Por Norberto J. de la Mata

 

Introducción

En este mismo Blog escribí en agosto de 2017 una entrada reclamando la necesidad de prescindir del insuficiente eslogan “no es no” en el entendimiento de lo que deben ser las relaciones sexuales consentidas. Casi tres años después, en marzo de 2020, criticaba constructivamente la reforma proyectada en los delitos contra la libertad sexual. Ha habido Anteproyectos, Proyectos, Textos para debatir, críticas doctrinales, intensos debates, ideológicos muchas veces, sesgados en ocasiones, acríticos y conciliadores, de interés dogmático y de tertulia de programa televisivo. Pues bien, ya tenemos la Reforma, ya tenemos la nueva Ley. Ha entrado en vigor hace una semana y, sin duda, se han corregido unos cuantos defectos de textos iniciales.  No todos, en mi opinión y con independencia de aspectos cuestionables, por exceso o defecto punitivo, pero legítimos desde una perspectiva de política-criminal, ya puestos de relieve por la mejor doctrina (véase, en este mismo blog, las mejoras propuestas por Juan Antonio Lascuraín).

Hay que advertir, de entrada, que muchas son las disposiciones legales modificadas por la Ley. Hasta dieciséis. En ámbitos muy importantes. Pero, aquí, me referiré solo a la nueva normativa del Código Penal (ni siquiera a la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o a la del Código Penal Militar), que es de lo que más entiendo. Y me interesa señalar ya de entrada que, a pesar el extenso Preámbulo de la Ley, éste dedica únicamente dos párrafos (apartado III párrafos 21 y 22) a explicar las modificaciones de la norma penal, lo que denota que no es éste el principal aspecto, cuantitativamente hablando al menos, de la nueva regulación, aun cuando la importancia del tratamiento penal que ha de darse a las “violencias sexuales” se pone de relieve desde el párrafo cuarto del apartado I del Preámbulo.

Haremos un repaso de los artículos del Código Penal, tal y como han quedado reformados, comentando aspectos de técnica legislativa, decisiones cuestionables, terminología confusa, incoherencias y otros aspectos que serían mejorables sin variar el criterio político que fundamenta la Ley.

 

La reforma del art. 36 CP

En primer lugar, el artículo 36.2, en relación con el acceso al tercer grado de la persona condenada, impide el acceso al mismo hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta cuando la prisión sea superior a cinco años (y requiriéndose informe específico de aprovechamiento de programa de tratamiento sexual), ahora también en delitos de trata contra personas menores y discapacitadas, agresiones sexuales contra menores de dieciséis años (pero aquí no contra personas discapacitadas o de entre dieciséis y dieciocho años) y delitos relativos a la prostitución y a la explotación y corrupción de menores, también sólo cuando la víctima, de nuevo, sea menor de dieciséis años. Estamos ante una incongruencia que, en mi opinión, debería corregirse.

El artículo 36.3 permite la aplicación del régimen general de cumplimiento (acceso al tercer grado sin la limitación de haberse cumplido la mitad de la condena) excepto en los supuestos del “apartado” anterior, que ha de entenderse es el número 2, con lo cual no queda claro qué casos abarca esta excepción. Si pretende señalarse que abarca únicamente los del artículo 36.2, párrafo 3º y siguientes y no los del artículo 36.2 párrafo 2º, así debía haberse dicho. Por otra parte, este nuevo apartado 3 (en la nueva numeración de la Reforma), antiguo último párrafo del viejo apartado 2, puede considerarse innecesario porque el apartado 2 posibilita (y no necesita por tanto excepción alguna), pero no obliga, el cumplimiento de la mitad de la condena, mientras que el apartado 2 sí obliga. Aunque se entiende, creo, lo que pretende el legislador, podría haberse propuesto una mejor redacción del apartado.

El artículo 36.4 -también se hace en el artículo 36.3- mejora el lenguaje (inclusivo), aunque la mayoría de los delitos del Código siguen hablando de reos, de condenados y todos continúan con el trasnochado “El que”. Y llama la atención esta reforma, que cambia aquí la expresión reo por persona condenada, penado enfermo por persona condenada enferma o septuagenario por persona septuagenaria porque en la propia reforma (así, por ejemplo, en el artículo 180.1.6ª se cambia la expresión “el autor” por “el responsable”, no por “la persona responsable”, aunque esta expresión ya se utilizaba, y se sigue haciendo, en el artículo 180.1.5ª. Queda todavía una gran labor por hacer. Insuficiencia, por tanto, del texto propuesto.

 

El artículo 83

El artículo 83.2, párrafo 2º extiende las prohibiciones y deberes previstos en la suspensión de la ejecución de la pena para autores de delitos contra mujer cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad ahora también a delitos contra la libertad sexual, matrimonio forzado, mutilación genital femenina y trata de seres humanos, aunque se cometan contra hombres (salvo en el caso de la mutilación), sin explicarse por qué. Esto es, por qué en todos los delitos (lesiones, intimidad, libertad, etc.) las prohibiciones exigen víctima mujer y, en cambio, en estos delitos no se contempla esta restricción. Contradicción necesaria de explicación.

