Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

La eficacia de la separación y exclusión de socios

 

Luis Fernández del Pozo ha publicado un documentado trabajo en el Almacén de Derecho en el que examina la cuestión de la posición del socio separado o excluido en el período que se extiende desde que ejercita el derecho de separación o la sociedad acuerda su exclusión y el pago completo de su cuota de liquidación. ¿Sigue siendo socio entretanto?

A mi juicio, y al de la doctrina mayoritaria, la respuesta es claramente negativa: el socio separado o excluido – salvo la excepción prevista en el art. 352.2 LSC para la exclusión del socio que ostenta una participación del 25 % o superior del capital social – queda separado o excluido por efecto de su declaración – que es recepticia – en el caso de la separación y por el acuerdo social de exclusión en el caso de la exclusión que le ha de ser igualmente notificado.

Esta solución es la que se corresponde con el correcto encaje de la institución de la separación y exclusión de socios en el marco general del derecho de los contratos. La separación y la exclusión son formas de terminación parcial del contrato de sociedad. Como cualquier contrato de duración indefinida, el de sociedad se termina por denuncia unilateral (arts. 1705 y 1707 CC y art. 224 C de c) y, en el caso de las sociedades de estructura corporativa, como se explicará a continuación, por denuncia colectiva (acuerdo de disolución) o, con causa, por denuncia unilateral con efectos, simplemente, de rescisión parcial en la terminología del Código de comercio, esto es, por ejercicio del derecho de separación cuando se produzca una causa legal o estatutaria de separación.

Naturalmente, con la declaración de separación o el acuerdo de exclusión, el socio separado o excluido deja de serlo y se convierte en acreedor de la sociedad por su cuota de liquidación. Eso significa que no puede ejercitar los derechos ni ha de cumplir con las obligaciones de un socio y deja, en general, de estar sometido al riesgo de la empresa social.

Naturalmente también, el socio separado o excluido ha de disponer de los mecanismos para la adecuada protección de su derecho a la cuota de liquidación lo que supondrá reconocerle el derecho a exigir el nombramiento de un auditor o el derecho a exigir que se proceda a valorar la compañía o, incluso, a responsabilizar a los administradores y socios del daño que sufra en su cuota de liquidación por la conducta de estos en la gestión de la empresa.

En definitiva, la situación de los socios separados y excluidos es semejante a la de los cónyuges en la comunidad posganancial. Los cónyuges han dejado de ser “socios” porque el matrimonio se ha disuelto, pero como el patrimonio común no se ha liquidado, han de disponer de las acciones adecuadas para proteger sus derechos sobre dicho patrimonio.

 

La naturaleza de la disolución

 

Con carácter más general, esta reflexión conduce a negar al acuerdo de disolución de una sociedad el carácter de “acuerdo social” en sentido estricto. Digamos, por ahora, que las normas de los acuerdos sociales se aplican a la disolución sólo por analogía. La terminación del contrato de sociedad – la disolución – es una prerrogativa de los socios, no de los órganos sociales. Prerrogativa que es individual en el caso de las sociedades de personas (¡que no tienen órganos de modo que habría que decir que las sociedades de personas no podrían adoptar el acuerdo de disolución!) y que es colectiva en el caso de las sociedades de capital. No es la junta la que acuerda la disolución. Son los socios por mayoría los que terminan el contrato de sociedad.

¿Qué mayoría se requiere para poder disolver una sociedad de capital? Según el art. 368 LSC la mayoría requerida para la modificación de estatutos. En el caso de la sociedad anónima eso significa la mayoría absoluta (la mitad más uno del capital presente o representado) siempre que participen en la reunión más del 50 % del capital social) o el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado cuando éste sea inferior al 50 % (art. 201 LSC). En el caso de la sociedad limitada, “más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social” (art. 199 a LSC). Pero el artículo 368 LSC es una norma de remisión. No dice que la disolución sea una modificación estatutaria. Dice que la sociedad se disuelve «por mero acuerdo de la junta general» y que este acuerdo ha de adoptarse con las mayorías que se prevean legal o estatutariamente para la modificación de estatutos. O, en otros términos, se «remite» a las normas sobre modificación de estatutos a efectos de determinar la mayoría necesaria para decidir disolver la compañía.

Y es que los miembros de una corporación puedan decidir sobre su disolución es algo extraordinario. Universitas non moritur. Las corporaciones tienen vida eterna, de modo que es un escándalo que los miembros de una corporación en un determinado momento puedan decidir acabar con ella. Esa prerrogativa corresponde al poder público, al rey o al papa, que autorizó su formación en primer lugar. Ni los monjes de un monasterio, ni los artesanos que forman el gremio de herreros ni los vecinos de la Villa de Madrid pueden disolver la corporación que es el monasterio, el gremio o el municipio.

