Por Francisco Garcimartín

Introducción

El objeto de esta entrada es reflexionar sobre las relaciones entre tres piezas fundamentales de nuestro Derecho preconcursal: la formación de clases de créditos, la regla de la mayoría y el control del perímetro de afectación. Las distintas posiciones doctrinales y judiciales sobre cada una de estas tres piezas y cómo encajan entre sí muestran que la Ley no ha sido lo suficientemente clara en su regulación. Y esto no es baladí, pues un encaje preciso de esas tres piezas resulta crucial para garantizar la legitimidad del sistema. Esta reflexión, además, puede resultar útil de cara a valorar la necesidad de una eventual reforma legislativa.

Con el fin de analizar correctamente el problema, y a fuer de repetir cosas sabidas, puede ser oportuno recordar brevemente los principios estructurales sobre los que descansa nuestro Derecho preconcursal.

Principios estructurales

El Derecho preconcursal es un mecanismo de composición de intereses plurales y contrapuestos, donde los potenciales conflictos pueden ser muy variados: entre socios mayoritarios y minoritarios, entre socios y acreedores o entre acreedores. Y, dentro de estos últimos, entre acreedores de distintos rangos o entre acreedores dentro del mismo rango. Las situaciones pueden ser tan heterogéneas que es imposible resolverlas todas por vía legislativa, de ahí que resulte imprescindible dejar una parte importante de las decisiones a la autocomposición de los propios interesados y al criterio judicial. Cuando la Exposición de Motivos de la Ley 16/2022 dice que no hay dos reestructuraciones iguales —como las familias infelices, “cada una lo es a su manera”—, está advirtiendo de esta heterogeneidad y justificando esa delegación en la autocomposición de los interesados y el criterio judicial.

Partiendo de esta premisa, el régimen legal descansa sobre dos elementos estructurales:

  • Unas reglas dispositivas de reparto de cargas, cuyo fin es determinar cómo debe repartirse el sacrificio económico que exige toda reestructuración financiera.
  • Y un procedimiento más o menos reglado de decisión colectiva, cuyo objeto es determinar quién decide y cómo se toma la decisión para apartarse de estas reglas.

Aunque —como vamos a ver más adelante y puede parecer ahora paradójico— ambos no son compartimentos estancos, sino que guardan una estrecha relación: quiénes y cómo van a decidir viene determinado por las propias reglas de reparto del sacrificio económico previstas por el legislador. Este aspecto es la clave para resolver bastantes de los problemas que ha planteado la aplicación práctica del Derecho preconcursal.

La ley combina, así, un procedimiento de decisión colectiva, la aprobación del plan de reestructuración, con unas reglas aplicables en defecto de acuerdo y, en particular, sobre cómo deben repartirse los sacrificios económicos que son necesarios para recuperar la viabilidad financiera de la empresa. De este modo, el sistema conjuga una legitimidad o justicia sustantiva y una legitimidad o justicia procedimental.

Esta distinción es importante pues se refleja, en buena medida, en el tratamiento procesal de uno y de otras. Así, y en términos generales (pues hay alguna excepción puntual), las reglas esenciales sobre el procedimiento de decisión colectiva, e.g. formación de clases y mayorías, son controlables de oficio y su violación conlleva la ineficacia del plan, pues se presupone que la voluntad colectiva para aprobar ese plan no se formó correctamente (vid. art. 661.2 LC). Mientras que las reglas sobre «el reparto del sacrificio económico» no son apreciables de oficio y su violación solo conlleva la no extensión de los efectos del plan (vid. art. 661.1 LC).

Las reglas de reparto del sacrificio económico

Si comenzamos por el régimen legal aplicable por defecto, este tiene dos aspectos fundamentales que me interesa destacar ahora. Por un lado, la reestructuración es la alternativa a la solución aplicable por defecto, que sería el concurso. Cuando la empresa resulta inviable financieramente y los socios no la recapitalizan, deberá abrirse  un procedimiento concursal salvo que los acreedores legitimados, conforme a los artículos 638 LC (si el plan es consensual) o 639 LC (si no lo es), acuerden otra cosa.

Es cierto que en este punto la mera voluntad colectiva de los acreedores no es suficiente.  Hay también, y pese a esa voluntad, un control judicial de la viabilidad empresarial: el plan aprobado debe ofrecer una perspectiva razonable de garantizar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo y evitar el concurso (art. 638. 1º LC). No obstante, parece pertinente presumir que cuanto mayor sea el apoyo al plan, menor será el alcance de este control. La razón es fácil de ver: son los propios interesados, i.e., quienes tienen más información y asumen las consecuencias de su decisión, quienes están en mejores condiciones para decir si la empresa es viable o no.

Y, por otro lado, si se opta por la reestructuración, el plan debe respetar unas reglas de reparto del sacrificio económico. En concreto: (a) el trato paritario de los créditos incluidos dentro de la misma clase (vid. art. 638.4º); (b) la prueba del interés superior de los acreedores y del sacrificio desproporcionado (vid. art. 654.6º y 7º); y (c), cuando el plan es no consensual, la regla de equidad en su triple vertiente (art. 655.2.3º y 4º):

  • ninguna clase puede cobrar más del valor de su(s) crédito(s);
  • no se puede imponer un sacrificio económico a una clase de créditos de un determinado rango si se está dejando algo de valor a las clases de rango inferior o a los socios; y
  • entre clases del mismo rango no se le puede imponer un trato menos favorable a una clase de créditos que al resto.

Como ya he adelantado, estas reglas son dispositivas o aplicables por defecto, pues solo se activan cuando el plan es no consensual y por lo tanto, la Ley permite que «las partes» negocien otra cosa.

Un pequeño matiz. La regla de trato paritario intra-clase (art. 638.4º) debe verse también como procedimental, pues atañe al correcto ejercicio del derecho de voto. La razón también se puede comprender sin dificultad: no se pueden agrupar créditos en la misma clase para decidir por mayoría cuando el tratamiento no es paritario en el sentido de pari passu, i.e., no se pueden agregar votos cuando unos reciben manzanas y otros reciben peras; por eso esta regla se controla de oficio en la fase de homologación del plan. En el contexto de las reestructuraciones, no habría problemas, en principio, con una oferta de opciones alternativas a escoger por cada miembro de la clase, pues se les está ofreciendo “a todos lo mismo”. Cuando una de las opciones exige algún coste adicional, típicamente aportar nueva financiación, la cosa es más delicada.

Esas reglas de reparto de sacrificios reflejan la idea de que el coste que indefectiblemente supone la reestructuración se asuma por rangos, comenzando por imputarlo a los de rango inferior y continuando hacia arriba; y pari passu dentro del mismo rango. Y esta opción no es caprichosa, sino que responde a una clara ortodoxia financiera: refleja los pactos implícitos sobre absorción de pérdidas. Es la forma de reflejar los derechos negociados ex ante por socios y acreedores sobre cómo deben absorberse las pérdidas y, por lo tanto, evitar o reducir los conflictos entre incentivos ex ante, i.e., cuando se está concediendo crédito, y ex post, cuando el deudor cae en insolvencia o en probabilidad de insolvencia. Se trata de asignar los riesgos según lo negociado ex ante por las partes y, por lo tanto, que el coste de la financiación refleje el riesgo correspondiente, de modo que cuando este se materializa, ‘»se dé a cada uno lo suyo».

Un comentario adicional. Toda reestructuración conlleva un coste y un beneficio. Por eso, las reglas de reparto económico que establece nuestro Derecho preconcursal se pueden ver de dos maneras.

  • O en positivo, i.e., de lo que se trata es de repartir el beneficio que genera la reestructuración preconcursal frente la liquidación concursal (esa «prima o excedente de la reestructuración«).
  • O en negativo, i.e., de lo que se trata es de repartir los sacrificios —la «absorción de pérdidas«— que toda reestructuración exige. Garantizar la continuidad de un negocio inviable financieramente y en riesgo de insolvencia exige que los interesados asuman “sacrificios”: quitas, esperas, conversiones de créditos en capital, pérdida de derechos o combinaciones de estas alternativas.

