Por Daniel Rodríguez Ruiz de Villa

 

Las peculiaridades del acuerdo de destitución

Los administradores pueden ser separados de su cargo en cualquier momento, sin alegar causa y por acuerdo de la la junta general aun cuando la separación no conste en el orden del día (art. 223.1 LSC). Esta previsión legal facilita que el administrador acuda confiado o desprevenido a la junta general y si es socio minoritario, ayude, con su asistencia, a reunir el quorum de constitución, para descubrir en el curso de la reunión que se propone por alguno de los restantes socios su separación. De haber conocido que se iba a discutir su cese, podría haber evitado la válida constitución de la Junta y, con ello, su destitución o podría haber allegado los apoyos suficientes para que el acuerdo de destitución no alcanzase la mayoría requerida por la ley o los estatutos. Además, es doctrina registral y jurisprudencial consolidada que la misma junta puede designar a quienes hayan de sustituir a los administradores destituidos, sin necesidad de que tampoco ese nombramiento de nuevos administradores esté incluido en el orden del día de la junta. Ahora bien, existe la posibilidad de que el nombramiento puede resultar imposible si el quórum del mismo está reforzado estatutariamente y no se alcanza en esa reunión –SJM Gijón, 3, 28.2.22, .

V., Díaz Moreno, A. (2022), La junta general de las sociedades de capital. Comentario de los artículos 159 a 208 LSC, Thomson Reuters Civitas, Cizur Menor, 2022, p. 274-. Sánchez-Calero Guilarte, J. (2023), “La libre separación de los administradores: ¿una regla en busca de excepciones?”, De iure mercatus. Libro homenaje al Prof. Dr. Dr.h.c. Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano, Tirant lo Blanch, Valencia, 2023, p. 2668; Jesús Alfaro, La separación de los administradores sociales, Almacén de Derecho, 2018 sobre qué mayoría puede ser ésta, sin llegar a la unanimidad en la S.A. ni superar los dos tercios en la S.R.L. (art. 223 LSC) o bien solo mayoría ordinaria en la S.A., optando por la primera interpretación y siguiendo la clásica posición de Girón Tena; y del mismo autor, La separación discrecional del administrador no es un principio de orden público societario”, 27 de diciembre de 2023, –

En estas líneas se da cuenta de un interesante caso recientemente resuelto en un pleito de impugnación del acuerdo sorpresivo de separación de un administrador social, en el que la sentencia recaída en la instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad de la destitución de los miembros del consejo de administración de una sociedad limitada y del nombramiento de nuevos administradores, pronunciamiento que no llevó aparejada la imposición de costas, al apreciar el Juzgado que la cuestión controvertida es discutible jurídicamente.

 

La doctrina científica contraria a estimar la impugnación del acuerdo de separación

La doctrina sostiene, mayoritariamente, la tesis según la cual el art. 223.1 LSC protege el interés social a través de la libre revocabilidad de los administradores sociales, en tanto que la continuidad en el cargo del administrador cesado responde a su interés individual, lo que aboca al fracaso la impugnación del acuerdo de destitución. El acuerdo no tiene que responder a razonamiento o justificación algunos sin que baste la alegación de abuso de derecho para que se estime la impugnación ya que  se está ante el ejercicio de una facultad expresamente reconocida por la norma, que se insiste que acoge un principio de orden público

