Por Diego Gómez

 

Las Comunidades y ciudades autónomas, en base al Real Decreto 469/2020 de declaración del nuevo estado de alarma y su ampliación por 6 meses que las habilitaba para ello sin necesidad de seguir un procedimiento administrativo, han venido adoptando por delegación del Gobierno órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de las medidas previstas en los artículos 5 a 11 de dicho Real Decreto. Estas medidas concretas tienen el objetivo declarado de contener el avance del coronavirus y entran dentro del ámbito de ejercicio de las potestades discrecionales.

 

Empecemos por algo obvio: La discrecionalidad es lo contrario a la arbitrariedad

 

Aunque a estas alturas deberíamos tenerlo todos claro, en estos tiempos en los que los conceptos se estiran y se relativizan en aras de un supuesto interés general, es conveniente insistir en lo evidente: Discrecionalidad y arbitrariedad no son sinónimos, sino antónimos. Así, lo explicaba la STS de 4/07/1986:

“Pero la discrecionalidad no ha sido jamás (y menos puede serlo a partir de la CE, en virtud de lo dispuesto en sus citados arts. 103.1 y 106.1 y también en el 9.3 in fine) la posibilidad de decidir libérrimamente, sin atenerse a ninguna regla o criterio objetivo. Esto último es arbitrariedad, y como ha dicho recientemente la Sala 4.ª de este Tribunal (en S 21 Nov. 1983), «discrecionalidad y arbitrariedad entrañan unos conceptos antagónicos». El art. 9.3 CE garantiza «la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos» y, por tanto, la de la Administración, que, aun en el ejercicio de una indiscutible potestad discrecional, ha de someter su actuación a los fines que la justifican y servir objetivamente los intereses generales (arts. 103.1 y 106.1 CE)”.

 

Las técnicas de control de la discrecionalidad de la Administración

 

La jurisprudencia ha venido construyendo unas técnicas de control del ejercicio de esas potestades discrecionales ya conocidas mediante las que la jurisdicción contencioso-administrativa vigila que esa discrecionalidad no se convierta en la arbitrariedad prohibida por la Constitución. Entre estas técnicas tenemos el control de los elementos reglados (competencias del órgano, etc.), el de los hechos determinantes en que se basa la decisión (de modo que se si se demuestra que no son ciertos se convierte en arbitraria. STS 9/02/2009 -RC 5938/2005-); la adecuación al fin perseguido (art. 106.1 CE y art. 34.2 LPAC para los actos), la exigencia y contenido de la motivación y la aplicación de los principios generales del derecho. Respecto a éstos últimos, que como decía Delgado Barrio en su STS de 1/12/1986 citada por Tomás Ramón Fernández, “al informar todo el ordenamiento jurídico, son la atmósfera que respiramos jurídicamente”, tenemos además unos específicos de aplicación por mandato constitucional (interdicción de la arbitrariedad, objetividad, eficacia, etc.) y otros del legislador sectorial.

Así, en el art. 3 de la Ley 33/2011 General de Salud Pública (LGSP) que recoge los principios generales de acción en salud pública contempla, entre otros, los principios de pertinencia, precaución y transparencia.

A la hora de adoptar las acciones de salud pública el art. 27.3 LGSP nos dice que:

“Las acciones de protección de la salud se regirán por los principios de proporcionalidad y de precaución, y se desarrollarán de acuerdo a los principios de colaboración y coordinación interadministrativa y gestión conjunta que garanticen la máxima eficacia y eficiencia”

 

Con lo visto hasta ahora, ¿se está garantizando que no haya arbitrariedad y que se respetan estos principios?

 

A simple vista parece que no. Los Reales Decretos del estado de alarma establecen como criterios para que las autoridades delegadas adopten estas medidas la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, así como los indicadores de referencia y criterios de valoración del riesgo que se puedan adoptar en el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

Sin embargo de lo visto hasta la fecha no parecen seguir el mismo criterio. Si para Asturias es necesario cerrar los Centros comerciales, en Galicia se mantienen reduciendo aforos; si para Asturias es necesario enviar a la docencia a distancia a los estudiantes universitarios, Galicia no lo considera importante; si para Asturias es necesario cerrar por quince días la hostelería en toda la Comunidad, Galicia lo hace un mes pero sólo para 60 Ayuntamientos, mientras Cantabria permite que sigan todos abiertos pero sólo en terrazas y otras como Madrid permiten el interior aunque reduciendo aforo y limitando horarios.