La primera visión es prospectiva, pues se compara la reestructuración con su alternativa futura, el concurso. La segunda es retrospectiva, pues se compara con la situación anterior. No obstante, en ambos casos el criterio de reparto debe ser el mismo: como punto de partida, i.e., aplicable “por defecto”, los sacrificios o los beneficios deben repartirse de conformidad con los rangos de cada clase de créditos y, dentro de éstos, en proporción a su nominal (pari passu). Es habitual que para generar esa prima de reestructuración sea necesario contribuir con nueva financiación, normalmente condicionada a la previa absorción de pérdidas por los acreedores anteriores. Por eso, resulta muy útil analizar la contribución que hace cada grupo de acreedores a la reestructuración, típicamente mediante quitas y/o esperas o conversiones en instrumentos de capital pero incluidos los que aportan “dinero nuevo”, y su relación con los beneficios que obtienen (lo que en otras jurisdicciones se conoce como el Allocation of Benefits Report).

Los problemas que pueden plantear estas reglas de reparto del sacrificio económico son de aplicación práctica en la medida en que conllevan complejos cálculos de valor o la consideración de circunstancias que exigen un análisis caso por caso, en particular en relación con el juego de la excepción a la regla de prioridad absoluta (art. 655.3 LC), pero no de formulación legal. En lo que atañe a las reglas de reparto del sacrificio económico, no creo que la formulación de la Ley resulte particularmente problemática.

Procedimiento de decisión colectiva: clases, mayorías y perímetro de afectación

Como ya he adelantado, estas reglas de reparto del sacrificio económico son dispositivas. Esto es, los interesados pueden consentir otra cosa y, en esta medida, esas reglas ofrecen el marco bajo el cual se negocia el plan de reestructuración. En unos casos, el consentimiento para apartarse de ellas es individual, por ejemplo para renunciar al derecho a recibir la cuota de liquidación concursal (o prueba del interés superior de los acreedores); en otros casos es colectivo, i.e. ,“por clases”. Este segundo es el que me interesa ahora.

La Ley no regula con detalle este proceso de negociación, lo deja a la cooperación espontánea entre los interesados, pero sí regula cómo se separan los afectados para llevar a cabo esta negociación (rectius, para adherirse al plan o no) y cómo van a tomar sus decisiones: esto es, sí regula quiénes son “las partes” legitimadas para negociar. El problema es que la ordenación legal de este procedimiento de decisión colectiva resulta más compleja o, al menos, más imprecisa que la formulación de las reglas de reparto del sacrificio económico y, por ello, es aquí donde afloran las mayores dificultades.

De hecho, es en relación con este otro elemento estructural del sistema donde han surgido las paradojas y los resultados chocantes. Así, desde las primeras resoluciones judiciales ha sido común la afirmación de que “hemos pasado de un sistema basado en la decisión por la mayoría del pasivo afectado a un sistema basado en una mayoría de clases o incluso de clase única”, lo que hace que el plan pueda ser aprobado por “una minoría exigua” o “nimia”: algo que ciertamente resulta “llamativo, e incluso chocante”.

Vid, por citar algunas resoluciones en las que se utilizan estas expresiones: SAP de Pontevedra, de 10 de abril de 2023 (Xeldist); SAP de Valencia, de 27 de marzo de 2024 (Das Photonics); SAP de Barcelona, de 9 de julio de 2024 (Vilaseca); AJM nº 3 de Barcelona, de 13 de diciembre de 2024 (Solar Profit); SAP de Barcelona, de 25 de abril de 2025 (Garcia Faura); SAP de Huesca de 15 de septiembre de 2025 (Belofruta). 

Me temo que cuando las consecuencias de la aplicación del régimen legal resultan “llamativas”, “chocantes” o “paradójicas” para los tribunales es que algo falla. Y es comprensible que resulte chocante el hecho de que, si la empresa es verdaderamente viable, la mayoría del pasivo no apoye el plan de reestructuración, así como que ese plan se imponga por quienes asumen solo una parte del sacrificio, i.e,. esa “minoría exigua”, a la inmensa mayoría, lo que significa que aquéllos “externalizan” el coste de su decisión.

A partir de aquí han surgido distintas opiniones sobre dos cuestiones fundamentales: el juego de la regla de la mayoría (en el sentido de mayoría del pasivo afectado) y la delimitación del perímetro de afectación. Y estas discusiones conducen, por una vía o por otra, a lo que se ha llamado “la clave de bóveda” del sistema: la formación de clases. Mi intención en los párrafos siguientes es intentar racionalizar el debate y la coherencia de las distintas propuestas sobre cómo encajar estas tres piezas.  La idea fundamental es que este encaje viene, en gran medida, predeterminado por las reglas de reparto de sacrificios y que es perfectamente lógico que sea así.

Dos cuestiones previas

Antes de abordar esa tarea, me parece oportuno hacer dos aclaraciones: una atañe a cómo debe configurarse el perímetro de créditos afectados y la otra a cómo deben configurarse las clases.

Primera: para evitar prejuicios argumentales, no debemos partir de la premisa de que el perímetro es previo a las clases, ni de su contraria, las clases son previas al perímetro.

El tenor del artículo 622 de la Ley, cuando dice que los créditos afectados votarán agrupados por clases, puede dar lugar a pensar que primero hay que identificar cuáles son aquellos y luego hay que dividirlos por clases: esto es, que la delimitación del perímetro de créditos afectados es la variable independiente y por lo tanto, previa a la formación de clases. Y no creo que debamos partir de que esto debe ser necesariamente así, para no prejuzgar ni constreñir el razonamiento. Esa formulación del artículo 622 LC es un mero recurso expositivo o descriptivo. Como cuando describimos un edificio comenzamos por la fachada y eso no implica que la construcción del edificio comience también por su fachada. La delimitación del perímetro ni en la práctica es necesariamente previa a la separación por clases, pues entre otros motivos viene determinada por la propia dinámica negociadora, ni debe serlo a efectos analíticos. De hecho, porque el que un crédito quede afectado o no dice algo, pero no todo: lo relevante es cómo va a quedar afectado (nada, mucho o poco) y esto depende, principalmente, de la separación por clases.

En la práctica, la delimitación del perímetro de afectación viene determinada, fundamentalmente, por las exigencias derivadas de asegurar la viabilidad financiera de la empresa y por la dinámica negociadora, organizada conforme al régimen legal. Así lo presume la Exposición de Motivos de la Ley 16/2022, cuando señala esto:

“La ley, siguiendo a la Directiva, deja a los interesados que, en función de las necesidades de cada caso y del proceso de negociación, decidan si quieren afectar a la totalidad del pasivo o solo a una parte, y la cuantía o identidad de esta”.

Como vamos a ver, esto no significa que la decisión sea discrecional, ni mucho menos. La decisión es “de los interesados”, no de un tercero, pero bajo unos determinados parámetros.

Y la segunda cuestión previa que conviene despejar atañe a cómo deben conformarse las clases. Esta otra cuestión que quiero abordar ahora, me parece perentoria, pues, en función de cómo se resuelva, va a determinar en buena medida la solución de bastantes dificultades.

La Ley dice que los créditos afectados se separarán por clases y ofrece una serie de criterios para hacer esta clasificación, comenzando por la exigencia general de (a) que todos los créditos integrantes de una clase deben compartir un interés común determinado por criterios objetivos (art. 623.1 LC) y (b) que el rango concursal (fijado por el orden de pago en una liquidación, como dice deliberadamente el art. 623.2 LC, aunque por razones de simplicidad a lo largo de la exposición utilizaré la expresión “rangos”) es la variable fundamental, pues si no se separan por rangos es imposible aplicar correctamente las reglas de reparto del sacrificio económico que hemos señalado más arriba. Dejo de lado otras variables aledañas, como el tratamiento de las pymes (art. 623.3 in fine LC) o del crédito público (art. 624bis y concordantes LC).

