Por Íñigo Quintana

El significado de la sentencia Edil Work2

Los párrafos 31 y 32 de la reciente sentencia del TJUE de 25 de abril de 2024, dictada en el asunto Edil Work 2 (C-276/22) desarrollan principios de DIPr relativos al Derecho aplicable a la sociedad (lex societatis) a partir del contenido de la libertad de establecimiento de la Unión Europea.  La libertad de Establecimiento existe también en el Espacio Económico Europeo (EEE), por lo que, si bien en adelante me referiré a Estados miembros de la Unión Europea, cuanto sigue es aplicable a Estados contratantes del EEE.  En los párrafos 31 y 32 de la sentencia Edil Work 2, el TJUE añade algo importante que no había dicho en su jurisprudencia anterior: que el deber impuesto a una entidad de respetar las disposiciones de dos derechos de sociedades cumulativamente (el de la sede legal y el de la sede real) constituye una restricción a la libertad de establecimiento protegida por los arts. 49 y 54 del TFUE.

Dicen estos dos párrafos:

“31.  … es preciso señalar que una normativa de un Estado miembro que preceptúa que las sociedades establecidas en otro Estado miembro que ejercen la parte principal de sus actividades en el primer Estado miembro deben respetar, en el marco de la realización de sus actos de gestión, el Derecho del primer Estado miembro además de las obligaciones derivadas, en su caso, del Derecho de su Estado miembro de establecimiento podría dificultar la gestión de tales sociedades, ya que podría obligarlas a cumplir las exigencias impuestas por esos dos conjuntos de normas.

32. De ello se deduce que tal normativa puede hacer menos interesante el ejercicio de la libertad de establecimiento y constituye, por consiguiente, un obstáculo al ejercicio de la libertad de establecimiento.”

No existen normas de Derecho de la Unión, ni en los Tratados ni en las Directivas en materia de Derecho de Sociedades, que opten por el criterio de la sede real o la sede legal.  A falta de disposiciones comunitarias, los Estados miembros son libres de adoptar el criterio que crean más conveniente; y así, algunos (p.ej. Países Bajos, Irlanda) optan por el criterio de conexión de la sede legal mientras que otros (Francia, Alemania, Italia o España) prefieren usar el de la sede real.  En principio, si no existen normas de conflicto unificadas para determinar la lex societatis al estilo de, por ejemplo, los Reglamentos 593/2008 (Roma I) y 864/2007 (Roma II), los jueces de los tribunales de los Estados miembros determinaban tradicionalmente el derecho aplicable a la sociedad conforme a las normas de conflicto del foro.  La cuestión que ahora plantea la sentencia Edil Work 2es que, ante un posible conflicto entre el Derecho de la sede legal y la real, los jueces de los Estados miembros no podrán aplicar el Derecho de la sede real si la sede legal está situada en otro Estado miembro de la Unión, salvo que existan “razones imperiosas” para tutelar algunos intereses públicos, como veremos. Podrán seguir aplicando el criterio de la sede real si la sede social está situada fuera del territorio de la Unión.

Como reflexión, a partir de ahora un emprendedor que desee llevar a cabo una actividad económica en España -solamente en España– tendrá, que valorar si prefiere constituir una sociedad anónima, una sociedad profesional, una sociedad limitada … o cualquier forma de sociedad prevista en la legislación de otros Estados miembros de la Unión.  Podrá constituir una sociedad de inversión de inmuebles en España bajo la forma de sociedad anónima o, si lo prefiere, de un Limited Partnership de Derecho irlandés. Y un despacho profesional con base en España podrá optar por una forma de sociedad profesional española o, por ejemplo, o por un Limited Liability Partnership (LLP) irlandés.  Es posible que la inteligencia artificial facilite a los emprendedores y abogados españoles el acceso a la información sobre la oferta completa de formas de personas jurídicas que ahora serán posibles para desarrollar actividades en España.

La novedad de la sentencia Edil Work 2 hace bueno el momento para repasar en qué punto se encuentra el DIPr europeo en materia de sociedades.  Las normas uniformes de conflicto de leyes contenidas en los Reglamentos Roma I y Roma II las excluyen de su ámbito de aplicación (art. 1.2.f) del Reglamento Roma I), exclusión que alcanza a “la responsabilidad personal de los auditores (art. 1.2.d) del Reglamento Roma II).

