Por Bruno Rodríguez-Rosado

 

La cuestión de la que voy a tratar es muy específica, pero afecta a uno de los puntos más sensibles del sistema registral español. Se puede formular así: ¿qué sucede cuando quien consta en el Registro como acreedor de un crédito hipotecario que en realidad ya ha sido extinguido lo cede a un tercero que inscribe la cesión en el Registro? ¿adquiere el cesionario el crédito hipotecario, o puede quien consta como deudor oponerle la extinción del crédito, típicamente por pago? La cuestión, como bien puede comprenderse, es peliaguda, pues de ella puede resultar que el deudor cedido deba pagar de nuevo lo que ya pagó o que el acreedor cesionario descubra que ha pagado una buena cantidad por algo inexistente. Sin que la remisión en el respectivo caso a una acción contra el primitivo acreedor ya pagado sirva de excesivo consuelo a la parte perjudicada.

El problema lo traté ya en 2014 en la Revista Crítica de Derecho inmobiliario. Si ahora vuelvo sobre ella es porque con posterioridad a aquel trabajo la Dirección General de los Registros y del Notariado (hoy pomposamente renombrada Dirección General de la Seguridad Jurídica y la Fe Pública) está fijando una doctrina al respecto que, honradamente, no me parece apropiada.

 

Planteamiento general y posibles soluciones

Conviene tal vez plantear el problema del modo más general, huyendo del caso concreto. Supongamos cualquier supuesto en que en el Registro consta como existente un crédito hipotecario que no lo es, bien porque ya se extinguió pero aún no se canceló, bien incluso porque nunca llego a existir −piénsese en casos de crédito nulo o inexistente garantizado por hipoteca−. ¿Qué protección se brindará al tercer adquirente de ese crédito? La cuestión ofrece muchos matices, pero parece que básicamente existen cuatro respuestas doctrinales.

Una primera, que parece contar también con apoyos en Resoluciones antiguas de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y que entiende que el principio de fe pública registral protegerá al tercer adquirente del crédito hipotecario inexistente. Tal vez su formulación más clara la diese don Jerónimo González hace muchos años, y por la rotundidad de su expresión y por el prestigio de su autor, conviene aún transcribirla:

“si se ha constituido un gravamen hipotecario de treinta mil pesetas y el cesionario del crédito ha inscrito su derecho mediante los requisitos que señala nuestra ley, tendremos que aunque no exista deuda personal, aunque haya habido un sin número de equivocaciones, aunque la hipoteca originaria se haya pactado con falta de capacidad por el constituyente, aunque pongamos múltiples defectos en el acto de su constitución, y supongamos pagado el crédito total, el cesionario se prevalecerá de los principios hipotecarios para la ejecución, para la cesión, para todas las manifestaciones de su derecho subjetivo. Si la inscripción dice treinta mil pesetas, será inútil probarle que está equivocada, y por absurda que parezca la cesión de un crédito inexistente, la ley hipotecaria exige para la seguridad del tráfico que las treinta mil pesetas se entiendan transmitidas y que no se dé ninguna excepción no inscrita”.

A esa posición se han sumado otros autores, como Roca Sastre o Gordillo, que entienden por tanto que el principio de fe pública actúa plenamente en el ámbito de los créditos hipotecarios.

Una segunda posición, más matizada, es la de aquellos autores que rehúyen una declaración que dé prevalencia general a la fe pública en materia de créditos hipotecarios, pero que admiten la actuación de aquel principio en el caso paradigmático reflejado por el texto de la ley, la cesión de crédito hipotecario extinto prevista en el artículo 144. Conforme a este artículo, que parece venir a salvar el problema planteado al comienzo de este trabajo,

“todo hecho o convenio entre las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, no surtirá efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los casos”.

En consecuencia, si bien no llegan a expresar de modo general que cualquier adquisición de un crédito hipotecario inexistente dará lugar a la protección del cesionario si éste cumple los bien conocidos requisitos del artículo 34 de la Ley hipotecaria, sí manifiestan que la extinción del crédito, típicamente por pago, no perjudica al adquirente protegido por la fe pública registral. Así lo sostienen, con distintos matices, Díez-Picazo, Sancho Rebullida, Peña Bernaldo de Quirós o Fernando Pantaleón.

Una tercera postura no niega tampoco en abstracto el juego del principio de fe pública en el ámbito de la cesión de crédito hipotecario, y la posibilidad por tanto de que el tercer adquirente se vea protegido por la apariencia registral, pero propone aprovechar el trámite de notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario –desaparecido hoy en el 149 de la Ley hipotecaria, pero previsto aún en los artículo 176 y 242 de su Reglamento– para permitir que éste pueda oponer el pago, la extinción o, en general, la inexistencia del crédito hipotecario que pretende cederse. Entre los defensores de esta tesis figuran Chico y Ortiz y Cordero Lobato; García García pareció prestarle apoyo en un primer momento (cuando el texto del artículo 149 de la Ley hipotecaria, hasta el año 2007, exigía la notificación al deudor), pero en comentario a la Resolución de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe pública de 11 de febrero de 2021, de la que luego se tratará, parece haber abandonado esta postura y sostener ahora la antes mencionada que da prevalencia al artículo 144 de la Ley.