V.,Sánchez-Calero Guilarte, J. (2023), pp. 2677-2678- y anteriormente la referencia a la jurisprudencia menor que así lo sostuvo en nuestro Rodríguez Ruiz de Villa, D., El abuso de derecho no puede alterar el régimen legal de libre revocabilidad de los administradores”, Almacén de Derecho, 2023,  donde dejé abierto el debate sobre la incidencia de los pactos parasociales omnilaterales de designación de administradores sociales en la impugnación de los acuerdos de destitución ad nutum, tras reconocer las dos líneas jurisprudenciales contradictorias de que fuera de tales casos singulares el abuso de mayoría y/o el abuso de derecho no pueden alterar el régimen legal de libre revocabilidad previsto para el cese de los administradores sociales, por un lado, y de exigencia de no incursión en abuso de mayoría y/o en abuso de derecho, por otro lado; también en la jurisprudencia menor reciente SAP Madrid, 28ª, 3.2.23 – , sobre la que discurría el trabajo que acabo de referir, rotunda en su conclusión de que “es la junta de socios la que decide el cese del administrador, y no se requiere ninguna justificación para adoptar tal decisión, ni puede apreciarse abuso de derecho para alterar el régimen de libre revocabilidad”-], tesis recentísimamente combatida por otro sector de la doctrina –Alfaro Águila-Real, J. (2023)-, que concluye en que “deben considerarse válidas las cláusulas estatutarias -aprobadas por mayoría -que exijan -mayorías reforzadas para destituir a los administradores -que conste en el orden del día -que en la propuesta de destitución se incluya un justo motivo y que, a falta de éste, el administrador deba ser indemnizado”.

Ahora bien, como acabo de indicar, en este último trabajo que he referido dejaba planteado que

«queda, en fin, pendiente de resolver el supuesto de los administradores sociales designados por la minoría en virtud de pactos parasociales omnilaterales, supuesto en el que sigue pendiente el debate entre una jurisprudencia constante en negar oponibilidad de los mismos a la sociedad y una sector doctrinal autorizado que defiende tal oponibilidad – Como acaba de recordar, dando cuenta de la Sentencia de la que aquí me ocupo, Alfaro Águila-Real, J. (2023) “Siempre se puede destituir a un administrador”, 9 de marzo de 2023, pues de seguir una u otra interpretación la impugnación del acuerdo social fracasaría o tendría éxito”.

Y he aquí que una vez que en la sentencia que ahora comento se resuelve la cuestión que dejaba descrita en dicho trabajo de comienzos del pasado año 2023, habrá que estar atentos a si hay pronunciamientos de instancias superiores sobre tal cuestión, pues se abren nuevas puertas a que los pactos parasociales tengan más trascendencia que la puramente contractual, incluso frente a acuerdos discrecionales y libérrimos como son los de separación de administradores sociales, que de devenir inatacables dejan en papel mojado, a salvo de cláusulas penales o de exclusión de socios vinculada al incumplimiento de prestaciones accesorias, los pactos parasociales que tanto se debaten y tanto se convienen de composición personal del órgano de administración de las sociedades de capital, especialmente cerradas, al ser difícil cuantificar daños y perjuicios reparables causados por su incumplimiento –SAP Logroño, 1ª, 17.10.23,  a propósito del acuerdo de separación de un administrador social en infracción de un protocolo familiar-. Es, pues, el momento de analizar la sentencia de la que trae causa este trabajo.

 

Las peculiares circunstancias del caso

En el caso resuelto en la SJM Oviedo, 2, 11.12.23 –cfr., prácticamente un año antes, SJM Madrid, 6, 13.12.22, y solo un mes antes, en sede cautelar, el AJM Valencia, 1, 14.11.23, – de la que aquí se da cuenta, se daban las siguientes circunstancias fácticas singulares en el procedimiento judicial de impugnación de acuerdos sociales que resuelve, declaradas probadas:

