Por Segismundo Álvarez

 

El Ministerio de Hacienda ha considerado conveniente entrar como un elefante en la delicada y compleja maquinaria de las modificaciones estructurales, introduciendo un requisito inédito e inaudito en la legislación española y extranjera: la exigencia, para todas las operaciones, -¡incluso para la transformación interna!- de la acreditación de estar al corriente de las deudas tributarias y con la Seguridad Social. En concreto se exige

“La acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente.”

Ya antes de que el Anteproyecto se convirtiera en Ley advertí aquí de lo sorprendente de que una reforma para facilitar las operaciones transfronterizas derive en un grave obstáculo para las internas. Además, es un requisito incoherente que se permita a las sociedades en concurso participar en estas operaciones, y de hecho la impida con este requisito. Como allí expuse creo que es también contrario a la Directiva 2017/1132 y a la libertad de establecimiento pues va más allá de lo necesario para garantizar su objetivo.

Pero mientras no se reforme no cabe duda de que notarios y registradores no pueden ignorar la norma y de lo que trato aquí es de cómo aplicarla de una manera razonable y coherente con el resto del título I del RDL 5/2023 que regula ahora las modificaciones estructurales (en adelante RDLME).

En cuanto a los tipos de certificados la norma no es muy clara, pues habla de “los certificados correspondientes”. En el caso de la Seguridad Social la emisión corresponde a la Tesorería General, se regula por esta Resolución y se pueden obtener telemáticamente en esta web.  En el caso de los tributarios, se regulan en los arts. 70 y ss.  del  Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio: acreditan estar al corriente de las obligaciones tributarias formales (presentación de autoliquidaciones, art. 74.1) y materiales (no tener deudas ni multas pendientes en periodo ejecutivo salvo que se encuentren aplazadas, art. 74.1.g) y se describen aquí.

Para poder otorgar la escritura es necesario que estos certificados sean positivos (que significa que no hay incumplimientos), puesto que la norma exige la acreditación “de estar al corriente”.  Es cierto que estos certificados son también positivos si las deudas están aplazadas, como hemos visto.

Pero se plantean distintos problemas en la práctica.

El primero es qué exigir si las sociedades no tienen trabajadores. En realidad habría que distinguir el caso de que no tengan en ese momento y que no hayan tenido nunca. En el primer caso será necesario el certificado de la Seguridad Social, porque puede tener deudas anteriores. Si nunca ha tenido trabajadores, una interpretación literal de la ley obligaría a la sociedad a darse de alta como empleador y después a solicitar el certificado. Pero lo cierto es que se puede obtener un certificado de no haber estado dado de alta nunca como empleador en la sede electrónica de la SS, que debe bastar en este caso.

¿Bastaría con la manifestación de los administradores de no haber tenido nunca trabajadores? Podría defenderse que es suficiente, pues por ejemplo la manifestación de no tener acreedores basta para no realizar la notificación del acuerdo de fusión conforme al artículo 10 RDLME, o para no exigir el informe de administradores dirigido a los trabajadores. Sin embargo, dado el escaso coste temporal y económico de pedir este certificado, parece razonable exigirlo.

El problema fundamental es de qué autoridades tributarias ha de solicitarse pues existen tributos locales, autonómicos y estatales, de España y de otros Estados. Parece evidente que la voluntad del legislador no es asegurar el pago de las deudas con administraciones extranjeras, por lo que estos no se deben exigir. En las operaciones transfronterizas la regla es la aplicación distributiva de las normas, es decir que cada Estado miembro defiende sus intereses y los de los “stakeholders” de su sociedad.