Una cuarta y última postura impugna abiertamente las soluciones hasta ahora vistas, y limita a la hipoteca la actuación del principio de fe pública, desechando que pueda extenderse a los problemas de inexistencia o extinción del crédito. Sus defensores argumentan que la publicidad registral sólo se refiere a los derechos reales, y no, salvo excepción, a los personales, como es el crédito garantizado. En consecuencia, dado que el principio de accesoriedad de las garantías determina que no pueda existir una garantía sin obligación garantizada y que el Registro no puede extender su protección a los derechos personales, la inexistencia del crédito arrastrará también a la hipoteca, sin que la apariencia registral pueda hacer nada por salvarla. La fe pública sólo actuará aquí, por tanto, en supuestos muy limitados: típicamente aquéllos en que exista un crédito garantizado en el Registro con una hipoteca aparente, bien por haber sido ineficaz su constitución, bien por haberse extinguido posteriormente subsistiendo el crédito. El artículo 144 habrá de ser reinterpretado –no se sabe bien cómo, pues su dicción es muy clara–, para hacerlo compatible con esa limitada eficacia del principio de fe pública en materia de crédito hipotecario. Entre los mantenedores de esta interpretación pueden contarse Canals Brage, Gómez Gálligo y González Pacanowska.

 

El problema de la extensión de la protección registral al crédito

A mi parecer, si bien se miran las cosas, el punto central del problema radica en la eficacia que pueda tener el Registro sobre el derecho de crédito al que garantiza la hipoteca. Por mucha fe pública y protección del tercero que ofrezca el Registro, si éste no tiene eficacia sobre el crédito garantizado, habrá que concluir que la última solución de las antes expuestas es la razonable: el Registro sólo podrá enmendar los problemas de constitución o extinción de la hipoteca, pero no los de la obligación garantizada.

A la misma conclusión ha llegado la doctrina alemana. Sus autores entienden que el principio de fe pública, allí recogido en el § 892 de su Código civil, puede ciertamente solventar los problemas que para el tercer adquirente del crédito hipotecario se deriven de la constitución o la extinción de la hipoteca misma, pero no los que resulten de problemas de inexistencia o extinción del crédito. Esos otros problemas exigen una norma que extienda los efectos del Registro al crédito garantizado. Y han encontrado esa norma en el § 1138 de su Código, que sus redactores previeron precisamente para provocar esa aplicación de la fe pública al crédito garantizado con hipoteca. Según este precepto “las disposiciones de los §§ 891 a 899 rigen para la hipoteca también en relación con el crédito y con las excepciones correspondientes al propietario conforme al § 1137”. La norma, que ha sido criticada por lo poco preciso de la fórmula, quiere decir que los efectos de la inscripción registral –y típicamente, la fe pública registral del § 892– rigen para el derecho real de hipoteca no sólo en relación con los problemas surgidos de su propia constitución y vigencia, sino también en relación con los problemas que para la hipoteca puedan derivarse de su accesoriedad respecto del crédito. No se trata tanto de que la fe pública se extienda al crédito, sino que la fe pública, en virtud del § 1138, restringe y limita aquí la accesoriedad, permitiendo la protección del cesionario del crédito hipotecario en caso de inexistencia o extinción de la obligación garantizada.

¿Es posible localizar en el ordenamiento español una norma que cumpla similar función a la que el § 1138 cumple en el alemán? A mi juicio, sí. Con las precisiones que a continuación se harán, esa norma viene representada por el ya mencionado artículo 144 de la Ley hipotecaria, que puede ser útil transcribir de nuevo: “todo hecho o convenio entre las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, no surtirá efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los casos”. Es decir, el 144 prescribe que todos esos hechos extintivos del crédito garantizado con hipoteca no perjudicarán al cesionario del crédito hipotecario, siempre que éste, por coherencia sistemática, cumpla los requisitos para ser protegido como adquirente a non domino por el Registro (adquirir de inscrito, inscribir, título oneroso y buena fe).