No es que dependiendo de los indicadores de cada Zona Básica de Salud o Área sanitaria concreta (con independencia de que se encuentre en Madrid, Gijón, Santander o Vigo), proceda la aplicación de la misma medida de protección de la salud; sino que la amplia libertad de decisión otorgada a cada Autoridad delegada está provocando que en la práctica se manejen criterios de decisión distintos, muchas veces contradictorios.

No olvidemos que más allá del principio constitucional de igualdad y no discriminación, la legislación sectorial en el art. 6 de la LGSP establece que todas las personas tienen derecho a que las actuaciones de salud pública se realicen en condiciones de igualdad sin que pueda producirse discriminación, que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública y que este derecho se concretará en una cartera de servicios básica y común en el ámbito de la salud pública.

 

La exención de la obligación de tramitar un procedimiento administrativo ¿impide la aplicación de las técnicas de control de la discrecionalidad?

 

En el art. 2.3 del Real Decreto 926/2020 se indica que las medidas que como explica Baño León aquí, pueden tener la forma de acto administrativo o reglamento de necesidad, se adoptarán sin que sea precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno.

La no exigencia de ese procedimiento administrativo se puede entender por la necesaria rapidez con la que hay que adoptar algunas medidas. Ahora bien esa no exigencia no exime a la Administración de respetar todas y cada una de las obligaciones cuyo control se lleva a cabo a través de las técnicas antes citadas.

Y ello porque, por una parte, la obligación de no actuar de manera arbitraria deriva directamente de la Constitución (arts. 9.3, 103.1 y 106.1 CE); y, por otra que, para poder comprobar que las Autoridades sanitarias cumplan con las obligaciones que en materia de acciones de protección de la salud impone la LGSP (que no entran en contradicción con la normativa excepcional aprobada sino que la complementan), es necesario aplicar igualmente las citadas técnicas de control.

Además por ejemplo, la obligación legal de motivar los actos administrativos en los que se ejerciten potestades discrecionales se encuentra sistemáticamente ubicada en la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo (LPAC) como un requisito del acto administrativo, acumulativo pero distinto del procedimiento mediante el que se conforma, por lo que aunque no se exija éste, no se exime de aquella obligación. Y respecto a los reglamentos autonómicos que sigan los mismos principios de buena regulación del art. 129 LPAC, éste obliga a justificar en su preámbulo la adecuación a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia.

 

La necesidad de una motivación y su alcance. Especial referencia a la obligación de transparencia.

 

Conocer las razones de cualquier actuación administrativa es algo básico en un Estado democrático y de derecho como es el nuestro (art. 1 CE), en íntima conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3). Como nos recuerda Tomás Ramón Fernández:

«El concepto de arbitrariedad se vincula así en su esencia última al concepto de motivación, de la que los humanos no podemos prescindir en cuanto entes de razón…La cuestión está en la motivación, de la que depende esencialmente la legitimidad del ejercicio de todo poder, legitimidad de ejercicio que es inexcusable e irrenunciable, como lo prueba la categórica prohibición constitucional de todo uso arbitrario de aquél… El Derecho es la suma de ideología y coerción, de fuerza y consenso…En un régimen autoritario como el que hasta 1975 era el nuestro, la fuerza tenía que suplir el déficit de consenso… Al Estado democrático le es por ello de esencia un consenso reforzado, que sólo puede lograrse a través de decisiones objetiva y racionalmente fundadas, capaces de resistir la prueba de la realidad y de confrontase con otras de signo opuesto y no salir vencidas, al menos, de esta confrontación».

La jurisprudencia recaída con relación a la mal llamada “discrecionalidad técnica” (en realidad como dice Tomás Ramón Fernández “valoraciones técnicas”) ha venido delimitando cómo debe ser esa motivación. En la STS de 31/01/2019 (RC 1306/2016) en la que se explica la evolución de la jurisprudencia, después de establecer la distinción entre el «núcleo material de la decisión» y sus «aledaños» y que hay que motivar, indica cuál debe ser el contenido de esta motivación:

“…ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás” (en este caso una medida frente a otra).