  • El acuerdo social impugnado supuso el cese, entre otros, de la administradora social y socia demandante, titular de participaciones sociales representativas de un 27,91% del capital social de la sociedad limitada demandada, y el nombramiento de nuevos administradores.
  • La administradora social cesada y demandante ocupaba tal cargo porque así estaba previsto en unos pactos parasociales omnilaterales, que habilitaban, en concreto, a esa socia para nombrar a la mayoría de los miembros del consejo de administración, que podía estar conformado por 4 ó 5 miembros, así como a su presidenta, a su secretario y a un observador sin voz ni voto, en tanto que otras dos sociedades socias nombrarían cada una de ellas un administrador.
  • La junta en la que se adoptó el acuerdo de separación había sido convocada por el Registrador Mercantil, a instancia de una de las sociedades socias, para aprobar las cuentas anuales de la sociedad.
  • El orden del día de esa convocatoria registral se constriñó, efectivamente, a la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad y de la gestión de sus administradores.
  • Dado que las cuentas anuales no estaban tan siquiera formuladas dentro del plazo legal no pudieron ser aprobadas en la junta general.
  • Durante la junta se planteó por uno de los socios el cese de todos los administradores, que se aprobó por el 59% del capital social, todo el capital social presente en el momento de la adopción del acuerdo, dado que la socia y administradora social demandante asistió a la junta pero se ausentó sin intervenir en la misma. Asimismo, en la junta general se aprobó el nombramiento de tres nuevos administradores sociales.
  • Los motivos de la demanda de impugnación, que presentó la propia socia administradora separada de su cargo  fueron los de considerar, al amparo del art. 204.1 LSC, que los acuerdos sociales impugnados eran abusivos porque incumplían el pacto parasocial sobre la composición del órgano de administración y lesionaban el interés social en beneficio de unos pocos socios.

sobre la legitimación del administrador separado para impugnar el acuerdo de su separación, vid. Villamil Ferreira, V. (2021), La separación de los administradores en las sociedades de capital, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, pp. 547 y ss.-

 

Los argumentos de la sentencia para estimar la impugnación

En primer lugar, la sentencia referida sigue la doctrina jurisprudencial mayoritaria, tantas veces tratada de corregir por un sector muy autorizado de la doctrina mercantilista española, de no estimar per se la impugnación de acuerdos sociales adoptados en infracción de pactos parasociales omnilaterales. Pero a partir de ahí, el Juzgado de lo Mercantil de Oviedo estima la demanda de impugnación y declara la nulidad de los acuerdos de cese y nombramiento de administradores sociales de la sociedad demandada ya antes referidos, por dos motivos fundamentales.

En primer lugar, considera que el acuerdo social de separación de la administradora demandante es, por infringir el pacto parasocial omnilateral de composición del consejo de administración de la sociedad demandada, contrario al interés social, conforme al art. 204.1 LSC –es la tesis doctrinal mayoritaria que se va abriendo paso en la jurisprudencia [SAP Barcelona, 15ª, 12.2.19 y SAP Madrid, 28ª, 8.4.22, ya desde Paz-Ares Rodríguez, C. (2003), “El enforcement de los pactos parasociales”, AJUM, nº 5/2003, p 41, o más recientemente así Alfaro Águila-Real, J. (2019), Los pactos parasociales de Riera Beaune”, Almacén de Derecho, 2019, porque:

“la existencia de un pacto firmado por ambos (los socios y la sociedad) y asumido por la sociedad permite tener probado cual era el interés social y el marco de protección al socio minoritario… la finalidad del pacto entre socios en los supuestos de coincidencia subjetiva entre el pacto extra estatutario y los estatutos es la misma, es decir, velar por el interés social. Por esta razón, es posible aplicar de forma analógica la causa de impugnación de los acuerdos sociales cuando éstos sean contrarios al interés social, puesto que el acuerdo social que contravenga un pacto parasocial puede ser considerado una vulneración del interés social. En ese sentido se sostiene por algún sector de la doctrina que por definición, el acuerdo adoptado en contravención del pacto beneficia a los accionistas que lo incumplen en perjuicio de los accionistas que reclaman su cumplimiento… en la más reciente SAP Barcelona, Sección 15ª, de 12 de febrero de 2019, aún con dos votos particulares, se sostiene la idea de que el pacto parasocial onmilateral representa el interés social y que su infracción a través de un acuerdo social supone su nulidad al concurrir la causa del art 204 LSC. A la vista de éste criterio, que es asumido como acertado por éste juzgador; y visto el hecho de el acuerdo de autos es contrario al pacto de socios de autos fue suscrito por la totalidad de los socios y por la propia sociedad, ha de considerarse como contrario al interés social el acuerdo al que se constriñe el presente procedimiento y, por lo tanto nulo, de conformidad con lo dispuesto en el art.204 de la LSC.”

