Por Iván Heredia Cervantes

 

 Breve valoración del Auto del JM nº 1 de Sevilla,  de 20 de febrero de 2018

 

Dos apuntes sobre el artículo 52 de la Ley Concursal 

La Ley Concursal española dedica su artículo 52 a regular dos cuestiones puntuales relativas al tratamiento de los arbitrajes en el marco del concurso. De un lado, el apartado 1º estipula la suerte que deben correr los convenios arbitrales concluidos por el futuro deudor concursal con anterioridad a la declaración de apertura del concurso. De otro, el apartado 2º se centra en los procedimientos arbitrales que ya estuvieran tramitándose antes del inicio del concurso. En concreto, según el artículo 52.1 la declaración de concurso por sí sola no afecta a los convenios arbitrales (o a los acuerdos de mediación) suscritos por el concursado, mientras que el artículo 52.2 señala que los procedimientos arbitrales que se estuvieran tramitando en el momento en que se declare el concurso continuarán hasta la firmeza del laudo. Además, según este último precepto, lo estipulado en los apartados 2º y 3º del artículo 51 LC con relación a la sustitución del deudor concursal por el administrador en los procedimientos judiciales, resulta también aplicable a los procedimientos arbitrales. Debe quedar claro, en cualquier caso, que el artículo 52 LC es una norma de carácter meramente interno. El tratamiento en el ámbito transfronterizo de las cuestiones que regula este precepto debe buscarse en nuestra normativa concursal internacional y, en concreto, en el Reglamento de Insolvencia (Reglamento 2015/848) y en las reglas sobre concurso internacional de la Ley Concursal.

El artículo 52 LC no es un dechado de virtuosismo técnico y su aplicación suscita algunas dudas. Por ejemplo, en el caso de su apartado 1º, plantea cierto margen de incertidumbre una expresión que se incorporó durante la tramitación parlamentaria de la reforma que introdujo en su redacción la Ley 11/2011, según la cual, se podrán suspender los efectos del convenio arbitral (o del pacto de mediación)

cuando pudiera suponer un perjuicio para la tramitación del concurso”.

Pero lo cierto es que la posición favorable de nuestro legislador con relación al tratamiento del arbitraje en el marco de un procedimiento concursal es meridiana. Por un lado, y a menos que se entienda que pueda suponer un perjuicio para la tramitación del concurso (signifique lo que signifique dicha expresión) el convenio arbitral válidamente concluido por el futuro deudor concursal antes de la declaración de apertura mantiene su eficacia una vez iniciado el concurso y, por tanto, puede dar origen a un procedimiento arbitral durante la tramitación de aquel. De otro, los arbitrajes que ya estén “en tramitación” cuando se inicie el procedimiento arbitral, continuarán hasta su finalización. Es más, en el caso del artículo 52.1, no cabe mayor prueba de la voluntad del legislador de “blindar” los convenios arbitrales que no hubieran dado origen a un procedimiento arbitral en la fecha de apertura del concurso que la mencionada modificación que experimentó tras la Ley 11/2011. El precepto inicialmente dispensaba un tratamiento especialmente duro a los convenios arbitrales al señalar que quedaban “sin valor ni efecto” mientras durase el concurso, en clara contradicción con lo previsto para los procedimientos arbitrales en tramitación. Como se indica en la Exposición de Motivos de la propia Ley 11/2011:

“La nueva redacción se adapta a las soluciones comunitarias en la materia y elimina la incoherencia existente hasta la fecha entre los dos apartados del artículo 52. Se pretende con ella mantener la vigencia del convenio arbitral siempre que se proyecte sobre meras acciones civiles que, pese a que pudieran llegar a tener trascendencia patrimonial sobre el deudor concursal, podrían haberse planteado con independencia de la declaración del concurso.

De hecho, nuestro ordenamiento interno es mucho más claro en este punto que la normativa sobre concurso internacional, que carece de referencia alguna a esta cuestión.

El Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla

Pues bien, pese a todo lo señalado, un reciente auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, de 20 de febrero, ha considerado que un procedimiento arbitral que, por lo que se deduce de la resolución, derivaría de un convenio arbitral concluido por el deudor concursal antes de la declaración de apertura, pero que, en opinión del Juzgado, se comenzó a tramitar con posterioridad, ha de suspenderse en aplicación del artículo 52.2 LC. Según el Auto:

En cuanto a los procedimientos arbitrales, señala la LC que si estuvieran en tramitación al momento de la declaración de concurso, se continuarán hasta la firmeza del laudo (…). De dicha norma ha de entenderse no es posible iniciar un procedimiento arbitral con posterioridad a la declaración del concurso, de forma que habrá que acudir al juez del concurso para resolver la controversia”.