Con todo, debe inmediatamente decirse que la norma del artículo 144 de la ley española es mucho más restringida que la del 1138 del Código civil alemán. Ésta última prevé la plena aplicación al crédito del principio de fe pública (de hecho, el título de la norma en el Código es “fe pública del Registro”). El 144 español, en cambio, es una regla de mera inoponibilidad, es decir, una regla que simplemente declara que los hechos extintivos o modificativos del crédito que allí se recogen −el pago, típicamente− no surtirán efecto contra tercero si no tienen acceso al Registro. Si en el sistema alemán de cesión de créditos hipotecarios rige plenamente el principio de fe pública, que bien puede expresarse en la regla “lo inscrito en el Registro existe para tercero que adquiere confiando en él”, el sistema español de cesión de créditos hipotecarios no ha ido tan lejos, sino que ha limitado la protección a tercero a un régimen de mera inoponibilidad, que bien puede condensarse en la regla “lo no inscrito en el Registro no existe para tercero que adquiere confiando en él”. El Registro no tendrá la eficacia taumatúrgica de dar por existente lo que no es (un crédito inexistente o nulo), sino la más limitada de no dar por extinguido el crédito hipotecario no cancelado. Las palabras que transcribí de don Jerónimo González, bien expresivas de lo que significa la aplicación del sistema de fe pública a los créditos hipotecarios, no se aplicarán a nuestro sistema. Sólo se aplicará la regla más limitada de que el crédito hipotecario pagado −o de otro modo extinguido−, pero no cancelado en el Registro, continuará como existente para el tercero que lo adquiera onerosamente y lo inscriba, con buena fe, adquiriéndolo de quien en el Registro constaba con facultades para transmitirlo. El principio de inoponibilidad, carente ya de función en el ámbito de los derechos reales, habrá encontrado una sorprendente y útil eficacia en el campo de los créditos hipotecarios.

Con esto, desde mi punto de vista, el asunto queda resuelto. Como el sistema protector de terceros no es de fe pública, sino de mera inoponibilidad, el tercero que adquiera una hipoteca cuyo crédito garantizado sea inexistente o nulo no gozará de protección alguna; si la gozará, en cambio, el tercero que adquiera onerosamente y confiando en el Registro una hipoteca ya extinguida por pago o cualquier otra causa extintiva, pero que aún consta como existente en el Registro. De las cuatro tesis antes expuesta, habrá que inclinarse por la segunda, aquella defendida por aquellos autores que, con sabia dosis de prudencia, y sin querer hacer declaraciones excesivamente generales, se limitaban a afirmar la posibilidad de adquirir, a non domino (rectius, a non creditore) y en virtud de la apariencia, el crédito hipotecario cuya extinción no había tenido acceso al Registro. Si se añade que, a mi juicio, habrá que excluir la buena fe del que adquiere sin realizar más indagación una hipoteca existente en el Registro pero cuyo plan de amortización allí previsto debiera haber producido ya su cancelación, el cuadro quedará completo

 

Y por ahí parecía caminar la jurisprudencia… hasta que terció la Dirección General

El Tribunal Supremo y la Dirección General de los Registros y del Notariado no habían hecho declaraciones excesivamente generales, pero habían ido hasta hace pocos años en la línea de lo recién planteado. Así, en contra de una aplicación ilimitada del principio de fe pública, las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2004 y 20 de noviembre de 2008 habían declarado que la nulidad radical por usura de un préstamo garantizado con hipoteca impide la protección del tercer adquirente: si dichas Sentencias no apuraron el razonamiento, éste parece acertado al fundarse en que la fe pública no se extiende a la existencia del crédito, y que de la nulidad de éste debe concluirse la de la hipoteca. Ciertamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2004 parece partidaria de extender la fe pública al crédito, pero esto lo hace –incorrectamente– a efectos meramente dialécticos, pues ella misma reconoce que no hay elemento alguno que permita considerar nula la obligación garantizada.

Por otra parte, y como correcta aplicación de ese principio de inoponibilidad que a mi juicio rige esta materia, el Tribunal Supremo y la Dirección General de los Registros habían entendido que es posible hacer resurgir, en manos de un tercer adquirente a non domino, un crédito hipotecario pagado y no cancelado. Así, en coherencia con este punto de vista –aunque quizá con una perspectiva excesivamente puntillosa en la interpretación del artículo 1502 del Código civil–, el Tribunal Supremo entendió en la Sentencia de 30 de marzo de 1990 que tiene derecho a suspender el pago en la compraventa el comprador de un inmueble sobre el que figura una hipoteca pagada pero no cancelada, pues existe el riesgo de que la adquiera a non domino un tercero. Lo mismo que las antiguas Resoluciones de 25 de marzo de 1930 y 3 de agosto de 1939 aceptaban la posibilidad de hacer renacer en manos de tercero, en virtud del 144 de la Ley hipotecaria, una garantía hipotecaria ya extinguida. Posibilidad confirmada, de forma indirecta, por las Resoluciones de 8 de junio de 2002, 14 de marzo de 2009 y 12 de mayo de 2011. Como único criterio discordante quedaba la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de abril de 1991, que parece negar, al menos en parte, la posibilidad de adquirir un crédito hipotecario extinto y no cancelado; pero a mi juicio, la clave de la solución de este caso se basa precisamente en que el acreedor embargante y final adjudicatario del crédito había omitido notificar al deudor el embargo, y se ve penalizado por esa falta de diligencia suya, pues el pago se produce con posterioridad al embargo y antes de la adjudicación.