Aunque en los pasajes que se acaban de reproducir, la sentencia comentada mezcla la referencia a la identificación del contenido del pacto parasocial omnilateral con el beneficio de los accionistas infractores del pacto en detrimento de los cumplidores, entiendo que, a efectos de impugnación, se estima concurrente la causa segunda del art. 204.1.2 LSC, consistente en que se entiende que hay abuso de mayoría, lesiva del interés social, cuando el acuerdo impugnado se adopta por la mayoría (que infringe el pacto parasocial) en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios (que cumplen el pacto parasocial). Se da así una situación singular, ya que justamente el fundamento de la separación discrecional del administrador se considera que expresa la permanente prevalencia del interés social sobre los intereses de los administradores vinculados con su permanencia en el cargo –Sánchez-Calero Guilarte, J. (2023), p. 2669-, y, además, la libertad de cesar se considera integrada en el orden público societario como un principio configurador de las sociedades de capital -Sánchez-Calero Guilarte, J. (2023), pp. 2671-2672-, lo que llevó incluso a esta doctrina a sostener rotundamente que

“la naturaleza del principio que formular el art. 223.1 LSC priva de validez y eficiencia a todo pacto contractual que lo contradiga (art. 1255 CC), ya sea dentro de un contrato entre la sociedad y el administrador, ya en un pacto entre los socios que trata de limitar su vigencia de cualquier forma” -Sánchez-Calero Guilarte, J. (2023), p. 2676-, tesis rebatida por Alfaro Águila-Real, J. (2023).

Ahora bien, frente a esa tesis, la sentencia comentada es rotunda en sentar que

“el derecho de cese ad nutum de los miembros del consejo de administración… no es absoluto, sino que tiene límites, entre los cuales se encuentra(n) la buena fe, el abuso de derecho y el ejercicio antisocial del mismo”.

Criterio que debe entenderse que es el que permite salvar la afección de la separación por el pacto parasocial.

En segundo lugar, y relacionado con la conclusión que acabo de exponer que sostiene la sentencia comentada, el Juzgado de lo Mercantil de Oviedo admite la aplicación al caso de la impugnación de acuerdos sociales por infracción de la ley, pues se consideran acuerdos adoptados en infracción de la ley aquellos contrarios a la buena fe, incursos en abuso de derecho o que resulten de un ejercicio antisocial del derecho (arts. 7.1 y 7.2 CC). Más en concreto, en este caso se entendió que hubo una actuación contraria a la buena fe en la convocatoria de la junta, para, aparentemente, aprobar unas cuentas que eran de imposible aprobación porque no estaban formuladas:

