Por Norberto J. de la Mata
Claro que sí.
Voy a tratar de explicarlo de modo sencillo.
El artículo 2.2 del Código Penal vigente dice:
“[…tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena […]”.
El artículo 181.3 del Código Penal vigente dice:
“Cuanto [sic] el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal […] el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión […]”
(ya que salga una Ley en el BOE diciendo cuanto en vez de cuando es preocupante; no, no es un mero error formal o tipográfico, como el que pueda tener yo escribiendo estas líneas, es preocupante… que es una Ley Orgánica, y que es de las importantes, que es el BOE).
Previamente, en el artículo 181.1, pfo. 1º el Código dirá:
“El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años”
(no con una persona menor de dieciséis años, sino con un menor, que debe entenderse abarca toda persona menor de dieciséis años… aunque la Ley de la que surge el precepto provenga del Ministerio de Igualdad).
Antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual que dio la redacción transcrita a los dos últimos artículos citados, Dylan Coyote Sullivan fue acusado, procesado y condenado (firmemente y sin posibilidad de recurso) por un delito de “acceso carnal sin violencia ni intimidación con menor de dieciséis años” cometido contra su hijastra Ada Primavera Azul, de 14 años, a la pena de ocho años de prisión, mínima posible dentro del marco permitido por el entonces vigente artículo 183.3 (al que sustituye el actual artículo 181.3), en relación con el artículo 181.1 (al que sustituye el actual artículo 181.1 pfo. 1º). Sin concurrencia de ningún tipo agravado. Sin concurrencia de ningún tipo de circunstancia agravante genérica. El Tribunal, atendiendo la gravedad del hecho y las circunstancias personales del culpable, y explicándolo en la Sentencia condenatoria, aplica el mínimo posible del marco penal previsto (de ocho a doce años y no, como ahora, de seis a doce años).
Dicho artículo 183.3, derogado con la nueva Ley y sustituido por el hoy vigente artículo 181.3 antes citado, decía:
“Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal […] el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años”.
Quien haya redactado la nueva Ley, aprobada por las Cortes Generales, quizá ha entendido que el marco penal de este viejo artículo 181.3 no era adecuado y que debía cambiarse por el actual. Debemos suponer que así es y eso no es en absoluto criticable. Es una decisión legítima de Política Criminal. Pero, quizá, no se ha parado a entender nada y lo ha cambiado sin más, lo que sería preocupante. O quizá, en fin, pensaba otra cosa que nunca sabremos qué es (porque no se explica en el Preámbulo de la Ley).
Como la pena impuesta es superior a la que hoy cabría imponer por idéntica conducta, y el artículo 2.2 (que contempla la retroactividad de la norma favorable) no se ha derogado, la persona condenada, a través de su representación letrada, solicita una revisión de condena (pidiendo ser oída) y que se le aplique la nueva normativa, lo que así se hace por el Tribunal de revisión, que le impone una nueva condena de seis años.
Éste es un ejemplo. Hay muchos más. Con marcos legales vigente más graves que los anteriores, que no pueden implicar revisión de condena. Con nuevas conductas delictivas, que no pueden implicar revisión de condena. Con marcos legales vigentes menos graves, que deben implicar revisión de condena. Con conductas delictivas desaparecidas, que deben implicar revisión de condena.
Y esto es así. Y no debe llamar la atención. Siempre ha sido así. Y es lógico que sea así. Delitos que aparecen. Delitos que desaparecen. Penas que se agravan. Penas que se rebajan. Porque la sociedad evoluciona.
Claro.
Pero se dice: “esto no es lo que queríamos”. Pues así ha de ser, salvo que se modifique el artículo 2.2 vigente.
Pero se dice: “esto es una aplicación machista de la Ley” ¿Y por qué?
Porque a la persona condenada no se le ha aplicado el tipo agravado del nuevo artículo 181.4 b) de
“cometer los hechos contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad”.
Ya. Pero es que este tipo agravado ya se contemplaba en la legislación anterior (antiguo artículo 183.4 a) y no se aplicó porque se entendió que no procedía (no con toda víctima menor de dieciséis años se aplica, sí obligatoriamente con víctima menor de cuatro años).
