Juan Antonio García Amado

 

A propósito de la sentencia 551/2019 del Tribunal Supremo, Sala Penal, Sección 1ª

 

Por qué se motivan las sentencias

 

En los casos comunes y más abundantes que los tribunales resuelven hay pretensiones enfrentadas y el litigio se dirime decidiendo sobre una o varias de estas cuestiones: sobre los hechos y su prueba, sobre interpretación de las normas que vienen o se traen al caso o sobre alguna propiedad de alguna norma que viene o se trae al caso, siendo esas propiedades ante todo las siguientes: validez, vigencia y aplicabilidad; a lo que se suma la justificación de la norma que se crea para la resolución del caso cuando hay una laguna normativa para los hechos del caso. Los iusmoralistas añaden un tema más para la consideración por los tribunales, como es la justicia de la norma o de la consecuencia jurídica que de ella se deriva para el caso. Para los iusmoralistas no es válida, o no lo es plenamente, la norma injusta o muy injusta; y no es aplicable la norma válida de la que se desprenda una solución injusta o muy injusta para el caso. Ahí es cuando esos iusmoralistas dicen que hay una laguna axiológica y que deben los jueces inaplicar esa norma que no hace justicia debida a los hechos, sustituyéndola por una de su creación que brinde para tales hechos la solución moralmente requerida. Pero de esto último no toca hablar hoy aquí.

Suele decir la doctrina que un caso es difícil cuando es dudosa y discutible la respuesta para alguna de esas dos cuestiones: qué hechos pueden contar como hechos probados y qué norma se aplica o no a esos hechos probados. La relación entre los hechos probados y la norma que para ellos ofrece una consecuencia jurídica suele llamarse relación de subsunción. Es una palabra extraña y algo desacreditada entre iusmoralistas, pero podemos reemplazarla por la palabra encaje sin que se altere el sentido. En un caso penal por asesinato, por ejemplo, se trata de ver si lo que hizo el acusado encaja o no, es subsumible o no, en el supuesto descrito por el artículo 140 (y concordantes) del Código Penal.

Cuando en un caso se suscitan dudas y debates por el lado de los hechos, procede proponer pruebas, admitir o rechazar pruebas, que el juez o tribunal valore las pruebas, que declare cuáles hechos contarán como probados y que aquella valoración se argumente. Con los matices, además, que se desprenden del entendimiento que se viene dando del principio de inmediación y sus consecuencias. En eso no pretendo detenerme en este comentario, pero esta misma sentencia hace un muy buen resumen del estado de la cuestión, que copio seguidamente y que se puede saltar el que quiera ir rápido al meollo de lo que sí me interesa discutir de la sentencia:

 “La alegación del derecho a la presunción de inocencia en el proceso penal autoriza al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respecto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes, y la participación o intervención del acusado en los mismos. Y que el Tribunal de instancia ha construido el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada (SSTS 634/2012 y 668/2012).

El desarrollo de la doctrina casacional en relación con materias como la presunción de inocencia, la interdicción de la arbitrariedad, la prueba indiciaria, etc., ponen de relieve que la prueba producida en el juicio oral es inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo.

El principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 de la constitución Española), constituye un límite a la libre valoración probatoria reconocida en el art. 741 de la L.E.Cr. Apreciación en conciencia no quiere decir apreciación omnímoda y arbitraria, como ha recordado reiteradamente el Tribunal Supremo, sino en todo caso ajustada a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los conocimientos científicos y en consecuencia cabe al tribunal de apelación revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez o tribunal sentenciador en la primera instancia.

Esta doctrina tiene su campo preferente de aplicación en el ámbito de la prueba indiciaria, pero incluso en la apreciación de los testimonios, la Ley impone al tribunal la aplicación de las “reglas del criterio racional” (art. 717 de la L.E.Cr). En la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (Art. 9.1 C.E.) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales. Por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio ” nemo tenetur”, como ha señalado el TS”.

