Por Norberto J. de la Mata
El Título VIII: los problemas del artículo 178
Artículo 178.
1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.
2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.
3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.
El artículo 178.1 se modifica drásticamente, aunque manteniendo el concepto de delito de agresión sexual, definiendo éste, sin embargo, como “acto que atenta contra la libertad sexual”, sin exigir violencia o intimidación. Esto es, los antiguos abusos sexuales son ahora agresión sexual, desapareciendo todo el viejo Capítulo II. Entendiendo la agresión como “atentado”, “ataque” o “lesión de” puede aceptarse la decisión. No sé si es la expresión más afortunada. En todo caso, lo que más debe preocupar es la equiparación de conductas de muy distinto desvalor. Es cierto que para su diferenciación se prevén el artículo 178.3, atenuatorio, y el artículo 180.1, agravatorio. Esperemos que en la práctica judicial se sepa diferenciar, penológicamente al menos, un comportamiento “violento” de uno “subrepticio, ocasional y momentáneo” (como se hace con otros delitos del Código).
Se especifica en el último inciso del número, aunque de modo absolutamente innecesario, qué hay que entender por consentimiento. La duda que cabe plantear aquí (pero el tema, sobre el que ya se está escribiendo mucho, es demasiado complicado como para liquidarlo en unas líneas) es si la exigencia de que se manifieste mediante “actos” impide totalmente la aceptación de la presunción (por ejemplo, en base a la relación ya existente, a contactos previos, a miradas, a lo que se nos ha dicho por otras personas de confianza de la “víctima”) o no y si contactos de aproximación basados en comentarios de esas terceras personas que se han hecho llegar al sujeto, creencia de que hay interés mutuo, etc., pueden dar lugar al delito por inexistencia de “acto” expreso. No es que sea imprescindible renunciar al “sólo sí significa sí”, pero debe aceptarse que este ‘sí’ se puede manifestar de muchas formas.
En el nuevo apartado 2 se especifica que son siempre agresión sexual los actos violentos, intimidatorios o con abuso de superioridad o de vulnerabilidad, así como los ejecutados contra personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusa o los cometidos contra víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad. Estos siempre. El resto de supuestos imaginables también, si se comprueba la ausencia de consentimiento, que no es necesario probar en los anteriores. Parece evidente que aquí no hay consentimiento por lo que la especificación era innecesaria.
Pero, claro, aquí la Ley es consciente de que pueden equipararse situaciones de muy distinto desvalor y, para evitarlo, prevé un nuevo apartado 3 que permite imponer la prisión en la mitad inferior o simplemente imponer una multa si la agresión es de ‘menor entidad’ o atendiendo a las circunstancias personales del culpable. Y esto ya no se entiende. Supongo que se refiere a casos del apartado 1, no del apartado 2. Pero, es que, el artículo 66.1.6ª ya permite imponer la pena de prisión en la mitad inferior, sin necesidad de que exista este apartado 3 (que debería referirse sólo a la posibilidad de multa). Cuando no concurran circunstancias ni atenuantes ni agravantes. Esto es un error. ¿No querrá decir que cabe dicha mitad inferior aunque concurran agravantes, eliminada la posibilidad de aplicar el artículo 66.1.3º? No parece. Pero es que, además, añade el apartado 3 que sólo podrá imponerse la pena en su mitad inferior cuando no concurran las circunstancias del artículo 180. Pero es que si concurren las circunstancias del artículo 180 la pena no será de uno a cuatro años de prisión (la del artículo 178.1), sino la de dos a ocho años de prisión. Y entonces, fijémonos, un Tribunal podrá imponer una pena de dos años y medio de prisión (límite máximo de la mitad inferior) cuando la agresión sexual tenga menor entidad, concurran circunstancias especiales en el culpable y “además” concurra una atenuante (la que sea, confesión, reparación). En cambio, podrá imponer dos años de prisión (mínimo de la pena prevista por el artículo 180.1) en caso de agresión sexual sin atenuantes ni circunstancias especiales, aunque tengamos una violencia extrema, se haga uso de armas o se de cualquier otra de las circunstancias de las previstas en este artículo 180. Esto es un despropósito.