El problema se plantea en relación a los tributos autonómicos y locales. Entiendo que no es necesario pedir certificado a estas administraciones. Existen diversas normas que nos orientan en este sentido. Por una parte, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que también recoge esta exigencia -en términos semejantes al RDLME- para contratar con las administraciones (art. 71.1.d). El art. 13.1.c de su reglamento (RD 1098/2001, de 12 de octubre) concreta que son únicamente las deudas con el Estado. Sobre todo, el art. 616 de la Ley Concursal, que para presentar planes de reestructuración exige la misma acreditación pero concreta como se hará: “mediante la presentación en el juzgado de las correspondientes certificaciones emitidas por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social”. La identidad de razón con estos supuestos avala la aplicación analógica, pues la alternativa es una acreditatio diabólica que significa obtener certificados de 17 comunidades autónomas y 8132 Ayuntamientos. Pedir esos certificados no solo supone un enorme coste administrativo. Hay que pensar que muchas de estas administraciones no tienen un sistema automatizado de expedición de certificados por lo que su obtención supondría un inasumible coste temporal. A la misma conclusión lleva una interpretación conforme a las Directivas, pues para las operaciones internas la Directiva 2017/1132 estas solo permiten excluir a sociedades en Estado de insolvencia o situaciones análogas.

En cuanto la vigencia de los certificados, el RD 2007 dice que tienen una vigencia de 12 meses para las obligaciones periódicas y de tres meses para las demás (art. 75.2). Como el RDLME solo exige que se presente con el proyecto, basta que tenga una fecha no anterior a 3 meses a la del proyecto, pero no es necesario que esté vigente al tiempo de la formalización o efectividad de la fusión. En todo caso creo que no debe haber problema si se aporta a la escritura con fecha posterior al proyecto, pues el objeto de estos certificados no es la información a los socios sino la garantía del crédito público.

Otra cuestión es qué hacer en el caso de sociedades en concurso. Es evidente la incoherencia de admitir su participación en estas operaciones en el art. 3 de la Ley. Hay que tener en cuenta que la reforma supone además una ampliación, puesto que se admiten en la transformación transfronteriza, cuando antes estaba vedado. En la práctica es casi imposible que una sociedad en concurso esté al corriente de sus deudas tributarias y con la SS. Tampoco va a ser posible que las aplacen pues la administración exige siempre garantías que la normativa concursal impide otorgar. Esto diferencia este caso del de los planes de reestructuración regulados en el art. 616 de la Ley Concursal. Aunque en ese supuesto también es criticable que se exija ese requisito, lo cierto es que la sociedad, que no está en concurso, puede todavía negociar aplazamientos y otorgar garantías para conseguir un certificado positivo.

Desde el punto de vista del interés jurídico protegido, ya hemos señalado el carácter privilegiado del crédito público, pero en este caso hay que añadir que la administración y por tanto la protección de los acreedores está sujeta a unas reglas particulares y a una supervisión judicial.

Por tanto, entiendo que en este supuesto, acreditando la situación de concurso y aportando los certificados, aunque sean negativos, debe admitirse el otorgamiento de la operación, por supuesto con cumplimiento de los requisitos de la normativa concursal en cuanto a “la formación de la voluntad social, los derechos de los socios y la protección de los acreedores”, como dice el artículo 3 RDLME.

Esta cuestión plantea más dudas en el caso de operaciones transfronterizas. En estas operaciones la Directiva (art. 86 undecies) sí prevé que se aplique la normativa del “Estado miembro de origen relativa al cumplimiento o la garantía de las obligaciones pecuniarias o no pecuniarias debidas a organismos públicos.” Esto parecería permitir, en el ámbito de las operaciones transfronterizas, requerir el pago o el aplazamiento garantizado del crédito público. Sin embargo, se produce la misma contradicción en cuanto a la admisión de estas operaciones en el artículo 3 y su prohibición de hecho como consecuencia de esta exigencia. Hay que tener en cuenta que estos certificados son parte de la documentación que se pone a disposición del registrador (art. 90) para realizar el control del abuso o fraude, por lo que cabrá denegar la operación si del conjunto de datos se deduce que la finalidad es defraudar a la Hacienda pública. Por otra parte, también a esta restricción ha de aplicarse el criterio de proporcionalidad, y por tanto es posible que un requisito totalmente obstativo pudiera considerarse excesivo. En todo caso, dado que los riesgos en estas operaciones son mayores que en las internas, la solución es menos segura.

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