Una elección entre alternativas se justifica mediante argumentos, si es que queremos o debemos justificarla. Un argumento es una razón en pro de una elección, razón que es invocada ante un interlocutor y con el propósito de que acepte tal elección como razonable o de que, al menos, no la descarte como arbitraria o irrazonable. Si yo me planteo veranear en Gijón o en Almería, elijo Gijón y le digo a un amigo que elegí Gijón porque es mi tierra y porque no soporto bien el calor del Sur, le he dado a ese amigo dos argumentos. Si le digo que me lo jugué a los chinos (supongo que se puede seguir usando esa expresión y que todavía existe ese juego), le habré dado una explicación, pero ningún argumento.

En la vida ordinaria tenemos más libertad para decidir si argumentamos nuestras elecciones o no y para escoger nuestros argumentos. Si yo le digo a un amigo que veraneo en Gijón porque cada año se me aparece la Virgen de Covadonga y me lo recomienda, no pasa nada, más allá de que mi amigo se puede quedar con algunas dudas sobre mi estado mental. Si un juez dijera que interpreta de tal o cual manera porque se lo mandó la Virgen, habría un problema serio para ese juez, y con razón. La diferencia está en esto: mi veraneo es mío, lo decido como quiero y lo justifico como me da la gana; pero el juez aplica Derecho y decide en Derecho, y el Derecho no es suyo, es de todos. Por eso no vale cualquier razón suya para justificar la decisión con lo que es de todos. Eso no excluye la discrecionalidad judicial ni nos lleva a nada parecido a creer en una fantasmagórica única decisión correcta de cada caso predeterminada en algún fondo metafísico del Derecho. Lo que hace es plantear límites a los argumentos admisibles del juez y exigencias particulares a su argumentación. Ni vale cualquier argumento ni vale argumentar de cualquier manera. Hay que presentar la decisión como razonable y no absurda o arbitraria, y por eso se requiere, entre otras cosas, que haya una coherencia entre los argumentos y la decisión argumentada. Esa coherencia me falta a mí si digo que elegí veranear en Gijón, y no en Almería porque me gusta el clima muy caluroso. Tal argumento justificaría la elección opuesta, la de Almería, porque si el criterio es el calor mayor, es indudable que mucho mayor es el calor de Almería que el de Gijón. No habría, pues, congruencia entre mi argumento y la elección que con él trato de justificar. A falta de otros argumentos, mi elección habría quedado injustificada.

 

El argumento teleológico

 

Para justificar la declaración de hechos probados se emplean argumentos probatorios, y para justificar la elección entre interpretaciones posibles de la norma se usan argumentos interpretativos. Para tal justificación de decisiones interpretativas, elecciones entre interpretaciones posibles de la norma, cabe sobre el papel echar mano de variados argumentos, aun dentro de los admisibles, pero en la práctica jurídica están consolidados una serie de argumentos especiales y que se consideran particularmente razonables o convenientes. Son los que antaño se solían denominar cánones de la interpretación. No es momento ni lugar tampoco para presentar una clasificación o intentar una exposición sistemática. Toca hablar solamente del argumento interpretativo teleológico, extraordinariamente importante.

El argumento teleológico tiene dos pasos. Se arranca de establecer cuál es la finalidad, el objetivo práctico de la norma que se interpreta. Y, una vez sentado o acreditado ese fin, se examinan las interpretaciones posibles entre las que se da la alternativa en el caso, estimando que estará justificado elegir aquella de tales interpretaciones que suponga o conduzca a una mejor o más plena realización en ese caso de tal fin de la norma. Esto último a veces se sabe fácilmente y en otras oportunidades exige un juicio prospectivo complicado o arriesgado.