El artículo 179 rebaja el mínimo de la pena de prisión, sorprendentemente, de los seis a los cuatro años, manteniendo la denominación de violación. A mi juicio, incorrectamente. En todo caso, y tampoco tengo tiempo aquí de explicar por qué, si se pone en el centro la protección de la libertad sexual y se insiste en la idea de “menoscabo”, “ataque”, “lesión” del derecho a decidir sobre la propia sexualidad, las referencias a “violar”, “entrar en”, “penetrar”, “acceder a”, por mucha simbología y tradición que tengan estas expresiones, no son importantes.
El artículo 180 rebaja tanto el mínimo como el máximo de la pena de prisión de modo importante (antes, el rango iba de cinco a diez años y ahora, de dos a ocho años en la agresión sin acceso carnal; antes, de doce a quince años y ahora, de siete -cinco años de rebaja- a quince años, para la agresión con acceso) y mantiene la mayoría de las agravaciones previamente existentes, con alguna novedad. Así, en la agravante 2ª se introduce el concepto “violencia de extrema gravedad”, que habrá que concretar. En la agravante 4ª se prevé la agresión contra esposa o mujer con análoga relación de afectividad (recordemos, sin embargo, la decisión contraria que se toma en la penalización del denominado acoso callejero). En la 5ª se introduce la relación de superioridad. Y en la 7ª se introduce la agravación por suministro de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química, anulación que por supuesto (artículo 180.1 primer párrafo) no tiene que ser la que en el artículo 178.2 prevé la aplicación “en todo caso” del delito de agresión sexual, lo que dificultará su apreciación.
El Capítulo se cierra con la previsión, como pena principal obligatoria, de la inhabilitación absoluta en caso de que el culpable (de nuevo no la persona culpable, sino “el” culpable, se hubiera prevalido de su consideración de funcionario). Lenguaje inclusivo, en ocasiones, no inclusivo en otras.
El nuevo Capítulo II
La rúbrica de lo que hasta ahora era el Capítulo II bis, ahora Capítulo II, también suprime los abusos sexuales y mantiene los dieciséis años como límite de la protección a los menores.
El artículo 181 (antiguo 183), sanciona ahora en su número 1 los actos sexuales con menores de dieciséis años descritos no ya como abusos sino como agresiones sexuales. E introduce un nuevo párrafo 2, muy cuestionable, que convierte en agresión sexual lo que hasta ahora era la inducción a un menor a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, con un tercero o sobre sí mismo, recogida en el antiguo 183 bis del Código, elevando la pena, que pasa de los seis meses a dos años a los dos a seis años (muy importante aumento, por tanto). El precepto era controvertido, pero no sólo no se deroga ni se propone una interpretación restrictiva de las posibles conductas punibles, sino que se incrementa la punición. Sin explicar, además, cómo ha de ser la conducta que lleve al menor a realizar actos sobre sí mismo. Antes se hablaba de determinar. Ahora no se dice nada («a instancia del autor»). Pero está claro que no se refiere a la intimidación, la violencia, el abuso, etc., porque estas circunstancias nos llevarían al artículo 183.4. ¿En qué se está pensando entonces? ¿en adoctrinamiento, en experiencias compartidas, etc.? Claro que ello puede menoscabar el correcto proceso de formación sexual del menor. Pero, ¿una pena de hasta seis años? Quizás desproporcionada.
Se remite el legislador en el apartado 2 del artículo 181 al artículo 178 para prever un tipo agravado no ya sólo (como hasta ahora) por violencia o intimidación, sino por la concurrencia de todos los supuestos que en éste se describen para considerar que en todo caso concurre agresión sexual y, por tanto, ausencia de consentimiento, construyendo también aquí no obstante un tipo atenuado atendiendo las circunstancias concurrentes. Pero, salvo que concurra violencia intimidación o alguno de los supuestos que se mencionan en el posterior apartado 4. Clara discordancia con lo previsto en el artículo 178.3 para agresiones a mayores de edad, en las que cabe el tipo atenuado aunque concurran dicha violencia o intimidación. O lo uno o lo otro.
