eugenio Acerero. Anastasia y Eugenio llevaban meses negociando un contrato de suministro de módulos fotovoltaicos (los “Módulos”) que resultaba potencialmente muy atractivo para sus respectivas compañías.

Anastasia, abogada de 29 años, es la directora del departamento jurídico de Solar Sharing, S.L. (“Solar”), una sociedad española especializada en la fabricación y distribución internacional de productos relativos a la industria fotovoltaica. Por su parte, Eugenio, también letrado (pero que ya peina algunas canas), ocupa la misma posición en World Solar Charger Besloten Vennootschap (“WSC”), una sociedad neerlandesa especializada en el desarrollo, diseño, construcción, mantenimiento y explotación de plantas fotovoltaicas.

Solar es una empresa que ha venido experimentando un gran crecimiento en los últimos años. Además, forma parte de un grupo multinacional de empresas cuya matriz (una sociedad holding) es Panamera Lumbre, Sociedad Anónima de Acciones (“Panamera”), domiciliada en Panamá. Panamera controla indirectamente Solar mediante la titularidad del 100% del capital social de dos sociedades intermedias, las cuales a su vez tienen el 20% y el 80% de las participaciones sociales de Solar.

Eugenio se había mostrado especialmente interesado en firmar el contrato de suministro cuanto antes. No en vano, el propósito de WSC era el de utilizar los Módulos de Solar para la construcción de una nueva planta fotovoltaica en Almería, aprovechando que se trata ésta de una de las regiones europeas que disfruta de más horas de sol al año (la “Planta”). A estos efectos, WSC había celebrado una semana antes un contrato “llave en mano” o EPC (del inglés, Engineering, Procurement and Construction) con una empresa alemana (el “Contrato EPC”), en virtud del cual WSC se obligó con ésta a la construcción, desarrollo y puesta en marcha de la Planta, la cual debía estar plenamente operativa el 1 de abril de 2022.

Anastasia y Eugenio finalmente llegaron a un acuerdo. De esta forma, tras cumplir con los respectivos trámites internos, Solar y WSC firmaron finalmente el contrato de suministro, en virtud del cual Solar suministraría los Módulos a WSC (el “Contrato de Suministro”). Concretamente, Solar fabricaría los Módulos en Palermo (Italia) y posteriormente éstos serían transportados por vía marítima a Almería, donde WSC construiría la Planta en los términos pactados en el Contrato EPC.

De los 22.500.000 euros acordados en la cláusula 7 del Contrato de Suministro como contraprestación por la entrega de los Módulos, 10.000.000 se pagarían en el momento en que se emitiera la Notice to Proceed (el ”Pago Anticipado”), mientras que el resto del importe (12.500.000 euros) se pagaría en el momento de recepción de los Módulos por WSC. En virtud de la cláusula 6 del Contrato de Suministro, la entrega tendría lugar el día 1 de enero de 2022 (la “Fecha de Entrega). La cláusula 8 del Contrato de Suministro, por su parte, preveía una exención de responsabilidad por incumplimiento en caso de que concurriesen causas sobrevenidas que tornasen la ejecución del acuerdo excesivamente onerosa. La cláusula contenía un listado de eventos que se entenderían comprendidos en la exención de responsabilidad, entre los que no se encontraba una pandemia.

El Contrato de Suministro se sometió a la ley española, sin exclusión de la Convención de Viena de 1980 sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías. Las partes acordaron asimismo la inclusión de una cláusula para la resolución definitiva de cualquier disputa mediante arbitraje institucional administrado por el Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (el “CIAM”). No se incluyó ninguna estipulación sobre árbitro de emergencia. Sí que se pactó que el lugar o sede del arbitraje fuese Madrid.

WSC envió la Notice to Proceed el 25 de octubre de 2021, fecha en que también efectuó el Pago Anticipado. Todo parecía marchar conforme a lo previsto. Sin embargo, el 1 de diciembre de 2021 la directora de operaciones de Solar informó a Anastasia –para que hiciese lo propio con su contraparte en WSC– de que los Módulos se enviarían con un mes de retraso, como consecuencia de la distorsión de las cadenas de suministro y del transporte marítimo producida por la expansión de la variante Ómicron de la COVID-19.