Veámoslo con un par de ejemplos, de la vida ordinaria uno y jurídico el otro. Si un amigo me pide que vaya a la tienda correspondiente y le compre una corbata, yo puedo tal vez plantearme si elegirle una de vivos colores o una negra o gris, bastante seria. Quiero cumplir de la mejor manera posible el encargo, así que procuro averiguar con qué fin quiere la corbata, qué se propone hacer con ella. Si es para asistir a un funeral, será mejor y estará muy justificado que le compre la negra; si es para su boda o para una gran fiesta de divorcio con los amigotes, resultará más apropiada la de colores alegres.

Ahora un elemental ejemplo jurídico. Supongamos que una norma prohíbe que los bares y cafeterías sirvan café después de las diez de la noche y que se suscita la cuestión de si dentro de esa categoría “café” cuadra o no cuadra el café descafeinado. No sería descartable un pleito porque alguien quiere que le pongan café descafeinado después de esas horas o porque un hostelero pretende seguir vendiéndolo. Si el juez establece con buenos indicios acreditativos que el propósito de la norma es evitar que los ciudadanos tengan problemas de insomnio y puesto que el café descafeinado no los causa (asúmase que así sea y así se demuestra), entonces está justificado entender que es bien compatible con el fin de la norma la interpretación según la cual la norma se refiere solo al café con cafeína. En cambio, si resultara que son ciertos problemas gástricos los que cualquier clase de café produce, también el descafeinado, entonces la interpretación más acorde con la finalidad de la norma sería la extensiva, la que lleva a pensar que la prohibición de venta de café incluye la de café sin cafeína.

 

Los hechos del caso y las interpretaciones posibles de la norma. De un antiguo yerno que se quedó a vivir con la que fuera su suegra y de cómo le vació la cuenta corriente

 

Entremos en la cuestión de la sentencia y comencemos por la descripción de los hechos del caso y por ver cuál es la norma que se ha de interpretar y aplicar a esos hechos. Un viudo sigue viviendo con la madre de su esposa fallecida. El matrimonio había durado alrededor de diez años y terminó con la muerte de la mujer. Siempre, en ese tiempo, Bárbara, la madre de la esposa había vivido con la pareja. Tras la muerte, siguen viviendo bajo el mismo techo el viudo y esa mujer, que es o había sido su suegra. Entonces ella otorga a favor de él “un poder general para la administración de sus bienes, dada la relación de convivencia de muchos años y la avanzada edad de Bárbara”. Así lo cuenta la sentencia al relatar los hechos que en primera instancia se declararon probados. Y así llama la sentencia a esa mujer que confía la administración de sus bienes a su antiguo yerno, que vive con ella. Y lo que hizo el hombre fue disponer a su antojo y para su beneficio propio de tales bienes de Bárbara, pues en tres años, hasta que ella abandonó la casa en la que vivían, hizo él lo siguiente: dispuso para sí mismo de más de cien mil euros. También hizo transferencias de más de veinte mil euros a una cuenta de la novia que durante ese tiempo él tenía.

Estamos ante lo que ordinariamente se encuadraría como delito patrimonial, pero la norma que aquí va a ser clave es la del artículo 268 del Código Penal, que, en la versión que se aplica al caso y anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 172015, rezaba así:

1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.

  1. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.”

Pronto se adivina dónde está el problema interpretativo que se desencadena en este caso: en si se mantiene o no el parentesco por afinidad en primer grado entre el viudo y la madre de la esposa muerta, con la que sigue conviviendo en la misma vivienda.

Hay un problema interpretativo, en un caso, cuando de la norma aplicable, y en lo que para el caso importa, caben al menos dos interpretaciones y de que el juez o tribunal opte por una u otra de ellas depende que el caso tenga una solución u otra completamente distinta.

En este asunto de la sentencia que analizamos, las interpretaciones posibles de “afines en primer grado” son dos. Según una de esas interpretaciones posibles, el yerno y su suegra dejaron de ser parientes por afinidad o, como diríamos ordinariamente, parientes políticos, cuando murió la esposa de él e hija de ella. Esa sería la interpretación restrictiva. La otra interpretación posible es la que permite entender que dicho parentesco por afinidad se mantiene más allá de la muerte del cónyuge e hijo, respectivamente. Tal es la interpretación extensiva. Y siempre partiendo de que concurre el otro requisito en la norma dispuesto, el de “si viviesen juntos”, pues juntos vivían.