Respecto al deber de que las conclusiones de esos comités científicos que sirven de apoyo a la Autoridad sanitaria para la toma de decisiones se plasmen documentalmente y se pueda acceder a los mismos, hay que indicar en primer lugar que el art. 11 LGSP exige transparencia a las personas expertas con quienes colaboren en las actuaciones de salud pública, señalando que serán públicos los dictámenes y documentos relevantes.

En segundo lugar, aunque no exista procedimiento, ello no quiere decir que no exista un expediente administrativo entendido como dice el art. 70 LPAC como

“el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”.

Dentro de este peculiar “expediente sin procedimiento” dichos informes y dictámenes o Actas de las reuniones donde intervengan los técnicos no podrán considerarse como información auxiliar o de apoyo para excluirlos del expediente (art. 70.4 LPAC) o para negar el acceso a los mismos (art. 18.1.b) Ley de Transparencia y Buen Gobierno) por el peso que tiene ese asesoramiento técnico en la decisión administrativa, en el sentido establecido en el Auto TS de 13.06.2018 (RC 698/2017). 

Por último, respecto a la motivación, es de gran interés la reciente STSJ de Cantabria de 3/11/2020 (Rec. 269/2020) que deniega la posibilidad acordada por la Autoridad delegada autonómica por el estado de alarma de eliminar las vacaciones escolares de principios de noviembre fijadas en el calendario para evitar el incremento de contagios por coronavirus; en ella se nos dice:

“…las medidas que se tomen con fines de salud pública y alteren, como la presente, un régimen jurídico preestablecido y los derechos que el mismo conlleva (aunque no fueran estrictamente derechos fundamentales) han de justificarse en el marco del principio de proporcionalidad (…) Aun así, la modificación del calendario escolar fundada en una necesidad de salud pública cabria en Derecho. Cabría si se justifica, en el marco de la proporcionalidad, en la concreta situación de salud pública alegada: la evolución de la enfermedad covid. Y a tal efecto justificativo, no basta con una alusión genérica a la situación epidemiológica y a la proximidad de días festivos. Si aceptásemos como suficiente ese tipo de justificación, abstracta y de indefinidos limites, cualquier medida que tuviera una minia conexión, aun abstracta, neblinosa o evanescente con la pandemia, sería aceptable; lo que, no es mucho arriesgar, decir que conllevaría un grave e inusitado peligro para la regularidad del estado de derecho y la percepción colectiva de la seguridad jurídica. Lo que la Administración debe explicar es porqué, de qué modo y, con cuanta intensidad, incide el respeto al periodo no lectivo sobredicho en la expansión de la enfermedad. Porqué, cómo y en qué medida, la eliminación de ese periodo no lectivo puede frenar esa expansión. Eso es lo que debe exponer la Administración”.

 

Un ejemplo: El cierre de la hostelería en Galicia

 

La Orden de 4/11/2020 de la Consejería de Sanidad gallega ordena el cierre de la hostelería en 60 municipios de Galicia (con excepción del servicio a domicilio) justificándolo con el siguiente párrafo:

«La evolución de la situación epidemiológica y sanitaria en la Comunidad Autónoma de Galicia impone en el momento actual la necesidad de adoptar nuevas medidas, sobre la base de lo indicado en el informe de la Dirección General de Salud Pública de 4 de noviembre de 2020 y tras escuchar las recomendaciones del comité clínico reunido a estos efectos«.

Empezando por la motivación señalar que no se publican en el Diario Oficial donde se inserta la Orden ni el Informe de la Dirección General de Salud Pública ni tampoco el Acta con las recomendaciones del comité clínico que le sirven de base. La frase de la Orden respecto al comité clínico recuerda al inicio de la Pragmática Sanción por la que Carlos III expulsó a los jesuitas de los Reinos de España que el profesor González Pérez ponía como ejemplo de la ausencia de motivación

«Habiéndome conformado con el parecer de los de mi Consejo Real en el Extraordinario que se celebra con motivo de las ocurrencias pasadas, en consulta de 29 de enero próximo, y de lo que sobre ella me han expuesto personas del más elevado carácter…”).