Y se dice también que es una aplicación machista de la ley porque a la persona condenada no se le ha aplicado el tipo previsto para acceso carnal violento o intimidatorio. Ya. Pero es que este tipo también se contemplaba en la legislación anterior y tampoco se aplicó porque se entendió que no había quedado probada ni la violencia ni la intimidación.
También se ha dicho que deberían volver a enjuiciarse los hechos para evitar que, tras la revisión de la Sentencia, se pueda imponer una pena menor. ¿Cómo? ¿Sin proceso? ¡Pero si los hechos ya son “cosa juzgada”!. Pero “esto es una aplicación machista de la Ley” ¿Por qué? Porque sí. Pues, mire usted, como argumento no sé si me vale.
La nueva Ley será buena, mala o en parte buena y en parte mala (como casi todas). Ya he explicado sus opciones, sus características y sus defectos legales (entradas en el Blog de 13, 14 y 15 de octubre). Pero es Ley vigente. Y debe entenderse que tras el reflexivo proceso que debe dar lugar a la aprobación de toda norma se han valorado todas sus consecuencias. Pero… pero es que eso que va a ocurrir, que está ocurriendo… se me pasó, no lo tuve en cuenta… a pesar de que se me advirtió.
Esto creo que no va de machismo o de feminismo. Creo que va de hacer leyes (penales) con responsabilidad, con conciencia y consciencia, leyes racionales. Esto no es un mercadillo. ¡Ah! No pasa nada. Cambio la Ley. Claro que sí. Le doy una vuelta y la vuelvo a redactar. Vaya… ¡no sé si va de esto lo de legislar!
Foto: Pedro Fraile
Gracias por la clara, sencilla y puntal aportación, Norberto. Una duda: observo que el 178.1 del nuevo Código Penal rebaja la pena máxima para el tipo básico de la agresión sexual de 1 a 4 años de prisión cuando antes estaba entre 1 a 5 años y así lo había advertido el Informe de Febrero de 2021 del CGPJ en su párrafo 242. ¿Se puede concluir entonces que sí se ha rebajado la pena máxima para este delito en contra de lo que decía ayer V. Rosell en 24 h.?
Buenas tardes. Sí se puede concluir que se ha rebajado la pena máxima. Sin duda. Ahora bien, la revisión ha de hacerse caso por caso. Puede ocurrir que en la agresión del viejo artículo 178.1 la violencia revistiera especial gravedad, aunque no fuera degradante o vejatoria. En cuyo caso no se podría aplicar tipo agravado alguno. Con la nueva normativa, la pena del hoy vigente artículo 178.1 habría que elevarla (el marco sería de 2 a 8 años) porque ahora no sólo agrava la violencia degradante o vejatoria, sino también la de extrema gravedad, con lo que en este caso,… Ver más »
Muchas gracias por la claridad, Norberto. Yo te quería preguntar acerca de la disposición transitoria quinta del Código Penal, a la cual, si no he entendido mal, se ha acogido la Audiencia Provincial de La Rioja para no modificar las 54 sentencias que ha revisado. La duda es si la disposición transitoria quinta está pensada para revisar sentencias dictadas antes de la entrada del Código Penal del 95 o si puede ser usada con un carácter general. Es decir, el párrafo primero de dicha disposición señala que el Consejo del Poder Judicial asignaría a determinados juzgados de ejecución o Audiencias… Ver más »
Gracias, Iván. En primer lugar, como bien dices, una disposición transitoria es un precepto previsto para facilitar el tránsito al régimen jurídico previsto por la nueva norma. En el caso de la DT 5ª de la Ley Orgánica 10/1995 para facilitar el tránsito del viejo al nuevo Código. Dudo que pueda aplicarse al tránsito a la LO 10/2022. En todo caso, quienes entienden que esa DT es aplicable ahora (de lo que discrepo) dice lo que dice, esto es que no es más favorable la nueva norma cuando la duración de la pena impuesta al hecho con sus circunstancias sea… Ver más »
Mi duda se refiere a las futuras sentencias a condenados por delitos contra la libertad sexual. ¿Serán más bajos que lo que han existido hasta ahora? Me refiero a si un violador, o alguien que abusa de menores, ahora será condenado a menos años de cárcel.
Dependerá de cada caso. En algunos supuestos la pena prevista por la nueva Ley es menor y en otros es mayor. No puede afirmarse otra cosa porque no hay ni una subida ni una bajada generalizada de penas.
Gracias por la rspuesta.