Cuando se da una alternativa interpretativa así, cada parte, lógicamente, va a invocar la interpretación que la beneficia. Es legítimo, y en eso consiste el juego procesal. El tribunal respectivo podría resolver el dilema lanzando una moneda al aire o haciendo que las partes se jueguen el resultado a la carta más alta o a los dados. Si no se opta por esa salida ciertamente eficiente y barata, es porque se supone que la decisión judicial ha de ser el fruto de un análisis razonable de la norma a la luz de los hechos (y de los hechos a la luz de la norma, cuando las alternativas tienen que ver con la valoración de las pruebas) y que el juez no solo debe dirimir con su personal preferencia, según lo que le parezca a él más apropiado y razonable, sino que, además, deberá argumentar su preferencia. Por eso, ante todo, se exige a los jueces y tribunales que motiven su decisión, que argumenten su fallo: para que no parezca resultado del azar, la arbitrariedad o el puro capricho, sino de una reflexiva consideración de los argumentos en pro de una u otra de las soluciones compatibles con la norma, en cuanto soluciones avaladas por diferentes interpretaciones posibles de esa norma. Llamo interpretación posible la que no vulnera ni la semántica ni la sintaxis ni la pragmática (si acaso) de la expresión normativa de que se trate. La expresión normativa en cuestión en el caso que examinamos es “afines en primer grado”.

 

Los argumentos de la sentencia y su coherencia dudosa.

 

Ahora, a la sentencia que nos ocupa. Lo primero que hace el Tribunal al llegar a esta cuestión interpretativa dirimente es recordar cuál es la razón de ser de aquella excepción que el artículo 268 del Código Penal, a modo de excusa absolutoria:

“La jurisprudencia en SSTS 22-5-2013, nº 412/2013, 618/2010, 23 de junio, 91/2006 de 30 enero y 334/2003, 5 de marzo, ha recordado que “la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP, equivalente al art. 564 del anterior CP, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, suele provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados (…)”.

Así que, si no entiendo mal, lo que con la norma en cuestión se pretende es que los pleitos penales no den pie a enconos mayores cuando en la familia surgen ciertas disputas, por ejemplo porque un pariente se apoderó de bienes o dinero de otro, para que de esa manera la reconciliación sea el día de mañana más viable. O, en otras palabras, que entre los unidos por “lazos de sangre” o lazos equiparables los trapos sucios se laven en casa y sin intervención del juez penal, dejando únicamente su sitio a la responsabilidad civil que el juez de esa rama pueda establecer, si la correspondiente demanda prospera.

Si el amable lector mira con calma eso que la sentencia indica sobre el objetivo de la norma, y puesto que aún no he desvelado aquí cual va a ser el fallo en esta sentencia, ¿qué pensaría? ¿Creería que el Tribunal Supremo va a condenar por delito patrimonial al viudo que después de la muerte de su mujer siguió compartiendo casa con la madre de ella y se apropió de más de cien mil euros para él y su novia o pensaría que más bien habrá sido condenado? Con total sinceridad reconozco que cuando llegué a esta parte de la sentencia pensé que la condena era inexorable. Pero los caminos de la jurisprudencia a veces son insondables, así que vamos a ver qué fue lo que en verdad se decidió.

En primera instancia, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 23 de abril de 2018, había condenado al hombre a pena de tres años y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses y 10 días con cuotas diarias de 10 euros, “como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravado por la cuantía, con abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal”.