Así, Anastasia envió a Eugenio ese mismo día un correo electrónico comunicándole las malas noticias. Éste no daba crédito: de ser cierto lo que se le dijo, se estaba poniendo en jaque el cumplimiento de los propios compromisos de WSC bajo el Contrato EPC. Mayor aún fue su asombro cuando, tan sólo un par de días más tarde, descubrió una noticia de un periódico panameño que informaba de que Panamera, i.e., el grupo empresarial al que pertenecía Solar, estaría llevando a cabo una estrategia sistemática de cash pooling y desinversión en distintos países. En particular, la noticia daba cuenta de que Panamera había cerrado ya varias de sus filiales operativas en Asia y en Latinoamérica.

El 4 de diciembre de 2021, Eugenio envió a Anastasia una carta certificada expresando que WSC no podía aceptar el cambio en la Fecha de Entrega, puesto que tal cosa afectaría irremediablemente al cronograma de construcción previsto en el Contrato EPC. De hecho, WSC se vería obligada al pago de penalidades por cada día de retraso desde la fecha pactada para poner en marcha la Planta.

El 15 de diciembre de 2021, Anastasia envió un nuevo correo electrónico a Eugenio haciéndole saber que se iba a producir un retraso adicional indefinido en la entrega y que, debido a un incremento inesperado en los precios de las materias primas, Solar se veía obligada a aumentar el precio del Contrato del Suministro. Anastasia afirmó adjuntar a su comunicación el correo enviado por uno de sus suministradores informando del aumento de precio de los suministros. Sin embargo, la sorpresa de Eugenio al abrir tal archivo adjunto fue mayúscula: en vez de correspondencia de un suministrador, Anastasia había adjuntado un correo interno de Solar, cuyo asunto era “España – Desinversión”. El cuerpo del mensaje simplemente decía lo siguiente: “Tan sólo informaros de que la operación ya está en marcha”.

Así las cosas, el 21 de diciembre de 2021, Eugenio contestó a Anastasia manifestando que WSC rechazaba rotundamente cualquier aumento en el precio o retraso en la Fecha de Entrega, en tanto que ambas modificaciones constituían un claro incumplimiento del Contrato de Suministro. Eugenio no hizo entonces referencia alguna al misterioso documento adjunto recibido el 15 de diciembre de 2021, pero, en enero de 2022, llamó a Anastasia para pedirle explicaciones. Ésta le dijo que entraba en una reunión y que no sabía a qué correo se refería. El representante de WSC le contestó con contundencia preguntándole que “a qué estáis jugando”, a lo cual Anastasia le espetó que su actitud escéptica no era de recibo, y que no entendía cómo osaba hacer “este tipo de insinuaciones”. El único registro de esta conversación que se conserva es un mensaje de WhatsApp, de fecha 15 de enero de 2022, en el que Eugenio cuenta lo sucedido al gerente de WSC.

Desde entonces, la situación no ha dejado de agravarse: Solar no entregó (ni ha entregado) los Módulos; como consecuencia inmediata, WSC declaró resuelto el Contrato de Suministro en marzo de 2022 y solicitó a Solar la devolución del Pago Anticipado. No ha habido respuesta desde entonces por parte de Solar, a pesar de que WSC ya ha enviado la notificación formal del comienzo de negociaciones previas al inicio de un procedimiento arbitral.

Como consecuencia de la pandemia de la COVID-19 y de otros eventos adversos, Solar se encuentra en dificultades económicas. De hecho, está bordeando la zona de la insolvencia: ha celebrado recientemente varios contratos de refinanciación de deuda y sus acreedores se encuentran inquietos. Asimismo, como ya se ha indicado, en los últimos meses Panamera ha continuado llevando a cabo operaciones de desinversión de activos (aunque a día de hoy no consta que haya hecho nada de esto en España).