Debido a estas exclusiones, podría argumentarse que que los Estados miembros retienen la competencia para aprobar normas de conflicto de leyes en materia de Derecho de Sociedades y serían libres de insistir en que se aplicase el Derecho de la sede real, si es el criterio de conexión por el que opta su derecho nacional. La estrategia de las instituciones de la Unión ha consistido en para avanzar en la libertad de establecimiento mediante Derechos nacionales de sociedades armonizados por Directivas en vez de promulgar Derecho uniforme mediante Reglamentos de la Unión (ha aprobado Reglamentos sólo en el caso de la Sociedad Anónima Europea y Sociedad Cooperativa Europea) pero, como he expuesto, los actos legislativos no han optado por la sede legal o real. No obstante, debe recordarse que el establecimiento de normas sobre Derecho aplicable en materia civil y mercantil con repercusión transfronteriza, sin exclusión del Derecho de Sociedades, es una competencia atribuida a la Unión (art. 81.2.c) del TFUE y STJUE 10 de marzo de 2022 (BMA Nederlanden, C-498/20, § 54)

Parece, por tanto, que el Derecho aplicable a una sociedad constituida conforme a la legislación de un Estado miembro debe ser solamente uno en litigios ante los tribunales de los Estados de la Unión Europea o en arbitrajes con sede en un país miembro de la Unión Europea.  Inevitablemente, este Derecho será el de la sede legal y no el de la sede real en caso de que no coincida con la primera.

Conviene matizar lo anterior: la aplicación de las reglas de la Unión sobre libertad de establecimiento no exige que la sociedad que la invoca tenga actividad económica en el Estado miembro de la sede legal. Basta su mera constitución bajo el Derecho de ese Estado miembro (art. 54.1 del TFUE y STJUE Segers (C- 79/85 , §16), Centros (C-212/79, § 17) y Inspire Art ( C-167/01, § 95)

En cambio, quien invoque la libertad de establecimiento sí debe tener actividad actual o prevista en el Estado en el que desea establecerse.  El derecho de establecimiento en otro Estado miembro comprende, conforme al art. 49.2 del TFUE, “… el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, tal como se definen en el párrafo segundo del artículo 54, … “. No en el Estado de su constitución societaria.

Estas reglas condujeron al TJUE a decidir en la sentencia Stauffer (C- 386/04) que la inversión en propiedades inmobiliarias en otros Estados miembros no queda protegida por las disposiciones del Tratado sobre libertad de establecimiento (arts. 49-55 TFUE), sino por las de libre circulación de capitales y pagos (arts. 63-66 TFUE) que no exigen, en mi opinión, que un único Derecho de sociedades sea aplicable a una entidad.

Así, cuando la sociedad constituida en un Estado miembro la de la Unión donde radica su sede legal tenga por una única actividad u objeto la propiedad o posesión de propiedades inmobiliarias u otros de activos de mera inversión en otro Estado miembro (un ejemplo sería una sociedad luxemburguesa -país de sede legal- de la que son socios los elementos de una familia que tiene por objeto la propiedad de una residencia familiar de vacaciones en Alicante, Niza o Córcega,  -donde estaría la sede real de la sociedad-), la sociedad extranjera no se beneficiará de la libertad de establecimiento de la Unión y nada impediría, en principio, que el juez del Estado miembro donde radica la sede real de la sociedad aplicase su Derecho de sociedades.   Ello no quiere decir que, si los activos de la sociedad están compuestos sola o principalmente por inmuebles, las reglas aplicables serán las de la libre circulación de pagos y capitales. Si la sociedad se dedica a la explotación de inmuebles, en alquiler o de otro modo, mediante una actividad organizada, se debería beneficiar de la libertad de establecimiento.