El “orden de pagos” es la clave si pensamos en la reestructuración como una suerte de liquidación sintética, en la que, en lugar de pagar en dinero se paga en créditos o acciones. Cambia la especie, pero no hay razones para alterar el orden de pagos en uno y otro caso. Por eso, por ejemplo, dentro de los créditos subordinados, los créditos por intereses y los de personas especialmente relacionadas deben ir en clases distintas. De hecho, de no hacerlo así, sería imposible aplicar a la vez la regla de trato paritario entre créditos de la misma clase y la prueba del interés superior de los acreedores.

La Ley Concursal dice que todos los créditos incluidos en la misma clase deben compartir un interés objetivo común, pero lo que no dice es que todos los créditos que compartan un interés objetivo común deben incluirse en la misma clase. Sin embargo, parece lógico y razonable que sea así: si vamos a repartir los costes de la reestructuración por clases de créditos, parece muy razonable que a la hora de repartir el sacrificio quienes comparten un interés común deban ir a la misma clase, y por lo tanto, ese principio puede extraerse de la Ley sin muchas dificultades. Solo así se garantiza que el sacrificio económico se reparta según los derechos negociados ex ante: tan importante es que los rangos inferiores asuman pérdidas antes que los superiores, como que, dentro del mismo rango, se sacrifiquen paritariamente. Esto es coherente también con la idea de que estas reglas de asunción de pérdidas son dispositivas “para las clases”.

Si aceptamos esto, podemos extraer algunas consecuencias importantes.

Primera:  que resulta muy sensato comenzar analítica y argumentativamente por el principio de universalidad de los créditos afectados y a partir de aquí empezar a justificar las exclusiones, i.e., empezar a sacar créditos del perímetro de afectación por razones suficientemente justificadas (luego veremos cuáles pueden ser éstas). A mi modo de ver, esta manera de proceder reduce la arbitrariedad y el abuso, y permite racionalizar el sistema. Incluso diría que esta exigencia es mayor cuando la reestructuración se plantea en situación de insolvencia inminente o actual, como sucede en la inmensa mayoría de los casos.

Segunda: que el punto de partida argumental es que los créditos de distinto rango deben ir a distintas clases, pero que todos los créditos dentro del mismo rango deben ir, en principio (i.e., salvo que haya “razones suficientes que lo justifiquen”, como dice el artículo 623.3 LC), a la misma clase. Sobre esto también volveremos.

Esa idea tiene, por último, otra consecuencia interesante. Como, en principio, todos los créditos dentro del mismo rango deben ir a la misma clase, la mayoría se debe computar sobre esta premisa: en principio, la mayoría para aprobar el plan de reestructuración, incluida la posibilidad de apartarse de las reglas de reparto económico previstas por la ley, debe ser transversal o de rango.

En este sentido, resulta muy sensata la tendencia jurisprudencial que establece que la regla general o el punto de partida es la agregación dentro del mismo rango: vid., por ejemplo:  SSAP de Barcelona, de 16 de octubre de 2024 (Ecolumber et al.);  AJM nº 13 de Barcelona, de 13 de diciembre de 2024 (Solar Profit); AJM  nº 2 de Sevilla, de 14 de abril de 2025 (Grupo Alazar); SAP de Barcelona, de 2 de febrero de 2026  (Aceites de Semilla). Como he apuntado, arrancar de la agregación no solo viene justificado por esa regla de comunidad de pérdidas, i.e., partir de la idea de que las pérdidas deberían repartirse por rangos y dentro de cada rango a prorrata, sino que partir de este principio simplifica mucho las cosas.

Naturalmente, esta idea no impide las reestructuraciones selectivas, i.e., que solo afectan a determinadas clases de créditos, pero exige que la atribución de los sacrificios deba obedecer a criterios objetivos y suficientemente justificados. Cuestión que abordaré a continuación, distinguiendo entre división vertical, o por rangos, y división horizontal, o dentro del mismo rango, pues el razonamiento es diferente en uno y otro caso. 

División vertical

La separación de créditos de distinto rango no plantea problemas ni de formación de clases, ni de mayorías, pero sí en cuanto a la delimitación del perímetro de afectación.

Formación de clases

La división por clases de créditos atendiendo a su distinto rango no es problema, pues nos viene determinada por la ley (art. 623.2 LC). Y, como he apuntado, tiene todo el sentido que sea así, pues de otro modo no se podrían aplicar correctamente las reglas de reparto del sacrificio económico.  Sería lógicamente imposible cumplir con la regla de equidad y con la prueba del interés superior de los acreedores si créditos con rango distinto se incluyen en la misma clase, pues por definición tendrían que ser tratado de manera paritaria (art. 638.4º LC).

 Regla de la mayoría

Tampoco entre créditos de distinto rango el juego de la regla de la mayoría es un problema en sí, pues no es aplicable. Esto es un corolario de lo anterior. Aunque su nominal fuese idéntico, no tienen el mismo “valor” un crédito de rango privilegiado y uno subordinado: créditos con rango distinto no se pueden (ni deben) agrupar en la misma clase para tomar decisiones por mayoría.

Es cierto que esto puede dar lugar a conductas que pueden parecer abusivas o torticeras, en particular en un sistema como el español, donde la Ley no ha distinguido entre créditos afectados y créditos perjudicados —cfr. art. 11.1 (b) (ii) de la Directiva—. Unas clases de créditos afectados pueden imponer el plan a otras al amparo del artículo 639.1 o 2, incluso si aquellas no sufren ningún sacrificio económico, sino simplemente una modificación de sus términos y condiciones, por ejemplo, una extensión del plazo de vencimiento que se compensa con un incremento del tipo de interés.

La Ley, quizás para no introducir mayor complejidad en el sistema, no exige que la clase que aprueba el plan al amparo del artículo 639 sufra un “sacrificio económico”. Por eso, y teóricamente, un acreedor garantizado que “afecta” su crédito, pero no está sufriendo ningún sacrificio económico, podría imponer un plan al resto de los acreedores, aunque el nominal del crédito de estos, y en particular la parte “dentro del dinero”, fuese inmensamente mayor que el del primero.

Ejemplo. Puede imaginarse el supuesto en el que el crédito del acreedor garantizado es de 10, y está completamente cubierto por la garantía. El crédito de los acreedores ordinarios es de 100. No hay otros créditos. Imaginemos que el valor de la empresa post-reestructuración es 70. Teóricamente, el primero podría imponer un plan al amparo del artículo 639.2 (o si hubiese dos acreedores garantizados, que se separan en clases, al amparo del artículo 639.1). El plan puede contemplar, por ejemplo, una quita del 40% para los ordinarios, y una capitalización del 20% restante. Las acciones originales se amortizan completamente. En principio, y pese a que los acreedores ordinarios hubiesen preferido —por ejemplo— combinar una quita menor con una espera o una capitalización menor, este plan, en esos términos, aseguraría la viabilidad de la empresa y cumpliría con la regla de equidad (de los 70 que vale la compañia, 10 se atribuyen a los privilegiados y 60 a los ordinarios, el 20% en forma de acciones).

El problema es que su contenido se ha decidido por un acreedor minoritario, que puede ver afectado su crédito, pero que no sufre ningún sacrificio económico real. Y, desde luego, que no asume casi ningún riesgo si posteriormente la empresa resulta inviable (pues tiene su crédito garantizado).

Ante esta circunstancia caben, teóricamente, dos actitudes: la indiferencia o intentar limitar ese tipo de conductas a través de la cláusula general de abuso.