“Esta conducta de los socios convocantes ha de ser considerada contraria a la buena fe (ex art.7.1 del C.c.). Lo ajustado a la buena fe hubiera sido convocar junta a los efectos de destituir a los administradores, dada la existencia, en relación a la demandante, de motivos suficientes para ello como lo demuestra el relato de hechos probados que ha quedado antes expuesto; y, una vez los socios, todos, hubieran tomado conocimiento de la convocatoria y de su objeto; y una vez valorada libremente la situación, éstos pudieran emitir su voto libremente, cesando en su caso al consejo de administración y votado el nombramiento del nuevo consejo, el cual procedería a formular cuentas para, posteriormente, someterlas a la aprobación de la junta. Pero no se ha hecho así, sino que, de forma maliciosa se omitió de la convocatoria el verdadero motivo de su celebración y se sometió el mismo a la votación de los presentes, que representaba una apretada mayoría, y sin que estuvieran presentes el resto de socios que desconocían el verdadero alcance de la junta y de lo que en ella se votaría. Y es lo cierto que, en la forma en que se condujeron los socios convocantes y la propia junta, parte de los socios no fueron informados de que el objeto de la junta era el cese y nuevo nombramiento del consejo de administración en condiciones distintas de las pactadas con su voto en el pacto de socios, aún cuando el voto de los minoritarios no fuera necesario para aprobar el cese ni su voto en contra pudiera bloquear tal acuerdo. Y prueba de que el verdadero motivo de la junta no era la aprobación de las cuentas se evidencia en el hecho de que las mismas no fueron puestas a disposición de los socios para garantizar su derecho de información; y ello por la sencilla razón de que dichas cuentas no estaban formuladas. En su consecuencia, la convocatoria en la cual se produce el golpe de mano en la sociedad sin previo anuncio a los socios era ficticia y su motivo verdadero era muy distinto al anunciado a los socios en el orden del día de la convocatoria. A éstos efectos resulta revelador que en la toma en consideración del punto del orden del día relativo a la censura de la gestión social, es uno de los que resultó designado como consejero quien toma la palabra dando lectura a un escrito (se desconoce si redactado por el) proponiendo el cese de todo el consejo de administración, propuesta que es votada a favor por los socios presentes que representaban un 59,04 %. Resulta igualmente revelador como es cierto que, según consta en el acta notarial, ésta persona, después de proponer el cese del consejo de administración, entrega al notario un escrito firmado por aquel e inmediatamente, y sin que conste discusión alguna por parte de la junta respecto de las personas a designar, se procede al nombramiento de los consejeros finalmente designados. De ello se colige que tanto el resultado de la censura de los consejeros como su cese y nuevo nombramiento ya estaba previsto con anterioridad a la celebración de la junta, con lo que ninguna razón se advierte para que tal cuestión no hubiera podido incluirse en el orden del día. El hecho de que el proponente del cese utilizase como punto vehicular para el cese y nombramiento del nuevo consejo el del orden del día relativo a la censura de la gestión, no de forma espontánea sino premeditada, evidencia una actuación contraria a la buena fe”

Considera, pues, la sentencia comentada que:

  • Se había ocultado maliciosamente en la convocatoria el cese y nombramiento de administradores.
  • Y se había recurrido a una convocatoria ficticia de junta general de aprobación de cuentas y gestión social.

Hubo, pues, una infracción del art. 7.1 CC, como causa del éxito de la impugnación también por infracción legal, que se vino a sumar al éxito de la impugnación por lesión del interés social y que suponen, por tanto, dos vías de agua al clásico principio de libre revocabilidad de los administradores sociales, permitiendo, a tales administradores sociales permanecer en su cargo. No entro en si puede estimarse que hay incongruencia ultra o extra etita ya que no he tenido acceso a la demanda rectora de autos.

El argumento de la sentencia que comento está próximo, en este punto, a los motivos de casación que se esgrimieron en otro caso, consistentes en:

“El primer motivo se basa en la vulneración del art. 7.1 del Código Civil -«principio de buena fe»-. Manifiesta que los recurridos actuaron de forma contraria a la buena fe, ya que la Junta donde se acordó el cese del recurrente como administrador, se condicionó a la aceptación de unos puntos y exclusión de otros en el orden del día, entre ellos su cese como administrador y el cambio del órgano de administración. De no haber sido así, la Junta nunca se hubiera celebrado… El segundo de los motivos se funda en la infracción del art. 7.1 del Código Civil -doctrina de los actos propios-. Advierte que al haberse pactado previamente a la celebración de la Junta General, con actos previos e inequívocos, que no se trataría la cuestión del cese y el cambio del órgano de administración y no haber sido así, los recurridos actuaron en contra de sus propios actos… El tercero de los motivos se sustenta en la vulneración del art. 7.2 del Código Civil – teoría del abuso del derecho-”.