En España, Solar dispone de una cuenta corriente en una entidad financiera española, el banco Aquiles, Héctor y Homero, S.A. (el “Banco Homérico”). A fecha 27 de mayo de 2022, esta cuenta arroja un saldo positivo de aproximadamente 3.000.000 de euros. WSC, que ha contratado los servicios de un detective privado, conoce también esta información y cree que es inminente el cierre de esta cuenta corriente, lo que, en caso de que Solar fuera finalmente condenada en el marco del futuro arbitraje que WSC pretende iniciar, dificultaría enormemente sus posibilidades de satisfacer su derecho de crédito. Ante esta situación, WSC entiende que el único modo de garantizar su —según ella— más que probable futuro derecho contra Solar es precisamente impedir que ésta pueda retirar su dinero de España, por lo que decide solicitar la adopción de medidas cautelares con carácter urgente.

En consecuencia, el mismo 27 de mayo de 2022, viernes, a las 19:50 horas, WSC solicita al CIAM el nombramiento de un árbitro de emergencia para que adopte, inaudita parte, una medida cautelar conocida bajo Derecho inglés como Mareva injunction (una orden de prohibición de disponer, también conocida como freezing injunction o freezing order), en virtud de la cual se acuerde (i) ordenar el embargo preventivo de todos los bienes, valores y metálico depositados por Solar en la cuenta del Banco Homérico y (ii) se ordene expresamente a Solar abstenerse de efectuar cualquier movimiento de dinero, fondos o cualquier otro bien depositado en dicha cuenta (salvo los que sean de estricta necesidad económica y funcional, para lo que se deberá contar en todo caso con la autorización previa del tribunal arbitral que eventualmente se constituya).

El CIAM, tras recibir el escrito de WSC de 27 de mayo de 2022, procede a nombrar al árbitro de emergencia el 30 de mayo de 2022, conforme a lo dispuesto en el procedimiento previsto a tal efecto en su Reglamento.

 

Responda a las siguientes cuestiones:

  1. ¿Qué es un arbitraje de emergencia?
  2. ¿En qué casos cree que puede tener sentido solicitar el nombramiento de un árbitro de emergencia?
  3. ¿Puede un árbitro ordenar la adopción de medidas cautelares, si se rige por la Ley de Arbitraje española? En caso de respuesta afirmativa, ¿qué considera preferible, que las medidas cautelares las adopte un árbitro o un juez? Razone su respuesta.
  4. ¿Qué medidas cautelares puede adoptar un árbitro? Consulte, por ejemplo, lo dispuesto en el artículo 28 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en el artículo 25 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres y en el artículo 37 del nuevo Reglamento del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (que entrará en vigor el 1 de enero de 2024).
  5. Asimismo, a efectos de su ejecución en España, ¿la decisión del árbitro que resuelva la solicitud de medidas cautelares debe tener necesariamente la forma de un laudo?
  6. ¿Puede un árbitro de emergencia ordenar la adopción de medidas cautelares inaudita parte sin que ello vulnere el derecho de defensa de la parte demandada? Razone su respuesta.
  7. De cara a la eventual ejecución de unas medidas cautelares ordenadas por un árbitro de emergencia, o por un tribunal arbitral, ¿qué relevancia tendría el hecho de que el arbitraje tenga su lugar o sede en el extranjero? Razone su respuesta. Consulte también lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Arbitraje española y póngalo en relación con el artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
  8. ¿En qué consiste una Mareva injuction? ¿Con qué figura del Derecho español puede equipararse? Véase, por ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares (Sección 4.º) de 9 de junio de 2009 (ECLI:ES:APIB:2009:193A).
  9. ¿Cuáles son los requisitos jurídicos exigibles para la adopción de una Mareva injuction?
  10. ¿Qué argumentos apoyan la solicitud de WSC? ¿Y cuáles sustentan la previsible oposición de Solar?

Imagen: Wenzel Hablik