Se podría, por un lado, argumentar que si el plan cumple con los presupuestos legales y a las clases disidentes (en el ejemplo, la clase de créditos ordinarios) se le respeta su derecho a participar en la prima de reestructuración, no habría nada que objetar: es decir, que si realmente la empresa vale 70, nadie sufre un perjuicio económico. O aceptar el recurso a la cláusula general del abuso, concretada en la afectación artificial o cosmética del crédito para hacer una clase y aprobar el plan al amparo del artículo 639 LC: aunque se cumpliese con los demás requisitos, sería abusivo un plan donde se utilice la adhesión de quien no está realmente contribuyendo a la reestructuración financiera, i.e., no se está sacrificando económicamente, para imponérselo a quien se está realmente sacrificando.  

A mi juicio, debemos reconocer que un plan aprobado en esos términos cumple con la regla de equidad, pero lo económicamente razonable es que lo aprobasen los acreedores ordinarios, que son quienes sufren realmente sus consecuencias, y por lo tanto, quienes están en mejores condiciones para decidir sobre el valor de la empresa, su viabilidad financiera y la forma más eficiente de asegurarla. Por ello, creo que debe mantenerse la opción de controlar, a través de la cláusula general del abuso, las afectaciones y consiguiente formación de clases cosméticas o espurias, i.e., meramente estratégicas. Alternativamente a la cláusula del abuso, se podrían corregir este tipo de resultados a través de la viabilidad: es poco probable que la empresa sea viable cuando la clase mayoritaria, que asume el sacrificio económico de la reestructuración, es disidente, pues son ellos quienes principalmente van a sufrir las consecuencias del error, el garantizado no.   

Dejar toda la legitimidad del sistema a la aplicación judicial de la regla de equidad presenta, a mi juicio, un inconveniente. Su correcta aplicación asume a una suerte de omnisciencia judicial: presupone que el juez va a ser capaz de controlar correctamente que se cumplen con los demás requisitos, i.e., verificar la viabilidad de la empresa, su valoración y la valoración de cada uno de los instrumentos que reciben las clases disidentes. Lo cual es bastante optimista. Más adelante volveré sobre esta idea.

De todos modos, este tipo de escenarios no serán muy habituales, más bien diría que nada habituales. Por eso, y aunque se suelen invocar para criticar el sistema, creo que es un “falso problema”, y esto puede explicar que la Ley no se haya preocupado en particular de estas situaciones. Lo previsible es que, en ejemplos como este, los acreedores garantizados concurran con otras clases de acreedores subordinados y/o con los socios, para arrastrar a la clase ordinaria. Y esto se resuelve a través de la regla de equidad: si se deja algo de valor a los acreedores subordinados y/o a los socios, el plan seria impugnable por violación de la regla de prioridad absoluta, salvo que pudiese justificarse el juego de la excepción (ex art. 655.3 LC). Por ello, no creo que la inaplicación de la regla de la mayoría en el caso de división vertical o por rangos de los créditos sea tampoco verdaderamente problemática. 

Control del perímetro

Entre créditos de distinto rango, el problema no es la separación por clases, ni la regla de la mayoría. Pero sí la delimitación del perímetro de afectación cuando el plan deja fuera de este a clases de rango inferior o a los socios y, en cambio, afecta a clases de rango superior.

Ejemplo. Se hacen dos clases de créditos afectados, privilegiados y ordinarios, la clase privilegiada aprueba el plan al amparo del artículo 639.2 LC, y la clase ordinaria, que se ve afectada y sufre además un sacrificio económico, vota en contra. La clase subordinada y los socios no se ven afectados, i.e., se dejan fuera del perímetro de afectación [Nota: Si se viesen afectados, pero retuviesen algo de valor, el plan sería impugnable a través de la regla de equidad, como acabamos de ver al final de la sección anterior].

No debería caber duda de que la exclusión de determinados rangos del perímetro de afectación debe ser objeto de algún tipo de control: no debe ser posible justificar un plan con ese contenido sobre la base de que el perímetro de afectación es “discrecional” y por consiguiente, no sujeto a ningún control. El perímetro, aunque de forma negativa, determina quiénes van a sufrir el sacrificio económico (vid. sobre su importancia, Pulgar, Cervera, Pérez-Benítez, Martínez Flórez o Thery).

Pues bien, si, como hemos visto, la Ley arranca del principio de que los sacrificios se deben distribuir por rangos, comenzando por los de rango inferior, y paritariamente dentro de cada rango salvo que “las partes” acuerden otra cosa, es inconsistente valorativamente concluir que la delimitación de los afectados por estos criterios de atribución de cargas no está sujeta a control. O dicho de otro modo: resulta inconsistente valorativamente concluir que, a la hora a atribuir sacrificios, se pueda decidir discrecionalmente quiénes los asumen y quiénes no, pero, una vez identificados aquéllos, ser muy estrictos en cómo lo van a hacer. Sobre todo, si pensamos en que dejar fuera del perímetro a unos acreedores, incrementa el sacrificio que deben asumir los demás.

El problema es que en el articulado de la Ley no hay ningún precepto dedicado expresamente al cauce por el que debe llevarse a cabo el control del perímetro. Y esto ha dado lugar a dos o incluso a tres opciones: (a) por via del control de la formación de clases; (b) por via de la regla de equidad; (c) o por via del control de contenido del plan (vid. sobre las diferentes propuestas y con más referencias, Cervera).

Opción 1: Formación de clases

La primera opción para controlar el perímetro es, como apunta la Exposición de Motivos de la Ley 16/2022 (aunque luego intentaré aclarar esta referencia), a través de la formación de clases y concluir que: las clases están mal formadas porque no se ha hecho una clase con los créditos subordinados cuando debería haberse hecho si se pretende imponer un sacrificio a los ordinarios. Al fin y al cabo, la formación de clases y la delimitación del perímetro son dos caras de la misma moneda: incluir unos créditos dentro de una clase conlleva excluir a otros. En el caso de la separación vertical, esta distribución viene ordenada legalmente y en este sentido, si arrancamos argumentalmente del principio de universalidad, se puede decir que, si se incluyen en una clase de créditos afectados a los ordinarios, se deben incluir en otra clase de créditos afectados a los subordinados. Y si no se ha hecho así, las clases estarían mal formadas.

Opción 2: Regla de equidad 

La segunda opción es a través de la regla de equidad. De este modo, y siguiendo con el ejemplo propuesto, si las dos clases de créditos afectados (privilegiados y ordinarios) aprueban el plan, éste sería consensual y por lo tanto, no habría nada reprochable por la mera razón de dejar fuera del perímetro de afectación a los subordinados y a los socios. Las clases afectadas lo han querido así. En cambio, si la clase de acreedores ordinarios no aprueba el plan, podría impugnarse por violación del artículo 655.2.4º LC: la clase ordinaria sufre un sacrificio mientras que “una clase de rango inferior o los socios conservan sus derechos” (la construcción más elaborada de esta tesis en Thery y Gutiérrez Gilsanz)

Utilizar las reglas de reparto económico que reconocen derechos individuales (i.e. la prueba del interés superior de los acreedores o el sacrificio desproporcionado) para llevar a cabo un control del perímetro no resulta muy útil pues no guardan una relación directa o mediata con éste. Es cierto que dejar fuera del perímetro a algunos acreedores incrementa el sacrificio de los demás, pero igual que dejarlos dentro y hacer una clase imponiéndoles un sacrificio irrelevante.

Esta opción presupone que, para aplicar la regla de equidad, el término de comparación no son sólo las clases de créditos afectados, sino también las de los créditos no afectados y los socios cuando tampoco se vean afectados. Lo cual requeriría construir la Ley en este sentido, pues el artículo 655.2.4º se refiere a “una clase de rango inferior” y parece que conforme al artículo 622 sólo los créditos afectados son “clases”.

En el caso de los socios utilizarlos como término de comparación para aplicar la regla de equidad, aunque no hayan sido afectados, es más conforme con el tenor literal del artículo 655.2.4º LC, pues en relación con ellos, este precepto se refiere a “los socios” en general. El problema es la comparativa con los créditos del rango subordinado si éstos no quedan afectados, pues se podría decir que no son “clase”.