Pero el Tribunal Supremo lo absuelve, en esta sentencia que estamos viendo y lo hace por considerar plenamente aplicable la excusa absolutoria del artículo 268 citado del Código Penal; es decir, porque se inclina por la interpretación según la cual el viudo y la madre de su esposa muerte siguen siendo “afines en primer grado”. Y el principal argumento es uno que parece teleológico y que he reproducido hace un momento.

¿Para qué ha empezado su argumentación el Tribunal echando mano del fin de la norma? Pues se supone que será para dar un argumento interpretativo teleológico que haga ver que su interpretación extensiva de “afines en primer grado” es la que da mayor satisfacción a tal fin. Pero con sorpresa vemos que no se vuelve a decir en la sentencia ni una palabra sobre tal relación entre ese propósito que a la norma se asigna y la concreta resolución de este caso. Y, si así son las cosas, tenemos que no hay un auténtico argumento o razonamiento teleológico, sino una pura invocación retórica de la finalidad de la excusa absolutoria, sin ulterior esfuerzo por acomodar la finalidad normativa con la elección interpretativa.

Y no quedan ahí lo que parecen incongruencias, pues también sorprende un tanto este otro párrafo que viene inmediatamente después del que hace un momento se citaba:

“Como señalan las sentencias indicadas, la jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal”.

Dicho con todo el respeto, parece que se trajeran unos argumentos a los que propiamente no se va a hacer caso. Como si yo digo, en el ejemplo de antes, que si mi amigo necesita la corbata para un entierro la más apropiada es la negra y luego le compro la de colores y se lo explico así: es evidente que para un entierro la que corresponde es la negra.

Porque veamos:

(i) En ese último párrafo que acabo de transcribir hay algo de petición de principio. No solo se opta por la interpretación extensiva en el caso después de mencionar favorablemente que la jurisprudencia viene vedando interpretaciones extensivas de la excusa absolutoria, sino que se da por sabido justamente lo que hay que fundamentar: si la ex suegra sigue siendo o no pariente por afinidad en primer grado. Para saber si la norma se refiere o no a esa situación, hay que resolver el dilema interpretativo, por lo que no es de recibo que se diga que la madre de la esposa difunta es afín en primer grado porque la norma se refiere a ella como tal.

(II) Y ahora sobre el párrafo anterior, el que nos recordaba la razón de ser de la excusa absolutoria. Dice que se trata de no perjudicar la posible reconciliación familiar. De acuerdo, pues que se trate de eso. Y, por cierto, no estaría mal que fuéramos adaptando los códigos penales a los nuevos tiempos y dándoles algo de congruencia también, y que se deje de aplicar en unas cosas un modelo decimonónico de familia y en otras un modelo familiar ultramodernísimo. A ver en qué quedamos y si es que en el seno de la familia ha de predominar la reconciliación o la mano dura de la ley. Porque, a día de hoy y con este Código, no hay hijo o hija de vecino y vecina que se aclare.

No cerremos la vía de la reconciliación afectiva, pero situemos la interpretación en el caso, como corresponde. Cuando el acusado de este caso es juzgado resulta que: a) la antigua suegra ya está muerta; b) la querella la impulsa ahora otra hija de la difunta ex suegra del acusado; c) ningún vínculo de ningún tipo, y menos familiar, resta entre el acusado y los parientes vivos de su antigua mujer, y nada se ve que pueda dar lugar o sentido a una reconciliación, y más cuando él no tiene ni el más mínimo propósito por sí de devolver el dinero del que ilícitamente se apoderó, de manera que lo de “no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre” no se entiende cómo puede jugar aquí.

(iii) Aquello de “la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados” suena interesante, pero solo vale si universalizamos. Es decir, si el Tribunal Supremo abriga y cultiva sistemáticamente el propósito serio de elegir la interpretación más favorable al reo de toda excusa absolutoria y de toda eximente o atenuante de la responsabilidad penal en todo caso. De no ser así, estamos ante un tópico usado al albur o a beneficio de inventario, sin los requerimientos exigibles de un argumento seriamente traído.