El Juzgado de lo Mercantil señala a continuación que

“(…) no ha de estarse a si hay o no posible perjuicio para la tramitación del concurso, pues eso no viene referido a los pactos de mediación y los convenios arbitrales suscritos por el concursado, pero no a los procedimientos arbitrales propiamente dichos. Respecto a estos, que es lo que nos ocupa, ha de estarse sólo al elemento temporal, es decir, si el procedimiento arbitral se ha iniciado con anterioridad o con posterioridad a la declaración del concurso. (…) Pues bien, asumido (…) que dicho procedimiento que afecta a las partes se inició tras la declaración de concurso (…), el árbitro debe abstenerse de seguir conociendo de las actuaciones, ordenando el archivo de lo actuado, careciendo de validez las que se hayan practicado.

El razonamiento del Auto es por tanto el siguiente: dado que el artículo 52.2 LC permite la continuación de los procedimientos arbitrales que ya estuvieran tramitándose en el momento de apertura del concurso, sensu contrario, todos aquellos arbitrajes cuya tramitación comience con posterioridad a dicha fecha no podrán continuar.

La argumentación del Juzgado de lo Mercantil olvida, sin embargo, lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 52 LC. Si este precepto mantiene la eficacia del convenio arbitral concluido antes de la declaración de apertura lo hace, claro está, para garantizar que, en su caso, dicho convenio dé origen a un procedimiento arbitral una vez abierto el concurso. Por tanto, la interpretación de la norma que realiza el Auto supone vaciar de contenido el artículo 52.1 LC. ¿Qué sentido tiene que nuestro legislador afirme que el convenio arbitral mantiene su vigencia tras la apertura del concurso si se impide que dicho convenio cristalice en un procedimiento arbitral? Lo llamativo es que en el Auto se afirme que

Ciertamente, lo anterior es un efecto legal que no necesitaba una declaración por este órgano y que debería acordarse por el árbitro de oficio o a instancia de alguno de los interesados”.

Otro aspecto del Auto que a mi juicio resulta criticable es que para el Juzgado de lo Mercantil, no sólo deberá decretarse la suspensión del procedimiento arbitral sino que, además, como se acaba de apuntar, carecerán de validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta la fecha en el marco del arbitraje. Es decir, para el Juzgado, la suspensión parece implicar la nulidad de actuaciones y justifica esta solución en una aplicación analógica del artículo 50 LC, el precepto que obliga a los jueces del orden civil y social a abstenerse de conocer de aquellas demandas que sean competencia del juez del concurso, e impone el archivo y la falta de validez de todo lo actuado en el caso de que dichas demandas se admitieran a trámite. Aun cuando la relevancia práctica de la interpretación realizada por el Auto es mínima, dado que en la práctica la suspensión del arbitraje hasta que finalice el concurso priva a aquél de toda virtualidad, lo cierto es que no parece posible sostener en este caso el recurso a la aplicación analógica desde el momento en que no existe falta de previsión legal alguna que la justifique. Los hechos a los que se enfrenta el Juzgado de lo Mercantil nº 1 sí está regulado en nuestro ordenamiento; precisamente por el mencionado artículo 52.1 LC, que, de nuevo hay que decirlo, mantiene la vigencia de todos los efectos del convenio arbitral.

Por último, el Auto aborda una cuestión que ha planteado cierta controversia. Me refiero a la determinación de la fecha desde la cual se considera en tramitación el arbitraje a los efectos de aplicar el artículo 52.2 LC. Según el Juzgado de lo Mercantil, dicha fecha debe determinarse a partir del artículo 27 LA, el precepto que determina cuándo cabe entenderse “iniciado” un procedimiento arbitral, por lo que, salvo pacto en contrario de las partes, el arbitraje debería considerarse “en tramitación” sólo desde que el demandado recibiese el requerimiento de someter la controversia a arbitraje. Debe reconocerse que en este punto el Auto comentado coincide con un amplio sector doctrinal y con algún pronunciamiento jurisprudencial (entre los más recientes, vid., p.ej., las Sentencias del TSJ de Cataluña, de 15 de junio de 2015, del TSJ de Madrid, de 14 de octubre de 2015, o las dos Sentencias de la AP de Barcelona, Sección 15ª, de 19 de abril de 2016). Sin embargo, no puede olvidarse que el artículo 52.2 LC no se refiere a los procedimientos arbitrales “pendientes” o “iniciados”, sino a los procedimientos arbitrales “en tramitación”. Ello ha llevado a algún autor a considerar que el artículo 52.2 no exige que el arbitraje esté iniciado, en el sentido del artículo 27 LA, sino únicamente que se haya realizado el primer trámite necesario para que el procedimiento arbitral pueda iniciarse y que, en consecuencia, permita considerar “activado” el convenio arbitral (por ejemplo, el registro de la entrada del arbitraje en la institución arbitral).


Foto: JJBose

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