En realidad, no creo que el tenor del artículo 622 LC sea contrario a esta lectura amplia del concepto “clase” donde se puedan incluir a los no afectados. Ese artículo lo que dice es que los créditos afectados “votarán agrupados por clases”. Esto es, está pensando no tanto en hacer clases, sino en hacerlas para votar. No hay nada entonces que impida interpretar que los créditos no afectados también son una “clase”, lo que pasa es que no votan y por ello, no pueden utilizarse para aprobar el plan a los efectos de los artículos 638 y 639 LC. Pero sí lo son como término de comparación para aplicar la regla de equidad. Por otro lado, concluir que, en todo caso, se aplica la regla de equidad respecto de los socios, aunque no hayan sido afectados, pero no respecto de la clase de créditos subordinados no afectados es poco coherente. Y, por último, también se podría invocar en favor de esta interpretación un argumento a maiore: si una clase de rango superior no puede verse sacrificada cuando una clase de rango inferior recibe algo de valor, con mayor razón cuando ésta se queda como estaba, i.e. ni siquiera se ve afectada.

En última instancia, la inclusión de los “no afectados” como término de comparación para aplicar la regla de equidad es consustancial a ésta y al principio que la informa. Si partimos de que los sacrificios se deben repartir por rangos, comenzando por los socios y continuando por los créditos de rango inferior, salvo que “las partes afectadas” acuerden otra cosa, tiene todo el sentido que a la hora de aplicar dicha regla se incluyan los no afectados como término de comparación.

Opción 3: Control de contenido del plan

Por último, la tercera opción para controlar el perímetro es a través del contenido del plan (vid., la construcción más elaborada de esta tesis, en Martínez Flórez). Esta opción se suele anclar en el artículo 633.8º LC, con el apoyo de la Exposición de Motivos de la Ley que precisa que la exclusión del perímetro de afectación debe responder “a criterios objetivos y suficientemente justificados”.  Los criterios deben fijarse en atención a la naturaleza y características del crédito (vencimiento o importe incluido) y la justificación suficiente debe analizarse en función de los objetivos del plan y las necesidades de la reestructuración (Ibid.). Y además, debe ser proporcional: el sacrificio que supone para el resto de los acreedores la no afectación debe ser proporcional al beneficio que aporta.  Volviendo a nuestro ejemplo, bajo esta aproximación, sólo estaría justificado imponer un sacrificio a la clase de créditos ordinarios y no hacerlo a los subordinados si, a la luz de las circunstancias del caso, ello resulta necesario en función de los objetivos del plan y las necesidades de la restructuración, y el supuesto beneficio que obtienen los créditos subordinados no resulta desproporcionado en relación con el sacrificio de los ordinarios.

Esta tesis es conceptualmente muy limpia, pues permite separar el razonamiento en tres fases sucesivas. Primero se determina el perímetro, conforme a criterios objetivos y suficientemente justificados. Luego se hacen las clases conforme a los criterios legales. Y, por último, se aplica la regla de equidad.  Pero no puede pasarse por alto, sin embargo, que esta opción tiene un anclaje aún más difícil en el Derecho positivo que las dos anteriores. Son varias las razones: (a) las exigencias de la exposición de motivos, en esos términos, no se han incorporado al articulado; (b) no hay realmente un control de la veracidad del contenido del plan como tal; (c) y parece difícil pensar que el control de una cuestión tan relevante aparezca mencionado sólo en el artículo 633.8º LC y se deba encauzar a través del contenido del plan. Téngase en cuenta, además, que ese apartado no exige que las razones sean objetivas y suficientemente justificadas, sino simplemente “que se mencionen las razones para la no afectación”. Sobre esto volveré más adelante.

Es cierto que, en la práctica, las tres alternativas señaladas pueden llevar a conclusiones bastante parecidas. Sin embargo, su proceso argumental y sus consecuencias son diferentes. También lo es la via para flexibilizar las soluciones.

 Consecuencias sobre el plan

Las opciones 1 y 2 (formación de clases y regla de equidad) son, en realidad, dos formas de decir algo muy parecido, pero sus consecuencias son radicalmente distintas. En un caso, i.e. si se controla a través de la formación de clases, la consecuencia sería la ineficacia del plan (art. 661.2 LC); en el otro, las consecuencias de la impugnación serían la no extensión de efectos para el impugnante (art. 661.1 LC). Además, el control mediante la regla de equidad sólo se activaría a instancia de parte, sea en la impugnación del auto de homologación del plan, sea en el contradictorio previo (arts. 655 y 663 LC).  En cambio, la correcta formación de clases es un motivo de control de oficio en la homologación (art. 638 LC).  Por último, si se sigue la opción 3, i.e. la via del control de contenido del plan, el régimen sería en cierto modo mixto: si las razones para hacer el perímetro no son objetivas y suficientemente justificadas, se supone que no se respetaría el contenido del plan que exige el artículo 633 y por lo tanto, no se debería homologar; pero si inicialmente se homologa y posteriormente triunfa la impugnación, la consecuencia sería la no extensión de efectos para el impugnante.

Flexibilización

También la via para dar flexibilidad al sistema es diferente en cada opción.  En el caso de la opción 1, en principio, no habría justificación posible para excluir del perímetro a las clases de rango inferior si se está imponiendo un sacrificio a las de rango superior. Las clases están mal hechas y punto. En el caso de la opción 2, i.e. si el perímetro se controla mediante la regla de equidad, sólo cabria cierta flexibilidad al amparo del artículo 655.3 LC; esto es, argumentando que la no afectación de la clase subordinada y de los socios es imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa y los créditos ordinarios no se ven perjudicados injustificadamente. Lo cual resultaría extraordinariamente difícil cuando no se impone ningún sacrificio a las clases de rango inferior (cfr. art. 684.4 LC, donde no cabría esta solución). Por último, si el perímetro se controla a través del contenido del plan, y bajo los parámetros que apunta la Exposición de Motivos, sería necesario argumentar que dejar fuera a los acreedores subordinados obedece a razones objetivas y suficientemente justificadas. Lo cual tampoco parece fácil, pero es menos exigente que el estándar precedente: hay cierta diferencia de grado, pues parece que no es lo mismo, para dejar a las clases de rango inferior o a los socios fuera de perímetro, “alegar razones que lo justifiquen” que alegar que ello “resulte imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa” y además que no se vean injustificadamente perjudicadas las clases disidentes de rango superior.

En esta medida, resulta más coherente llevar a cabo el control bajo la regla de equidad pues es razonable pensar que el mismo parámetro que justifica la aplicación de la regla de prioridad absoluta y de su excepción, la prioridad relativa, debería utilizarse con independencia de si las clases de rango inferior han sido afectadas o no, i.e. con independencia del grado de afectación. No parece coherente, ni añade realmente nada, aplicar un parámetro si las clases de rango inferior son afectadas, el del artículo 655.3 LC, y otro distinto, la justificación suficiente y objetiva de la exposición de motivos, si no lo son.

Además, en la medida en que mediante la primera el estándar de exigencia parece mayor, la opción por utilizar la regla de prioridad para controlar el perímetro resulta más coherente con el modelo general de la Ley sobre la cuestión de ‘quién controla el perímetro’. Si se opta por el control a través de la regla de equidad, en principio, lo que ello implica es que la flexibilidad debe buscarse a través del consenso y por lo tanto, que decidan los afectados, y no un tercero (el juez), si esa delimitación del perímetro está justificada. No hay ningún problema en que la clase de créditos de rango superior acepte dejar valor a los de rango inferior, sea una parte o incluso todo, excluyéndola del perímetro de afectación. La ley facilita esa decisión al permitir que se tome por mayoría: por eso el punto de partida es que los créditos se agrupan por rangos y deciden por mayoría. Pero el consentimiento les corresponde a ellos, que son los inmediatamente afectados.