Todos esos motivos, que me recuerdan en cierta medida al debate resuelto en la sentencia carbayona pues afectan también a una supuesta convocatoria y/o constitución viciada de la junta en la que se acuerda la separación, han quedado imprejuzgados en cuanto al fondo porque fueron inadmitidos, como consecuencia de la propia naturaleza del recurso de casación (lo que hace que puedan seguir suscitándose en la práctica en el futuro), recientemente en ATS, 1ª, 8.11.23 -, ya que

“el recurso de casación debe ser inadmitido ya que el mismo, en sus tres motivos, adolece de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º LEC) por plantear cuestiones que se alejan de la ratio decidendi [razón de decidir] de la sentencia recurrida… la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Segundo realiza un examen de la posible nulidad del acuerdo adoptado en la Junta del 25 de julio de 2018 y más en concreto el cese del administrador -Sr. Olegario – ello lo hizo en base el art. 223 de la Ley de Sociedades de Capital, interpretado conforme a la doctrina de esta Sala, -así cita de forma expresa entre otras- STS de 6 de octubre de 2010-, pero no en base al artículo 7 del Código Civil”

A mi entender y al margen de lo anterior, la conducta concurrente en el caso que estoy refiriendo bien pudo servir al Juzgado para seguir el criterio ya expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo austriaco de 26 de agosto de 1999 –referida por Alfaro Águila-Real, J. (2018)-, cuando partiendo de un pacto parasocial omnilateral en el que se preveía que dos de los tres socios fundadores no podían destituir al tercer socio fundador en contra de su voluntad, consideró contrario a la buena fe ampararse en la separación entre el pacto parasocial y el contrato de sociedad para destituir a uno de los administradores sociales y socio fundador, incumpliendo el pacto parasocial referido. Se trataría, pues, de entender la concurrencia de una actuación contraria a la buena fe por el mero hecho de destituir al administrador social sin justa causa y contra el pacto parasocial, sin más aditamentos.

Se trataría, es más, de traer aquí la interpretación, luego revocada por el Tribunal Supremo, sostenida en su día en la SAP Bilbao, 4ª, 29.9.17 –con la que prácticamente vino a coincidir, más recientemente, la SAP Barcelona, 15ª, 10.1.23, a propósito del próximo acuerdo de ejercicio de una acción social de responsabilidad de administradores encaminado, en realidad y en exclusiva, a separar a los administradores designados en cumplimiento de pactos parasociales omnilaterales, consistente en entender que se trataba de un acuerdo adoptado en fraude de ley, de manera abusiva por la mayoría y contrario a la buena fe –Rodríguez Ruiz de Villa, D. (2021). Es una posición a la que entiendo se aproxima también Alfaro Águila-Real, J. (2023), cuando sostiene que “tampoco debería haber duda alguna respecto a la posibilidad de impugnar el acuerdo de destitución por contrario al interés social en el sentido del art. 204.1 II LSC, esto es, como un acuerdo abusivo”, aunque luego no acierto a ver la consecuencia de que ello “obligaría, por lo menos, a la mayoría a indemnizar aunque se mantenga la validez de la destitución”, porque el art. 204.2.2 LSC reserva la reparación de los daños para los acuerdos sociales que allí se prevé que no son susceptibles de impugnación, siendo el efecto de la estimación de la impugnación la pérdida de efectos del acuerdo impugnado, llámese nulidad o anulación, que en eso no entro en este momento, y ello al margen del posible ejercicio acumulado de otras acciones de reparación de daños.

Y es que, en fin, sigo siendo de la opinión de que si como dijo la STS, 1ª, 17.11.20, al revocar la antes referida sentencia de la Audiencia vizcaína, puede considerarse contraria a la buena fe la conducta del socio que impugna un acuerdo social que justamente da cumplimiento al pacto parasocial omnilateral en el que ha intervenido, también ha de ser contraria a la buena fe la conducta del socio que vota en contra del pacto parasocial omnilateral que suscribió, lo que justifica la impugnación –cfr. el razonamiento del referido AJM Valencia, 1, 14.11.23, en el que se obvia toda referencia al abuso de derecho y al interés social, al anticipar, en sede cautelar, la sustitución de administradores sociales por acuerdo con mayoría inferior a la exigida en el pacto parasocial: “