(iv) En términos de política criminal y de función de la pena, tengo mis dudas de que este sea el buen camino, por muy poco punitivista que uno se sienta. Decirle a cualquier cretino que si se queda viudo, consigue vivir una temporada más con el suegro o la suegra y lo deja pelado de dinero o bienes, a ninguna pena se arriesga y todo lo más que le puede pasar es que tenga que devolver lo que se llevó, si le vienen mal dadas, no parece incentivo loable ni disuasión efectiva. Será por eso que en la reforma de 2015 el legislador le añadió al 268 CP esta otra excepción de la excepción absolutoria: “siempre que no concurra… abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad o por tratarse de una persona con discapacidad”. Por supuesto que no se trata de aplicar retroactivamente la norma en lo desfavorable para el reo, pero esta consideración atinada que inserta el legislador en 2015 vale perfectamente como aval de una interpretación que ya sin esa cláusula era posible: la interpretación de que no son afines en primer grado el truhan viudo y la madre de su esposa muerta a la que vilmente roba prevaliéndose de la confianza que en él deposita ella, anciana y enferma.

De nuevo con respeto y con toda la consideración que al Tribunal se debe, he de decir que suena a escarnio algo más que después dice la sentencia. Se recuerda primero que “el acusado procedió a realizar, con ánimo de ilícito beneficio propio, numerosos cargos contra las cuentas de las que Bárbara era titular, así como las retiradas de efectivo, trasferencias, y traspasos de cuenta que se relacionan” y de ahí se infiere (“consecuentemente”), por lo que se ve, esto otro:

“Consecuentemente, en el momento de realizarse los hechos por el acusado, éste como yerno se hallaba unido a su suegra por los lazos del parentesco por afinidad en el primer grado. Ciertamente el art. 85 del CC, establece que el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio, pero de ningún modo se dispone que la extinción del vínculo matrimonial, suponga que el pariente afín se convierta en un extraño, porque el vínculo afectivo se mantiene a pesar de tal extinción del vínculo”.

¿Consecuentemente? Pues, con mis disculpas, me temo que de consecuencia lógica no hay ahí ni rastro. Primero, porque qué vínculo afectivo es ese que “se mantiene” mientras a la buena señora el muy desaprensivo viudo de su hija le vacía la cuenta corriente para darse la gran vida. Segundo, porque ¿cómo es eso de que el parentesco por afinidad que perdura mientras el vínculo matrimonial se rompe es con la antigua suegra? ¿Ahora resulta que el amor inmarcesible que resiste a divorcios o muertes es con la madre política? Tercero, reaparece la petición de principio cuando se dice que “en el momento de realizarse los hechos por el acusado, éste como yerno se hallaba unido a su suegra por los lazos de afinidad en el primer grado”. Tal cosa es lo que se está debatiendo y justo por eso no puede afirmarse apodícticamente para zanjar el debate. Cuarto, ¿qué sentido tiene que el vínculo jurídico de parentesco con los suegros dure más que el vínculo matrimonial? Hasta se nos está diciendo que en caso de divorcio ese parentesco exculpatorio se mantiene.

Eso último es llamativo, porque, visto así, resulta que si usted, tras el divorcio, sigue compartiendo casa con su ex cónyuge y su suegro o suegra, por la razón que sea (por ejemplo, para atender a los hijos o por alguna razón económica) y roba al ex cónyuge y al suegro, estaría exento de responsabilidad penal en cuanto a lo que le arrebate a su antiguo suegro, pero no respecto de lo que le birle a su ex, ya que, según la sentencia, el vínculo con el suegro no se ha extinguido, puesto que está basado en el afecto, mientras que el vínculo con la ex o el ex se rompe por el divorcio. Un sindiós. O de cómo hasta los cuñados se volverán eternos, a este paso.