En el ejemplo que estamos utilizando, y conforme a esta opción, si tiene sentido no afectar a los acreedores subordinados o a los socios, han de decidirlo los acreedores ordinarios. Esto es, si la empresa es viable y si es necesario para asegurar esta viabilidad no afectar a los acreedores subordinados y a los socios, no sería algo que correspondiese decidir al juez, sino a los interesados.

En cambio, en la Opción 3, la decisión le corresponde al juez. Es él quien en última instancia decide si la exclusión del perímetro obedece a criterios objetivos y suficientemente justificados. Si los criterios invocados son legítimos, si esa exclusión es necesaria para el buen fin de la reestructuración y si resulta proporcional.  Por ello, en principio, la opción por utilizar la regla de equidad como mecanismo de control del perímetro tendría mayor legitimidad, en la medida en que deja la decisión en manos de las clases de créditos afectados (con esa excepción de la regla de prioridad relativa).

Conclusión parcial

La separación de créditos por rangos no plantea problemas para la formación de clases, pues ésta viene determinada por la Ley y por la propia condición de cada crédito. Tampoco para el principio mayoritario, pues no resulta razonable su aplicación ante esa diferente condición jerárquica.  La separación por rangos sólo parece plantear problemas en relación con la delimitación del perímetro de afectación. Y no tanto sobre si se controla o no, que debería ser evidente que sí, sino sobre la manera de llevar a cabo este control y cuál de las tres posibles opciones es preferible. Entre ellas, la opción por llevar a cabo éste a través de la regla de equidad encaja mejor, i.e. es más coherente valorativamente, con las reglas de reparto del sacrificio económico que establece la Ley.  En cualquier caso, y a la vista de las dudas que se han planteado en la jurisprudencia y en la doctrina, parece aconsejable aclarar este punto en una eventual reforma legislativa.

Planteado en estos términos, podemos también concluir que, cuando los créditos se dividen por rangos, el problema del perímetro es más aparente que real. El problema es de valoración de la empresa y de repartir este valor según los rangos crediticios. Plantear el problema en términos de perímetro de afectación no añade nada. Por eso, me atrevería a decir que cuando la Exposición de Motivos de la Ley se refiere al control de perímetro no está pensando en este escenario, sino en el siguiente, i.e. en la división horizontal.

División horizontal

La división horizontal es, en cambio, bastante más problemática pues responde a un criterio de oportunidad, no de necesidad. La Ley, por exigencia de las reglas de reparto económico, obliga a separar los créditos por rangos (art. 623.2), pero deja margen para separar créditos dentro del mismo rango (art. 623.3, con la excepción de los créditos públicos y las pymes). Esta posible segregación, no obstante, plantea esos dos problemas apuntados más arriba con toda su crudeza: cómo se controla la determinación del perímetro de afectación dentro del mismo rango y qué margen queda para el juego del principio mayoritario. En concreto: (a) en relación con el primero se plantea de nuevo qué via hay para controlar qué créditos se han afectado y cuáles no; (b) en relación con el segundo, si la separación puede llevar a que una minoría imponga su voluntad a una mayoría dentro de ese rango.

La segregación dentro del mismo rango es problemática porque no viene determinada por parámetros financieros, i.e. de valoración de la empresa y de reparto de este valor respetando el “orden de pagos” pactado. Cuando los créditos se separan por rangos, se puede determinar el valor de la empresa y trazar una línea para ver cuáles están “dentro del dinero” y tienen derecho a participar del valor de la empresa post-reestructuración, y cuáles no. Así se determina también la llamada clase fulcro, i.e. aquella donde rompe el valor, candidata natural a quedarse con el equity de la compañía; o se  separa la llamada “deuda sostenible” de la “no sostenible”. De aquí se extrae cómo se debe distribuir el sacrificio de la reestructuración entre créditos de distinto rango: los de rango inferior asumen las pérdidas antes que los de rango superior. Pero todos estos cálculos no resultan útiles para controlar la segregación dentro del mismo rango, más allá de arrancar de la lógica general del sistema: distribuir el sacrificio por rangos y pari passu dentro del mismo rango. Si queremos respetar la ortodoxia financiera, i.e. los pactos celebrados ex ante por los acreedores, tan importante es lo uno como lo otro.

 Segregación horizontal y perímetro de afectación

En cuanto a la delimitación del perímetro, aquí son también imaginables esas tres vías de control que hemos visto más arriba, con alguna variante adicional. No obstante, si comenzamos por la Opción 2, i.e. controlar el perímetro a través de la regla de equidad, surge un obstáculo difícil de salvar. Esta solución no es aquí muy útil pues encierra un argumento circular: el control a través de la regla de equidad depende de quiénes estén legitimados para invocarla, i.e. la clase de créditos afectados, y por ello, la correcta delimitación de esta clase no puede depender a su vez de la aplicación de aquélla.

Ejemplo: Imaginemos tres créditos ordinarios financieros titularidad del Banco A, del Banco B y del Banco C respectivamente. Los tres créditos y sus titulares tienen las mismas características, salvo que el Banco C tiene 10 años menos de antigüedad y los otros dos más. Es evidente que formar una clase con el Banco A y el Banco B, dejando fuera al Banco C, sobre la variable de la antigüedad es arbitrario. No obstante, si el Banco A vota a favor del plan y representa más del  66% de esa clase, el Banco B no podría impugnar la incorrecta delimitación del perímetro recurriendo a la regla de equidad, ya que ésta es un derecho de clase, no un derecho individual. Por eso el argumento es circular: quién sea titular del derecho de trato equitativo depende de cómo se haya formado la clase de créditos afectados, y en esta medida, no creo que pueda contralarse esta formación invocando aquél. El titular de un derecho es un prius y en consecuencia, no puede controlarse esa titularidad a través del propio ejercicio de ese derecho.

Un par de notas adicionales.

Primera. Puede parecer paradójico que la regla de equidad sirva para controlar la dimensión vertical del perímetro, mas no la horizontal. Pero no lo es si pensamos que la Ley deja mayor flexibilidad para la formación de clases en esta dimensión que en aquélla. O, dicho de otro modo, en la dimensión vertical las clases están predeterminadas y por lo tanto, también los titulares de la regla de equidad, en la dimensión horizontal, no.

Y segunda. A veces se afirma que cabe un control del perímetro a través de la regla de equidad en relación con los que en un eventual concurso serían créditos contra la masa (contratos de tracto sucesivo con prestaciones pendientes de cumplimiento), i.e. si se dejan a estos fuera del perímetro por su rango preferente. El problema de esta tesis es doble. Por un lado, que no estaríamos realmente ante una separación horizontal sino vertical. Y que, entonces, todos los demás créditos del mismo rango (financieros, comerciales y otros) deberían ir necesariamente a una única clase y recibir un trato paritario, lo que no parece que se deduzca del tenor literal. Sería imposible un plan que solo afectase a los financieros y no a los comerciales cuando estos no fuesen deudas de la masa.

Por esta razón, creo que

el cauce pertinente para controlar ese perímetro de afectación es a través de la propia formación de clases (Opción 1).

La idea es que este control sobre la formación de clases no sólo incluye su aspecto positivo, i.e. quienes se han juntado en la misma clase, sino también su aspecto negativo, i.e. quienes se han dejado fuera, sea en otras clases de créditos afectados, sea sin afectar. Por definición, la inclusión de unos supone la exclusión de otros o, dicho de otro modo, la formación de clases y el perímetro son dos caras de una misma moneda.

En el ejemplo anterior, la clase está mal formado no porque el Banco A y el Banco B no compartan un interés común, muy probablemente lo comparten por razones objetivas, sino porque el Banco C también lo comparte y no se ha incluido en dicha clase. No hay razones suficientes que justifiquen (en palabras del artículo 623.2) no incluir al Banco C dentro de la clase de créditos ordinarios afectados.