Recuérdese también que en los asuntos Oy AA (C-231/05), Baars (C-251/98) y Überseering (C-208/00) el TJUE concluyó que sí ejerce una actividad económica en el país de destino protegida por la libertad de establecimiento la sociedad extranjera que pretende establecerse en otro Estado miembro mediante la adquisición de acciones o participaciones en el capital de una sociedad que le confiera una influencia real en decisiones y le permita determinar o influenciar su actividad. En igual sentido, la sentencia del TJUE en el asunto FII Group Litigation (C-446/04).

Un excursus sobre lo que es Derecho de Sociedades

Como se ha dicho, los Reglamentos sobre el derecho aplicable a obligaciones contractuales (Roma I) y no contractuales (Roma II) excluyen de su ámbito de aplicación el Derecho de Sociedades. Cobra relevancia la cuestión de saber cuándo una materia es de Derecho de Sociedades y se debe regir por la lex societatis. La aplicación uniforme de las normas europeas en materia de conflicto de leyes exige que los ámbitos de lo que deba regirse por la lex contractus, la lex societatis y las materias no contractuales se determine de forma autónoma y uniforme para todos los países que integran la Unión.

El TJUE dispuso en las sentencias Kerr (C-25/18, ¶33) y TVP (C-272/18, ¶35) que

“… la exclusión del ámbito de aplicación del Reglamento Roma I de las cuestiones pertenecientes al Derecho de sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas, como la constitución, mediante registro o de otro modo, la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución de sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas, … únicamente se refiere a los aspectos orgánicos de esas sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas”. 

Las reglas de constitución de la sociedad, de capital mínimo y adquisición de acciones propias, de incorporación, separación o exclusión de socios, la transmisibilidad de la condición de socio, las normas relativas a la adopción de acuerdos de los órganos sociales, las reglas sobre transacciones entre socios y sociedad, o entre estas y sus administradores, las causas de disolución, reglas de liquidación y la responsabilidad de los socios o administradores frente a la sociedad son materias que se rigen por la lex societatis ya que atañen a la condición de socio, administrador o a aspectos orgánicos de la sociedad.

En cambio, la relación de los trabajadores, incluyendo a los directivos, gestores o administradores que presten servicios que deban considerarse como trabajo por cuenta ajena (según concepto uniforme de derecho de la Unión) será materia contractual -en concreto, de contrato individual de trabajo-. Asimismo, las condiciones pactadas entre una sociedad en comandita (actuando mediante su socio gestor o industrial) con un socio inversor (socio comanditario) aplicables a la inversión en el capital de una sociedad comanditaria no será materia societaria sino una cuestión contractual si la controversia se refiere a los términos y condiciones de la inversión, pudiendo ser considerada incluso como una cuestión contractual de derecho de consumo, como sucedió en el caso resuelto por el TJUE en el asunto TVP (C-272/18).

La responsabilidad de los administradores frente a terceros, ya sea por las deudas sociales (en supuestos de sociedades que hayan acumulado pérdidas por encima de un determinado umbral y sin embargo continúen en actividad) o por la realización de actos ilícitos que perjudiquen directamente a terceros, no será materia de lex societatis sino que el Derecho aplicable se determinará conforme al Reglamento Roma II que, como regla general, dispone que se aplicará la ley “del país donde se produce el daño” (art. 4.1 Reglamento Roma II).  Este país será, en principio, el país “en el que está establecida la sociedad que no resarce el daño sufrido por los acreedores de esta como consecuencia del incumplimiento del deber de diligencia por parte de su sociedad matriz cabecera.” (sentencia del TJUE en el asunto BMA Nederland (C-498/20, ¶61). Subrayo la palabra ‘establecida’ para resaltar que, cuando se trata de determinar el Derecho aplicable a la responsabilidad de los administradores por deudas o por actos ilícitos frente a terceros, el punto de conexión no es el de la sede legal de la sociedad sino el país de establecimiento que muy frecuentemente coincidirá con el país de la sede legal, pero no en todos los casos.

Cuando sea la propia sociedad la que sufra el daño directo causado por la conducta ilícita o incumplidora del deber de diligencia de su administrador, la acción de responsabilidad contra éste forma parte de la lex societatis (BMA Nederland, C-498/20, § 54) que decidirá cuestiones tales como, por ejemplo, si la minoría de socios puede ejercer la acción en interés de la sociedad, si la oposición de la mayoría de socios pueden enervar la acción, si la sociedad puede dejar indemne al administrador incluso en supuestos de que los actos del administrador hayan sido realizados de forma consciente o dolosa en su contrato de administración…  Estas y otras cuestiones similares dependerán de la lex societatis.