Sin embargo, ese pacífico panorama se ha visto trastocado en fechas todavía recientes, al menos en lo que respecta a la interpretación que de la situación hace la Dirección General. Primero la Resolución General de los Registros y del Notariado de 19 de febrero de 2018 (Boe de 7 de marzo) y luego dos Resoluciones de la ahora denominada Dirección General de la Seguridad Jurídica y de la Fe pública de 11 de febrero de 2021 (Boe de 25 de febrero), han entendido, en los casos paradigmáticos de cesión de un crédito hipotecario ya extinguido por pago pero aún no cancelado en el Registro, que la escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca pueden inscribirse aun sin consentimiento del cesionario ya inscrito cuando se omitió dar conocimiento de la cesión al deudor. Es decir, la Dirección General ha entendido que la posición del cesionario es claudicante frente a la del deudor que ya había pagado en el momento de la cesión y al que ésta no se notificó.

Para sostener esa argumentación, la Dirección General se ha apoyado en dos normas. Por una parte, el párrafo segundo del artículo 149 de la Ley hipotecaria, conforme al cual “el deudor no quedará obligado por dicho contrato [de cesión] a más que lo estuviere por el suyo”. Por otra, el 151 de la misma ley, que declara que “si en los casos en que deba hacerse, se omite dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta”. Y a partir de esas normas, y apoyándose en que los artículos 176 y 242 del Reglamento hipotecario prevén aún la notificación de la cesión al deudor (pese a que desde 2007, el artículo 149 de la Ley renunció a considerarla requisito necesario de la cesión), entiende que, si esa notificación no se ha producido, el deudor cedido que pagó puede lograr la inscripción de la escritura de carta de pago y cancelación en contra del nuevo acreedor. Es decir, parece acoger los postulados de la tercera de las opiniones doctrinales que previamente expuse.

La argumentación, a mi juicio, fuerza el texto de las normas que invoca, a las que saca de contexto. El mencionado párrafo segundo del artículo 149, al establecer que el deudor no queda obligado por el contrato de cesión a más de lo que estuviere por el suyo, no contiene más que una norma sustantiva, dirigida a impedir que el negocio de cesión recoja previsiones que agraven la posición del deudor, pero no pretende limitar la eficacia protectora del Registro para el tercer adquirente de buena fe prevista para ciertos casos por el artículo 144. El 151, por su parte, al establecer la responsabilidad del cedente por los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por la consecuencia de la falta de notificación al deudor, está saliendo al paso del problema que para el cesionario puede representar el pago de buena fe llevado a cabo por el deudor al inicial acreedor, tal como confirma la lectura del artículo 176 del Reglamento (“la inscripción de cesión de créditos hipotecarios, cuando no constare en el Registro que se ha dado conocimiento al deudor y éste pagare al cedente, podrá cancelarse con el documento que acredite dicho pago, sin perjuicio de las responsabilidades a que se refiere el artículo 151 de la Ley”). Su supuesto de hecho es, por tanto, el del pago operado de buena fe por el deudor con posterioridad a la cesión, y no el del pago anterior. Entender esos artículos como pretende ahora la Dirección General no supone otra cosa que privar de toda eficacia al ya mencionado artículo 144.

De hecho, no puede pasarse por alto que la primera de las tres Resoluciones citadas, la de 19 de febrero de 2018, quizá no muy convencida de la extraña eficacia que ella misma concede a la notificación, desliza un argumento de refuerzo que claramente apunta a la restricción de la eficacia del Registro sobre el crédito hipotecario. A su juicio “el ámbito propio del artículo 34 de la Ley Hipotecaria no es el de los derechos personales y así el deudor no pasa a serlo porque el crédito hipotecario extinguido, pero no cancelado, se ceda a un tercero, aunque inscriba en el Registro de la Propiedad. Es decir a quien pagó válidamente, no le revive el crédito que quedó extinguido, lo cual tiene muy especial trascendencia en relación con los créditos y préstamos concertados a favor de consumidores”. De esta forma, la Resolución parece desplazar su argumentación desde la protección del deudor no notificado al de la inaplicación de los principios registrales al crédito garantizado.

Hasta aquí la situación. Habrá que esperar a ver cómo evoluciona. Reconozco que tengo la esperanza de que, si la Dirección General no rectifica, el Tribunal Supremo la reconduzca.

Foto: Elena Hernández Sánchez