Y, en este mismo sentido, el tipo de razones que pueden invocarse para separar clases dentro del mismo rango debe utilizarse también para separar clases de créditos afectados y de no afectados. De hecho, y como ya he apuntado, intuyo que cuando la exposición de motivos de la Ley dice que el perímetro de afectación se controla a través de la formación de clases lo hace pensando en este escenario (en la segregación de clases dentro del mismo rango). Y que luego, cuando el artículo 623.2 LC dice que, dentro del mismo rango, los créditos financieros se pueden segregar de los créditos comerciales lo hace pensando no sólo en que sean dos clases distintas sino, sobre todo, en que estos últimos no se vean afectados por el plan de reestructuración, con el fin de poder restringir las reestructuraciones al pasivo financiero.

Por el contrario, no creo que la opción a favor de un control a través del contenido del plan (Opción 3) añada nada al respecto, más allá de introducir una complejidad adicional innecesaria: i.e. añadir un parámetro (“criterios objetivos y suficientemente justificados”) distinto de las “razones suficientes que justifiquen” la separación por clases, a las que se refiere el artículo 622.3 LC. Las razones suficientes que justifiquen separar clases dentro del mismo rango pueden invocarse, según las circunstancias del caso, para hacer una clase (o varias clases) de créditos afectados y otra “clase” de créditos no afectados.  De hecho, excluir a ciertos créditos del perímetro de afectación puede verse como una manera de formar negativamente una clase que, al no verse afectada, no votará. Pero esto no es relevante para los que sí se han incluido en el perímetro: el que éstos estén bien o mal agrupados no tiene relación con que los otros voten o no.

En el ejemplo que venimos utilizando, el Banco B podrá impugnar el plan por la defectuosa formación de clases y a estos efectos es irrelevante que se haya hecho otra clase de créditos afectados con el Banco C, y puedan votar, o que se le haya dejado fuera del perímetro, y no vote.

Al igual que sucedía en la división vertical, esto no es obstáculo para que, además, una vez hechas correctamente las clases, incluido su efecto negativo o de exclusión, pueda aplicarse la regla de equidad también invocando a los no afectados como término de comparación. Esto es lo coherente valorativamente: si el sacrificio debe asumirse por rangos, y pari passu dentro de cada rango, lo razonable es que la regla de equidad se aplique también por comparación a la “clase” de créditos no afectados.

Igual que con la segregación vertical, también en la horizontal la “clase” de créditos no afectados debe utilizarse como término de comparación para aplicar la regla de equidad.  Como dije entonces, la comparación con los no afectados es consustancial a la regla de equidad, que atribuye el sacrificio económico por rangos y pari passu dentro de cada uno salvo que las partes (las clases afectadas) decidan otra cosa.

A esta tesis se le suele reprochar que constituye un grave obstáculo para la reestructuración. Aceptar a la “clase” de créditos no afectados como término de comparación para aplicar la regla de equidad lleva a la inviabilidad de los planes no consensuales dentro del mismo rango cuando haya una “clase” de no afectados, pues la clase afectada -y que sea también “sacrificada”- disidente siempre podría impugnarlos por violación de dicha regla.

Ejemplo. Imaginemos que dentro de los créditos ordinarios hay tres grupos: financieros, comerciales no estratégicos y comerciales estratégicos (que no serían créditos contra la masa por no tratarse de créditos derivados de contratos de tracto sucesivo). Si por razones de oportunidad se quieren dejar a éstos últimos fuera del perímetro, sería necesario el acuerdo de las otras dos clases. Si la de comerciales no estratégicos se opone al plan, y se le impone un sacrificio económico, siempre podría impugnarlo por violación de la regla de equidad pues ha sido tratada menos favorable que la de los comerciales estratégicos.

Este reproche es evidentemente cierto. Pero la cuestión es quién tiene legitimidad para decidir sobre la razonabilidad del plan. El argumento ya lo hemos visto en relación con la segregación vertical o por rangos. En la medida en que la exclusión del perímetro repercute sobre las clases afectadas, pues les exige un sacrificio mayor, no veo grave problema en forzar la consensualidad: el que la exclusión esté justificada para asegurar el buen fin de la reestructuración deben decidirlo las clases de créditos afectadas, que son quienes van a padecer sus consecuencias.

La tesis que excluye los créditos no afectados como término de comparación para aplicar la regla de equidad basa su construcción en la confianza en el buen criterio del juez. A éste compete, en última instancia, decidir si la exclusión obedece a razones objetivas, suficientemente justificadas y proporcionales. En la tesis que aquí se defiende la decisión corresponde a las clases afectadas. Son ellas las que tienen que decidir si ésto es realmente así: es decir, en el ejemplo utilizado, si se quiere hacer dos clases y excluir los créditos de acreedores comerciales estratégicos es necesario para asegurar el buen fin de la reestructuración. Este modelo se basa en que la decisión debe ser resultado de la negociación entre las partes (las clases de créditos afectados). Es cierto que puede dar lugar a cierto comportamiento oportunista “por clases”: pero la respuesta de la Ley al oportunismo de las clases es la aplicación de la regla de equidad y obviamente en comparación con todos los beneficiados por la reestructuración, incluidos los más beneficiados, que son los no afectados. No hay que olvidar que la regla de equidad, en su aplicación más ortodoxa, busca garantizar una distribución justa de los sacrificios entre todos los que, de una forma u otra, se van a beneficiar de la reestructuración.

Por otro lado, el hecho de que la Ley prevea que, cuando los créditos de las pymes se vean sacrificados en una determinada cuantía, han de formar una clase independiente (art. 623.3 in fine LC) tiene como fin principal darles derecho a invocar la regla de equidad vis à vis los demás créditos. Es una regla de protección como “clase afectada”, que le garantiza su derecho a participar en la prima de reestructuración y sufrir la afectación que mejor su ajusta a su perfil. Sería poco coherente decir que esta regla de protección sólo la pueden invocar frente a otras clases afectadas, pero no frente a los excluidos del perímetro de afectación dentro de su mismo rango.

Un comentario adicional puede ser pertinente. En esta dimensión horizontal, la Ley introduce ciertas excepciones y mecanismos de flexibilización del sistema, pero algo distintos de los previstos para la dimensión vertical. Esta diferencia obedece a que entre créditos del mismo rango puede existir mucha heterogeneidad. Por eso es más flexible en cuanto a la formación de clases; no obstante, esta mayor flexibilidad la compensa con una mayor rigidez en cuanto a la excepción a la regla de reparto económico. Es más flexible pues, aunque arranca de que en principio todos deben ir a la misma clase, permite su segregación cuando haya razones que lo justifiquen, lo que incluye también dejar fuera del perímetro a grupos de créditos. Y, como voy a intentar justificar en el apartado siguiente, tiene sentido que esta decisión exija el acuerdo de mayoría de los afectados: igual que se exige mayoría para renunciar a favor de una clase inferior se debería exigir para renunciar a favor de otros del mismo rango (que es lo que implica dejarles fuera del perímetro). Pero esta mayor flexibilidad en la formación de clases se compensa con una mayor rigidez en la aplicación de la regla de equidad. Aquí no cabe una regla de equivalencia relativa paralela a la regla de prioridad relativa: entre clases del mismo rango, la Ley permite que se den instrumentos de naturaleza distinta, pero dice que el trato de la clase disidente no puede ser menos favorable que el de las demás, por lo que el valor de lo que recibe aquélla debe ser equivalente al de lo que reciben éstas (art. 655.2.3º LC; no es baladí que el apartado 3 de este precepto sólo excepciona el ordinal 4º del apartado anterior).  Si lo comparamos con la división vertical, en la horizontal no cabe esa relativización de la regla de equidad y por lo tanto, la forma de flexibilizar el sistema apartándose de ésta es a través del consenso entre las clases.