 

El artículo 172 bis

El artículo 172 bis.4 contempla la previsión específica de responsabilidad civil (innecesaria porque puede seguirse el régimen general), así como la nulidad o disolución del matrimonio y la filiación y fijación de alimentos, sin que estas previsiones existan expresamente, sin embargo, en los delitos contra las relaciones familiares de los artículos 217 y siguientes (incluidos los matrimonios ilegales). Debería haberse unificado la regulación.

 

El artículo 172 ter.

El artículo 172 ter.1 modifica el delito de acoso para sustituir la expresión “alterar gravemente el desarrollo de su vida cotidiana”, por la de “alterar el normal desarrollo de su vida cotidiana). Difícil era (pero pasa siempre) concretar el concepto de “grave” y sigue siéndolo concretar el de “normal”. En todo caso, está claro que se amplía, de modo acertado a mi juicio, el ámbito punible.

En el último párrafo del apartado se sustituye de modo correcto la expresión “persona especialmente vulnerable” por la de “víctima en una situación de especial vulnerabilidad” ya que lo que importa no es la condición, sino el momento concreto de vulnerabilidad, añadiéndose a las causas de edad y enfermedad las de “discapacidad o cualquier otra”. Ya me he pronunciado también en este blog (entrada de 3-11-2021) acerca de la necesidad de unificar en los distintos preceptos del Código las situaciones diferenciales necesitadas de especial tutela. No tiene sentido seguir utilizando, como hace el Código, sesenta expresiones diferentes y, en este contexto, aludirse, en distintos ámbitos, a la tutela de la “discapacidad necesitada de especial protección, la especial vulnerabilidad, la vulnerabilidad, la vulnerabilidad por razón de situación, la vulnerabilidad por razón de otros estados, la vulnerabilidad por situación personal, la especial vulnerabilidad por cualquier circunstancia”. Aquí, “situación de especial vulnerabilidad por razón de edad, enfermedad, discapacidad o cualquier otra”, sin especificarse, como sí se hace en otros lugares del Código, vulnerabilidad por situación personal, por estado gestacional, por trastorno mental, por disminución psíquica, etc. Y, por otra parte, por ejemplo, en relación con la “especial vulnerabilidad por razón de discapacidad de este artículo 172 ter”, se antoja también difícil diferenciarla de las expresiones “discapacidad”, “discapacidad necesitada de especial protección” o “vulnerabilidad por discapacidad” utilizadas en otros preceptos. Confusión y ausencia de uniformidad lingüística.

El artículo 172 ter.5 introduce un nuevo precepto previsto para contemplar la sanción de la utilización de imágenes en anuncios o redes sociales ocasionando situación de acoso, hostigamiento o humillación. De lo que dudo aquí es, no de la necesidad del precepto (cuestión de política criminal), pero sí de su ubicación, entre las coacciones (aunque no se obligue a hacer algo ni se condicione la voluntad de obrar de la víctima) y no, por ejemplo, entre los delitos contra la integridad moral o incluso contra la intimidad. Salvo que lo que se pretenda sea tutela el condicionamiento vital que se produce por la presencia viral de tales imágenes, que pueden hacer variar modos de vida de la persona afectada.

 

El artículo 173

Del artículo 173.1 llama la atención la previsión de la responsabilidad de las personas jurídicas. No porque no sea posible o conveniente (esto, con muchas dudas), sino porque por qué aquí y no en otros delitos (delitos laborales, contra la intimidad, etc.). Incongruencia, de nuevo.

Modificación lingüística correcta en el artículo 173.4 párrafo 1º (“concurren” por “concurran”). Y añadido de un párrafo 2º que incorpora la sanción, con la misma pena prevista para la injuria o vejación injusta (aunque se entiende que no lo son, ya que se considera necesaria su previsión específica), de las “expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual [no de otra índole, aunque puedan ser más humillantes] que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria». Acoso callejero se denominará en el Preámbulo. Expresión sexual agresiva lo denominará algún autor. Está claro que no se pretende penalizar el piropo, como torticeramente a veces se afirma. Pero, no sé muy bien cuál es el sentido de la previsión, máxime cuando en el apartado IV del Preámbulo se señala que la norma es “respetuosa con el principio de intervención mínima” y cuando las injurias o vejaciones injustas de carácter leve del artículo 173.4 pfo. 1º sólo se sancionan cuando se realizan contra las personas a las que se refiere el artículo 173.2 (en “situación necesitada de especial protección”), pero en el nuevo precepto se amplía el ámbito de las posibles víctimas a cualquier persona. Entiendo que no se trata de penalizar la grosería, el mal gusto, la falta de educación. Que hay algo más. Y que se irá viendo judicialmente. Eso sí, sólo siempre referido al ámbito sexual, que, no sé, me da la impresión que, a pesar de las buenas intenciones, sigue teniendo un componente “tabú”. ¿Por qué sólo expresiones de carácter sexual? ¿Tiene sentido sancionar estos comportamientos? Y, si es así, ¿no tiene más sentido sancionar todo tipo de expresión, comportamiento o proposición que cause esa situación humillante, tenga o no connotación sexual? O, en su caso, si lo que se quiere sancionar está vinculado a la tutela de la libertad sexual, ¿reconducir la tipificación al Título VIII?

Foto: Pedro Fraile

Segunda parte

Tercera parte