De ahí que, cuando comenzó a utilizarse la corporación para organizar patrimonios mercantiles sobre los que siguen ostentando derechos residuales los “miembros de la corporación” o, en otros términos, cuando aparecen las sociedades anónimas, la conjunción de las normas contractuales – las normas del Derecho de Sociedades, esto es, en la época, las reglas del contrato de sociedad de personas – y las normas patrimoniales – las reglas corporativas – no sea todo lo sencilla y evidente que sería deseable. A diferencia de todas las corporaciones anteriores, en la sociedad anónima los miembros de la corporación son los titulares del patrimonio corporativo. Su participación en ese patrimonio es transmisible y heredable y, como socios – es decir, de acuerdo con las normas del contrato de sociedad colectiva o de sociedad civil – tienen derecho a terminar con la sociedad por su voluntad unilateral (denuncia). Esta conjunción de la posición de miembro de la corporación con la posición de socio, esto es, de parte del contrato de sociedad, exige establecer reglas especiales para la extinción de la corporación. Ni las reglas del contrato de sociedad (denuncia unilateral) ni las reglas sobre constitución y extinción de las corporaciones (disolución y extinción por la autoridad pública) parecen adecuadas.

Es aquí donde la aplicación analógica de las normas sobre adopción de acuerdos sociales aparece como solución: las sociedades de capital, en cuanto corporaciones cuyos miembros son titulares del patrimonio que es la persona jurídica, no pueden disolverse por denuncia unilateral de cualquiera de sus miembros (la estabilidad del patrimonio así lo requiere) pero han de poder disolverse si sus miembros así lo desean (porque los miembros de estas particulares corporaciones son titulares del patrimonio de la corporación). En estas circunstancias, parece adecuado sustituir la denuncia unilateral por el acuerdo social de disolución que no es sino una forma “colectivizada” de la denuncia unilateral.

 

Las ventajas de la calificación de la disolución como una denuncia colectiva

 

Este análisis evita caer en la tentación de creer que, al igual que ocurre con cualquier otra modificación de un contrato, lo que ha hecho el legislador de sociedades de capital es sustituir la regla de la unanimidad propia del derecho de sociedades de personas por la regla de la mayoría que es la generalmente aplicable en el ámbito de las sociedades de capital como sociedades de estructura corporativa.

Craso y doble error.

En primer lugar, en las sociedades de personas no rige la regla de la unanimidad porque en las sociedades de personas no hay acuerdos sociales. En cualquier contrato, su  novación requiere del consentimiento de todas las partes del mismo. Por tanto, en las sociedades de personas para modificar el contrato social hace falta el consentimiento de todos los socios. Este consentimiento no puede «degradarse» a la adopción de un acuerdo social por unanimidad. Por la sencilla razón de que en las sociedades de personas no hay órganos ni, por tanto, órganos colegiados ni por tanto, acuerdos sociales que son la forma en la que toman decisiones los órganos colegiados.

En segundo lugar, en las corporaciones no se ha sustituido la regla de la unanimidad por la regla de la mayoría. La regla de la mayoría es una regla “original” de las corporaciones y propia de los órganos colegiados. Es de la esencia de un órgano colegiado la adopción de acuerdos por mayoría. Por tanto, cuando el legislador ordena la aplicación analógica a la disolución de la regla de la mayoría necesaria para modificar los estatutos sociales, lo que está haciendo es “derogar” la regla de la denuncia unilateral por cada socio individual sustituyéndola por una “denuncia colectiva” para las sociedades de capital: las sociedades de capital se disuelven cuando así lo quiere una mayoría de los socios determinada de acuerdo con las reglas para la adopción de acuerdos de modificación estatutaria.

La objeción inmediata es si es necesaria tanta alforja para un viaje que empieza y acaba en la aplicación de las reglas sobre la modificación de estatutos. Pero es una objeción sencilla de refutar. Si no se tiene en cuenta la distinta naturaleza de la disolución (y, en general, de la terminación del contrato de sociedad sea total o parcial) respecto de los acuerdos sociales, corremos el riesgo de aplicar a la disolución reglas sobre los acuerdos sociales que no son conformes con la naturaleza de aquella. Por ejemplo, examinar la validez del acuerdo de disolución desde la perspectiva del interés social. Se explica así que se haya formulado – en Alemania – la doctrina según la cual el ejercicio de la denuncia ordinaria (en el ámbito de la destitución de un administrador o en relación con un acuerdo de disolución) no puede ser impugnada por contrario al interés social porque – se dice – “lleva su justificación en sí” (trägt seine Rechtfertigung in sich, Sentencia BGH 28 de enero de 1980, BGHZ 72, 355, 256). Al interés social sólo están sometidos los acuerdos sociales, porque son decisiones sobre el patrimonio social que adopta la mayoría pero que vinculan a todos. La decisión de disolver es una de terminar el contrato de sociedad y, naturalmente, liquidar el patrimonio social como se liquidarían las relaciones patrimoniales resultantes de la celebración de cualquier otro contrato.

En fin, el régimen jurídico – sustantivo de la «denuncia colectiva» que es la disolución no está en las normas sobre acuerdos sociales. Está en la regulación de la denuncia como derecho potestativo o de configuración, esto es, la denuncia – también la colectiva – debe hacerse de buena fe en tiempo oportuno como dice el art. 1705 CC y desarrolla el art. 1706 CC. Y estas mismas reglas son aplicables también a la separación mutatis mutandi.

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo