Por José Miguel Martín-Zamorano

El pasado 10 de octubre la junta general extraordinaria de accionistas de Abengoa aprobó dos modificaciones estatutarias que resultan de interés desde la perspectiva del gobierno corporativo.

La complicada situación financiera de Abengoa le ha llevado en los últimos tiempos a buscar soluciones que le permitieran recibir en concepto de fondos propios los recursos necesarios para cumplir sus objetivos de reducción de deuda, pero sin que el socio mayoritario perdiese el control de la sociedad (acciones sin voto, por ejemplo). No obstante, esta estrategia parece que no ha sido suficiente y la sociedad se ha visto obligada a promover antes del verano una ampliación de capital por importe de 650 millones de euros que los posibles financiadores no estaban dispuestos a cubrir sin recibir ulteriores garantías de comportamiento de la sociedad.

Lo que aquí interesa no es el precio al que finalmente se hayan podido colocar esas acciones y la dilución que haya supuesto para el socio mayoritario, ni el hecho de que los posibles suscriptores de estas acciones hayan pedido un cambio en la presidencia del consejo de administración, sino dos cuestiones novedosas desde el punto de vista del gobierno corporativo que han sido incluidas en el paquete de garantías exigido por los financiadores:

(i) por un lado, la modificación estatutaria que permite a la junta dar instrucciones de gestión al consejo de administración (incluyendo el primer uso que se pretende hacer de esta posibilidad restringiendo la posibilidad de que el consejo realice “inversiones de capital”) y

(ii) por otro lado, la creación dentro del consejo de una comisión de inversiones.

Ambas herramientas son posibles legalmente: la creación de la comisión de inversiones entra claramente dentro de las facultades de autoregulación del consejo de administración (artículo 529 terdecies LSC)  y que la junta imparta instrucciones al consejo sobre asuntos de gestión está permitida para la sociedades anónimas desde la reforma de 3 de diciembre de 2014 de la Ley de Sociedad de Capital (artículo 161). Sin embargo, ninguna de las dos medidas eran prácticas habituales en la financiación de sociedades españolas y mucho menos cotizadas.

¿Por qué se han adoptado en este caso?

Lo primero que debe de señalarse es que dada la naturaleza de la financiación aportada, capital puro, no es posible para el acreedor tener garantías reales ni condiciones resolutorias o cláusulas penales que protejan su inversión.  Por ello, este tipo de inversor con lo único que puede “jugar” para asegurar la rentabilidad que pretende es con el precio de suscripción; con la imposición de condiciones previas al desembolso y, en adelante, con el ejercicio de sus derechos de voto, directamente, en la junta general e, indirectamente, influyendo en la gestión de la sociedad a través de su participación en el consejo.

La segunda cuestión relevante, es la situación accionarial y la composición del consejo de Abengoa tras la ampliación de capital. Con arreglo a la información pública existente parece que los bancos suscriptores de esta, si bien van a adquirir un porcentaje muy relevante del capital, no van a ostentar una participación de control, de modo que el socio mayoritario seguirá siendo el actual (si bien con un máximo de derechos de voto del 40%).  Por otro lado, en el consejo va a haber un número muy elevado de consejeros independientes (6) frente a cinco dominicales y dos ejecutivos.

Con arreglo a lo anterior, los financiadores no disponen de capital suficiente para designar la mayoría de los administradores y, si llegaran a tener esta posibilidad por acordarlo así con otros socios, no podrían hacerlo sin tener que lanzar una OPA. Por tanto, por vía de participación en el consejo los inversores podrán tener cierta influencia en la gestión pero no pueden controlarla sin incurrir en otros costes mayores. Y lo más probable es que, además, los actuales socios de control no estén dispuestos a esta solución.

Por ello, para lograr esta mayor influencia en la gestión sin incurrir en la necesidad de lanzar una OPA exigen la aplicación de estas pautas generales en relación con la caja y la creación de esta comisión de inversión.

La segunda cuestión que se nos plantea es,

¿Son eficaces estas medidas?

Nos referimos, claro, a la eficacia jurídica no financiera.

Si tenemos en cuenta que los financiadores, al no tener el control de la sociedad, tampoco tienen garantía a priori de poder imponer su voluntad en la junta general, ni en el consejo, y que ambas son medidas completamente reversibles, no se puede decir a primera vista que sean unas garantías muy fuertes. La mayoría del capital podría revocarlas y el acreedor no tendría por ello derecho a pedir la devolución de sus aportaciones.

No obstante, en la práctica, nos aventuramos a señalar que esto no ocurrirá. Los socios o  administradores que se atrevan a proponer tales revocaciones se enfrentarán a la carga de tener que probar que las mismas son mejores para el interés social que las prudentes pautas establecidas por los financiadores. O, en el mejor caso, solo lo propondrán si es muy evidente que la generación de tesorería de la sociedad permite atender con holgura sus compromisos financieros y realizar nuevas inversiones por importe superior al límite impuesto, porque si suprimen estas restricciones y la sociedad va a peor podrían ser demandados por los que pusieron o renovaron su dinero en Abengoa confiando en su aplicación.

Por ello, es probable que estas medidas sean útiles y abran la puerta a su exigencia en otras compañías que atraviesen situaciones similares, si bien imaginamos que su contenido se adaptará a la problemática concreta de cada sociedad.

Mirada 360