La aplicación del derecho de sociedades del país donde la sociedad desarrolla su actividad

Me he referido anteriormente a la preferencia del Derecho de la Unión por la aplicación de una sola ley a los aspectos de Derecho Societario de una sociedad constituida conforme a la legislación de un Estado miembro. Sin embargo, el hecho de que el principio sobre conflicto de leyes que ahora pronuncia la sentencia Edil Work 2 se fundamente en la libertad de establecimiento consagrada por los arts. 49-55 del TFUE permite a los jueces de los Estados miembros de la sede real aplicar su Derecho societario a fin de evitar abusos y fraudes, o si aprecian razones imperiosos de interés general (Centros, Polbud y Edil Work). Tales razones incluyen la protección de los intereses de trabajadores, acreedores y socios minoritarios  pero debe tenerse presente que el Derecho de la Unión impone cuatro requisitos a los Estados miembros para que puedan invocar las razones imperiosas de interés público, aplicando normas de su Derecho nacional:  que se apliquen de manera no discriminatoria; que estén justificadas por razones imperiosas de interés general; que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo (Centros).

Recuérdese también que no constituye abuso o fraude constituir una sociedad en un Estado miembro para prevalerse de un régimen legal más beneficioso ( Centros) y que la mera circunstancia de que una sociedad, aun teniendo su domicilio social en un Estado miembro, ejerza la parte principal de sus actividades en otro Estado miembro no puede fundamentar una presunción general de fraude ni servir de justificación a una medida contraria al ejercicio de una libertad fundamental garantizada por el TFUE (Polbud).

Si la Unión no adopta actos legislativos aprobando normas uniformes de conflicto de leyes aplicables a materias de Derecho de Sociedades en los años que vienen, el TJUE deberá aclarar, respondiendo a cuestiones prejudiciales que se planteen, cuál es el ámbito residual de las normas societarias de los Estados miembros que tutelan por razones imperiosos de interés público los intereses de acreedores, trabajadores y socios minoritarios sin que el Tribunal europeo rompa la unidad del Derecho de Sociedades aplicable a una sociedad para aplicar normas de otro Derecho de Sociedades para proteger estos intereses. Los intereses de los trabajadores relacionados con sus contratos de trabajo están suficientemente protegidos por Derecho del Trabajo de la Unión y los Estados miembros. Más ardua será la tarea de definir qué normas de Derecho de Sociedades destinadas a proteger los intereses de trabajadores, socios minoritarios o acreedores podrían ser invocadas por los jueces de los Estados miembros para aplicar el Derecho de la sede real por “razones imperiosas de interés público”.  Con la jurisprudencia actual, estas cuestiones quedan sin respuesta cierta.

Conclusión

Las normas de conflicto de leyes en materia de Derecho de Sociedades están siendo desarrolladas por el TJUE aplicando principios de las libertades fundamentales sobre las que se construye la Unión Europea.  Son principios fundamentales de Derecho de la Unión y de orden público que deberán respetar en todos los casos jueces de los Estados miembros y los árbitros que dicten laudos en sedes situadas en Estados miembros de la Unión. Sin embargo, sería bienvenida una regulación uniforme mediante una norma específica de conflicto de leyes en materia de Derecho de Sociedades en aras de la claridad y seguridad jurídica. Por ahora queda claro -y reiterado- que, en el seno de la Unión, el criterio de la nacionalidad de la sociedad en base a la sede real es el pasado.  El criterio de la nacionalidad basada en la sede legal debe ser respetado aún en el caso de que la sociedad no desarrolle en ella actividad alguna y solamente la ejerza en el país de la sede real.   Menos claro quedan las materias que conforman la lex societatis, si esta debe ser una sola en todos los casos y las normas en protección de trabajadores, accionistas minoritarios y acreedores que el juez del Estado miembro podrá aplicar pese a que la lex societatis sea la de otro estado miembro de la Unión.