Atendida la distribución del capital social, parece claro que tal pacto parasocial viene a tutelar la posición de los partícipes minoritarios, frente a eventuales decisiones puramente voluntaristas del socio mayoritario, pero desde luego se antoja extravagante que pueda ser esgrimido por los socios minoritarios para bloquear toda capacidad de acción por parte del mayoritario, tanto más en un escenario de conflicto entre los dos bloques de capital en que, así las cosas, o bien el acuerdo viene adoptado por unanimidad o no se adopta. Y es pacífico que la adopción de acuerdos en sede societaria se funda en el criterio democrático de la mayoría (siquiera sea reforzada), y no de la unanimidad. Así las cosas, en este sede de medidas cautelares, no puede sino apreciarse que tiene razón, por tanto, la parte actora cuando aduce quebranto del artículo 223 LSC, y que por ende este pacto parasocial no puede esgrimirse para desbordar la virtualidad del artículo 19 de los Estatutos de la sociedad”-.

De consolidarse esta línea de razonamiento que se mantiene en la sentencia comentada se producirán dos efectos:

  • La posible perpetuación del cargo de administrador social en las S.R.L. (“administradores ventosa”) por parte de administradores designados por tiempo indefinido vía pactos parasociales omnilaterales, a menos que concurra alguno de los supuestos en los que la destitución deviene obligatoria por exigirlo así la propia LSC. Es tal situación, pues, una excepción a aquella que exista en ausencia de pactos parasociales, en la que ya dijo la jurisprudencia que “no existe un derecho del administrador a perpetuarse en el cargo cuando ha perdido la confianza de la mayoría” –SAP Madrid, 28ª, 22.7.22,
  • Y la pérdida de utilidad de los mecanismos alternativos tendentes a forzar el cumplimiento de los pactos parasociales, vía cláusulas penales, sólo con efectos indirectos, o reserva estatutaria de la mayoría de los votos mediante participaciones privilegiadas –Alfaro Águila-Real, J. (2018)-, con efecto directo siempre que se tenga el cuidado de reservarse también la mayoría para reformar los estatutos sociales y evitar así que lo que entra por la puerta salga por la ventana –RDGRN 30.7.15.

 

Reflexiones finales

Caso de consolidarse los argumentos en los que se apoya la sentencia de la que aquí doy noticia, el futuro de la separación de los administradores de las sociedades de capital estará caracterizado porque:

  • Ser administrador de una sociedad de capital seguirá sin ser un derecho ya que depende de la confianza de la mayoría legal o estatutaria; dejo al margen la particular situación de la representación proporcional en el consejo de las S.A.
  • La mayoría legal o estatutaria podrá decidir, en cualquier junta, quién es el administrador social, separando a aquel con cargo vigente, simplemente porque el destituido haya perdido su confianza.
  • Ahora bien, si hay un pacto parasocial omnilateral en el que se ha determinado quién ha de ser administrador social –como ocurría en el caso de la sentencia comentada, que responde al ejemplo puesto en la doctrina por Alfaro Águila-Real, J. (2023), de que “hay potísimas razones por las que un socio minoritario puede querer asegurarse la administración de la sociedad. Típicamente, cuando se unen un emprendedor tecnológico o comercial con un inversor financiero, y las necesidades de financiación de la empresa resultan en que el primero conserva sólo una participación minoritaria, el emprendedor necesita de protección frente al socio inversor que pretenda apartarlo de la administración de la sociedad”-, el acuerdo de destitución ad nutum del así designado por efecto del pacto, podrá ser impugnado por contrario al interés social, plasmado en el pacto, y/o por incurso en abuso de derecho y mala fe, al contrariar el pacto.
  • Siendo el efecto de la estimación de la impugnación la ineficacia de la destitución, ergo la permanencia en el cargo del administrador destituido contra el interés social y/o de forma abusiva.
  • Lo anterior a salvo de que el cambio en la composición accionarial y la incorporación de accionistas ajenos al pacto y que no lo suscriban, hará que la nueva mayoría extra muros del pacto recuperará la facultad de destitución ad nutum, sin contradicción con el interés social ni abuso de derecho ni mala fe.

foto: Pedro Fraile