Se sigue manteniendo el tipo agravado por acceso carnal, aunque rebajándose el límite inferior de la pena de prisión.
Y en cuanto a los tipos agravados del artículo, ahora, 181.4 (antes, 183.4), no se sigue el mismo sistema de agravación que en los atentados a mayores de dieciséis años, con previsión de penas tangentes, sino que se opta directamente por la previsión de la imposición de la pena en la mitad superior de la de los tipos básicos. De nuevo, discordancia. En cuanto a la enumeración de las distintas circunstancias, sí son similares a las del artículo 180.1. Con alguna variación. Son idénticas las de las letras a), b) y c) y e), aunque aquí manteniendo la referencia a menores de cuatro años. Las cuatro ya se preveían, incorporándose únicamente la previsión en la segunda de ellas de utilización de violencia de extrema gravedad. Se incorpora la de la letra d), que difiere de la correspondiente del artículo 180.1, en cuanto que ahora se contempla una agravación por ser pareja del autor y no, lógicamente, esposa o mujer unida por análoga relación de afectividad. La duda es si es aplicable a supuestos de víctima varón, lo que en caso de mayores de edad no es posible. Y llamaría la atención. También son similares a las previsiones del artículo 180.1 las agravaciones de las letras f) y g), prevista ya la primera en el texto derogado, con modificación de redacción, y nueva la segunda, respecto de la que habría que repetir lo que antes se señalaba respecto al artículo 180.1.7ª. Finalmente, se mantiene la agravación ya prevista por actuación en el seno de organización o grupo criminal, que, sin embargo, no se contempla para agresiones a mayores. Otra discordancia.
El artículo 182 (antiguo 183 bis.), por una parte, rebaja la pena en los supuestos en que se hace presenciar al menor actos de carácter sexual (ahora, en el apartado 1) y, por otra, agrava la pena, en el apartado 2, cuando tales actos constituyan delito (no ya sólo abuso, como hasta ahora) contra la libertad sexual. Y se suprime la determinación del menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, que, como se señalaba, se ha introducido, como modalidad de abuso, con una pena sustancialmente mayor (incorrectamente), en el artículo 183.1.
El artículo 183 (antiguo 183 ter.) simplemente modifica la remisión del precepto al antiguo artículo 183, que ahora debe serlo, y así se hace correctamente, al artículo 181.
Y llama la atención, aunque sea algo menor que en los viejos artículos 183 ter 1 y 183 ter 2 la conducta delictiva empezaba con “El que a través de internet […]”, sin coma entre “El que” y “a través”. Pues bien. El nuevo texto lo mantiene así en el primer apartado, pero modifica el segundo apartado que, ahora, dirá “El que, a través de internet […]”. O sea, que introduce una coma. Pero, o se hace en ambos apartados o no se hace en ninguno. Con todas las revisiones que se supone ha tenido el texto por fin vigente, ¿por qué todavía esta falta de atención al detalle? ¿Qué valor se da a un contenido cuando se comprueba que no se tiene cuidado en la formulación del mismo? ¡No es una entrada de un blog, que puede corregirse, es una Ley Orgánica!
Finalmente, el artículo 183 bis (antiguo 183 quater) elimina la posibilidad de consentimiento del menor de dieciséis años no sólo, como hasta ahora, en casos de violencia o intimidación, sino también, con toda lógica en cuanto estaremos ante un consentimiento viciado, no libre y por tanto nulo, en los de “abuso de situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima” y en los de “personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare” y en los de víctima que “tenga anulada por cualquier causa su voluntad”. Previsión, aunque aclaratoria, innecesaria.
Foto: Pedro Fraile
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