Además de la claridad del art. 88.6 LPAC, no parece de recibo que miles de negocios tengan que cerrar de repente y que en el mismo boletín oficial donde se les impone esta medida coactiva de un mes de duración que afecta de lleno a sus vidas y economías no puedan leer al mismo tiempo las razones de ello.

Como no conocemos dichas razones porque no nos las explican, no sabemos que es lo que ha llevado a adoptar esa medida y no otra. A la espera de conocerlas, a día de hoy no cumplirían con las exigencias de motivación que vimos antes. Pero si aplicamos las demás técnicas de control de la discrecionalidad llegamos a la misma conclusión.

Comenzando por el control de los hechos determinantes, si hacemos caso al Informe n° 240 de 30.10.2020 del Centro de coordinación de Alertas y Emergencias sanitarias del Gobierno de España vemos que de los 11.600 brotes surgidos hasta esa fecha, en el ámbito social observamos que 2.520 pertenecen a reuniones familiares y de amigos y sólo 135 a establecimientos de restauración; si le sumamos los 160 del ámbito laboral tenemos que de los establecimientos de restauración provienen 295 brotes, es decir un 11,70% del total. Si vemos los nuevos casos de esa semana es todavía más sorprendente: Frente a los 376 brotes de reuniones familiares y de amigos sólo hay 9 y 15 (22) de los establecimientos de restauración, lo que supone sobre un 6% del total.

¿Cuáles son las razones que han llevado a adoptar esta medida? Porque de estos hechos (datos) no se desprende esa necesidad. Si acudimos a la necesaria adecuación al fin perseguido (disminuir los contagios) y a los principios de pertinencia y eficacia lo mismo. Con estos datos, ¿cuántos contagios se disminuyen cerrando la hostelería? Recordemos además que hasta ese momento ya regía el toque de queda a las 23 horas lo que, salvo fines de semana, disminuía notablemente la afluencia de público en el turno de noche. Si acudimos a los principios de proporcionalidad y eficiencia, ¿se ha efectuado el triple juicio de proporcionalidad para acordarlo? ¿Esta medida coercitiva es idónea para el fin que se busca? Aún en el caso de que lo fuese, ¿es necesaria o podría acordarse otra menos gravosa como disminuir el aforo y horarios como ha hecho Madrid y adoptar medidas extra en materia de ventilación? ¿Se han ponderado suficientemente el impacto económico que supone la medida con la afectación real en la salud pública para el caso de no adoptarla? Si lo que subyace y no se explicita es que la deficiente ventilación puede dar lugar a contagios, ¿por qué en lugar de acordar el cierre no se exige garantizarla? Los especialistas proponen una medida tan sencilla como la de exigir que los locales tengan a la vista en grande un medidor de CO2 que es el método propuesto por la Escuela de Salud Pública T. Chan de la Universidad de Harvard y recientemente por el CSIC para medir la concentración de virus en el aire en las escuelas. Si se pasa de 700 partes por millón, existe riesgo. Así, con esa sencilla y barata medida, el consumidor puede comprobar cuál es el nivel de renovación de aire y disminuye considerablemente el riesgo de contagio.

 

Una reflexión final

 

La lucha contra el virus va a ser larga. Vamos a tener que aprender a convivir con él durante un tiempo. Debemos compatibilizar las medidas de protección de la salud con otras para proteger la economía, de la cual también depende la salud, física y psicológica, de millones de personas, adoptando para ello medidas y políticas inteligentes.

Para tomar estas decisiones inteligentes contamos con una normativa clara y bien elaborada que ofrece una guía para lograrlo. Sin embargo, los resultados obtenidos hasta ahora no evidencian que se haya seguido esta guía y que se haya cumplido con la legislación vigente.

La Administración está obligada constitucionalmente al cumplimiento de la ley (arts. 9 y 103 CE). Que no la cumpla en este caso supone poner en riesgo no sólo nuestra salud, sino también nuestra economía y el propio Estado de derecho.

Foto: Miguel Rodrigo