En conclusión, en el caso de la segregación de clases dentro del mismo rango y ante la mayor flexibilidad que deja la Ley en comparación con la división por rangos, la regla de equidad no es útil para controlar el perímetro. Éste debe controlarse a través de la formación de clases. Eso sí, llevado a cabo este control, la regla de equidad debe aplicarse con todo su alcance, también en relación con la “clase” de no afectados, como ocurría en la segregación vertical. Y cómo también sucedía allí, ante las dudas jurisprudenciales y doctrinales, parece aconsejable que la Ley aclarase este punto en una eventual reforma legislativa (sea en un sentido o en otro).   

Segregación horizontal y regla de la mayoría 

Y ya para terminar, en relación con la regla de la mayoría, creo que cuando la Ley exige “razones suficientes que justifiquen” la segregación dentro del mismo rango, estas deben tener en cuenta la idea fundamental del sistema. Si aceptamos que la segregación dentro del mismo rango debe atender a criterios de oportunidad sin tener en cuenta el apoyo total al plan, nos podemos encontrar con que éste solamente guste a una minoría nimia o exigua, como hemos visto a menudo.

Ejemplo. Imaginemos que en el rango ordinario se hacen tres clases: financieros, comerciales no estratégicos y comerciales estratégicos. Los primeros representan el 80% del pasivo; los segundos, el 12%; y los terceros, el 8%. El plan sólo tiene el apoyo de esta última clase y se aprueba al amparo del 639.1 (porque dos privilegiados afectados también lo apoyan) o 639.2 (porque este rango está dentro del dinero).

¿Es aceptable este resultado? Por un lado, se podría argumentar que sí en la medida en que la protección de la mayoría está en la regla de equidad. A las dos primeras clases no se les puede imponer un sacrificio mayor que a la clase aceptante y, desde luego, no se podría dejar valor a las clases subordinadas ni a los socios. Y sería coherente con la segregación vertical o por rangos, donde la protección de las clases disidentes sólo se canaliza a través de esta regla. En definitiva, esta opción haría descansar la “legitimidad” del sistema en la justicia del resultado: si el resultado es económicamente justo, el que no lo haya apoyado la mayoría carece de relevancia. O dicho de manera más desnuda: si el plan es justo económicamente, qué más da cuánto apoyo tenga.

Esto es, se podría argumentar que el apoyo de una minoría exigua no es problema pues se ve compensado a través del control sustantivo o de contenido. El sacrificio de la justicia procedimental (la voluntad de los sujetos afectados) se compensa por el control de la justicia sustantiva.

No obstante, el problema práctico de esta construcción es que hace descansar la legitimidad del sistema, en última instancia, sobre el criterio judicial. Poner todo el peso en la regla de equidad implica, realmente, poner todo el peso en la exacta apreciación judicial de esta regla. Y por consiguiente, en la capacidad judicial para apreciar correctamente la valoración de la empresa y el valor de lo que ha recibido cada una de las clases. Y, a mi juicio, no es esta la voluntad legislativa, como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley (donde se dice que la ley “descansa sobre el principio mayoritario”).

Creo que debemos arrancar del respeto a la voluntad mayoritaria dentro de cada rango y por lo tanto, que son las partes directamente afectadas las que deben tomar la decisión y en función del sacrificio que asumen. Esto es: si dentro del mismo rango, la mayoría por definición asume en términos absolutos más sacrificio que la minoría, es aquélla la que debe decidir.

Creo, también, que esta segunda opción encaja mejor con los principios generales y procesales del sistema. En primer lugar, encaja mejor con la idea general que subyace a cualquier mecanismo de decisión colectiva en el ámbito del Derecho privado, comenzando por el Código Civil (vid. art. 398 CC): la correlación entre interés económico y poder político. En segundo lugar, encaja mejor con la idea de que la decisión mayoritaria es muy útil para agregar información y sumar preferencias. En este contexto, la mayoría está en mejores condiciones para apreciar la viabilidad de la empresa y los sacrificios que hay que hacer para asegurarla. Y, además, en la medida en que va a asumir sus consecuencias, parece legítimo que decida lo que prefiere.

Repárese en que la regla de equidad sólo compara “valores”, pero no la forma en la que se reciben éstos; i.e. típicamente quitas, esperas, acciones o combinaciones entre ellas. Por eso, es posible que la clase mayoritaria prefiera una espera y la minoritaria una quita. Mientras ambas tengan igual valor financiero, bajo la regla de equidad seria legítimo que ésta impusiese sus preferencias a aquélla (recuérdese que el art. 655.2.3º garantiza el trato igual de favorable, pero no que reciban lo mismo, como pasaría si se incluyeran a todos en la misma clase).  No creo que esto sea lo que busca la Ley.

Y, en tercer lugar, encaja mejor con el marco procesal sobre el que se asiente el Libro II, donde la homologación es sin contradicción previa y el auto de homologación produce efectos inmediatos (art. 649 LC).

Si volvemos ahora la vista al Derecho positivo, y siendo innegable que la ley no exige expresamente una doble mayoría (de clase y de rango), creo que la exigencia de que para separar en clases distintas créditos del mismo rango deben existir “razones suficientes que lo justifiquen” debe leerse bajo este prisma. Pueden existir razones para separar en clases distintas, como en el ejemplo, financieros, comerciales no estratégicos y comerciales estratégicos- pero estas razones no están suficientemente justificadas cuando el resultado es que el plan se impone por una minoría dentro del mismo rango. En particular, cuando se pretende imponer un plan por una clase que si no se hubiese segregado no habría podido hacerlo.

Sobre el problema que plantea la simple pasividad, no verdadera oposición al plan de la mayoría, me remito a Los planes de reestructuración: reflexiones sobre la regla de la mayoría y la regla de equidad | Almacén de Derecho

No obstante, y ante una eventual reforma legislativa, también parece oportuna una aclaración sobre el alcance del principio mayoritario entre créditos del mismo rango y en particular, sobre si realmente el modelo se basa en una mayoría de clases o en el apoyo de una clase que esté dentro del dinero, con total independencia del porcentaje que represente.

 Conclusión: cómo encajan las tres piezas

El encaje entre la formación de clases, la delimitación del perímetro y la regla de la mayoría, tres piezas fundamentales para legitimar el régimen de nuestro Derecho preconcursal, responde a criterios distintos según se trate de la división vertical (por rangos) de los créditos u horizontal (dentro del mismo rango).

En el primer caso, (a) la formación de clases no es un problema, pues viene determinada por la ley; (b) no puede jugar la regla de la mayoría, pues créditos de distinto rango no valen lo mismo pese a que pudiesen tener el mismo nominal; (c) y la delimitación del perímetro es, en realidad, un problema más aparente que real; en puridad es un problema de valoración y de aplicación de la regla de equidad.  En este escenario, las reglas de reparto del sacrificio económico determinan las clases y sirven para controlar el perímetro de afectación.

En el segundo caso, i.e. segregación de clases dentro del mismo rango, la solución es más compleja pues esas reglas de reparto de sacrificios no son suficientes. La formación de clases no viene predeterminada por la ley, y por lo tanto, (a) la delimitación del perímetro ya no se puede resolver mediante la regla de equidad, sino mediante la formación de clases; (b) no obstante, y al igual que en la dimensión vertical, la regla de equidad sigue siendo aplicable tanto entre clases de créditos afectados como de no afectados; y (c) la regla de la mayoría debe seguir respetándose para evitar que se rompa la correlación entre costes y beneficios, i.e. entre el poder de decisión y el interés económico.

Esto, creo, permite entender mejor la formulación legal. El perímetro de afectación no se incluye como causa autónoma de impugnación del plan porque se canaliza por vías distintas en el caso de la división vertical y de la horizontal. Y como en el caso de la división vertical no es realmente un problema, cuando la Exposición de Motivos dice que el control del perímetro se articula a través de la formación de clases está pensando en el escenario en que sí es un problema, i.e. en la división entre afectados y no afectados dentro del mismo rango.

Bibliografía citada