Nada cambia de todo este desajuste argumentativo por el hecho de que luego la sentencia recuerde la regulación civil del parentesco y defina el parentesco por afinidad según la legislación civil. Eso se daba por supuesto y lo que pueda haber de sistemático en ese argumento bien poco aporta para justificar la decisión interpretativa que condujo a la absolución del acusado. Si acaso, el efecto será el contrario, cuando se nos dice que “el matrimonio que hace familiares a los cónyuges, no los convierte en parientes entre sí. La relación entre ellos queda reducida a un vínculo “suis generis” (Cfr STS 18-3-2003). Y la génesis y desenvolvimiento de la relación de afinidad permite afirmar que el concepto jurídico de la misma no debe definirse al margen o con abstracción completa de los deberes y usos que son practica entre los afines en la convivencia social. Y justamente estos deberes y usos sociales se caracterizan por la bilateralidad o doble dirección, al menos en la inmensa mayoría de los aspectos de la relación”.

A un paso de insinuar que el verdadero y más genuino parentesco no es entre los esposos, sino con los suegros. O eso parece, francamente. Aunque, por cierto, expresamente cambia el Tribunal la línea interpretativa marcada en su sentencia 1056/2005, de 27 de septiembre, donde se había dado una apropiación indebida entre cuñados o quienes lo habían sido, pues los hechos sucedieron cuando la esposa del uno y hermana del otro ya había muerto. Dice esta sentencia de ahora que “resulta difícil de compartir” lo que en aquella otra se decía, que era esto: “El parentesco por afinidad se genera y sostiene en el matrimonio, por lo que desaparecido el vínculo matrimonial se extingue éste, rompiéndose entre los cónyuges cualquier relación parental, y si se rompe entre los esposos, con más razón respecto a la familia de uno de ellos en relación al otro, esto es, el parentesco por afinidad desaparece”

¿Por qué “difícil de compartir”? ¿Cuál es la razón de que no pueda compartirse fácilmente una tesis que cuadra bien con el telos de la norma que antes se señaló, y hasta con el sentido común, y más en un caso como el que estamos viendo? La respuesta parece que viene actos seguido:

“Habiéndose de entender, por el contrario, conforme al clásico brocardo “adfinitas in coniuge superstite non deletur”, que subsiste el parentesco por afinidad entre el yerno y su suegra, después del fallecimiento de la esposa del primero e hija de la segunda, la razón ha de reconocerse en el recurrente, con las consecuencias absolutorias que se determinaran en segunda sentencia, aunque con el mantenimiento de las responsabilidades civiles establecidas en la sentencia de instancia”.

Esto de dar por fundada una tesis mentando un brocardo suena retro del todo. Hace poco vi a unos estupendos iusprivatistas lanzarse brocardos y latines como si fueran mano de santo y que lo que Irnerio unió no lo separe el hombre. Es lo que a la ciencia jurídica le va quedando de la teología, ya poco, pero aun hay quien se deja seducir por el esoterismo. Imposible encontrar mejor ejemplo de aquello que explicaba Theodor Viehweg al hablar de los tópicos jurídicos y de su utilidad para generar consenso en el auditorio al erigirse en argumentos meramente aparentes, frases dichas para descolocar al oponente, pero que aparentan los suyo y llevan al no avisado a pensar que hay erudita fundamentación donde solo comparecen los ardides retóricos. Porque, vamos a ver, ¿de verdad que el 268 del Código Penal hay que interpretarlo de modo que el acusado no pague porque adfinitas in coniuge superstite non deletur? O tempora, o mores!, añado yo, modestamente.

Insiste luego durante un buen rato la sentencia en que la absolución penal no exime aquí de la responsabilidad civil. Pues era lo que nos faltaba, que el pillo se quedase con todo en nombre el amor a la que fue su suegra y esquilmó. Pero congratulémonos expresamente de que al menos haya tenido que soltar el dinero, aunque siga en libertad para siempre y recordando con tanto afecto a la víctima que fue su suegra un día.


Foto: Miguel Rodrigo Moralejo