Por Bruno Rodríguez-Rosado y Antonio I. Ruiz Arranz
Introducción
Lo escribió hace pocos días un colega italiano, con una clara nota de humor: “los profesores universitarios nos estamos asemejando en esta crisis a los famosos músicos de la orquesta del Titanic: seguimos impasibles, dando nuestras clases, mientras todo se va a pique a nuestro alrededor”.
Los autores de esta entrada somos profesores de Derecho poco propensos —en general— a ocuparnos de las novedades legislativas. En mayor o menor medida, compartimos la idea aristotélica según la cual “como la ley, para hacerse obedecer, no tiene otra fuerza que la de la costumbre, y ésta no se produce sino con el transcurso de mucho tiempo, cambiar fácilmente las leyes existentes por otras nuevas debilita la fuerza misma de la ley” (Política, libro II, 8, 24). Pero pensamos que en este caso no nos encontramos ante un problema de cambio legal, de mejor o peor técnica legislativa, sino de necesidad de dictar una regulación, ahora mismo inexistente, de carácter transitorio, casi efímero, que ayude a sobrellevar una crisis encubierta, pero de la que todos somos conscientes. La que ha provocado el Covil-19 en multitud de relaciones económicas que se han visto desestabilizadas de forma casi irreparable.
Lo llamativo de la cuestión, y de ahí que lo de los músicos del Titanic, más allá de la humorada, no resulte inoportuno, es que sobre la materia apenas se está suscitando debate entre quienes acaso debían promoverlo; y, cuando se ha producido, ha surgido alrededor de los límites aplicativos de instituciones cuyos contornos son tan difusos como variados. Nos referimos, en particular, a la cláusula rebus sic stantibus, así como a otras instituciones sustancialmente idénticas. Ciertamente, no han faltado contribuciones de distintos autores planteando el encaje de la rebus al actual contexto. Pero poco se ha dicho, en cambio, sobre la necesidad de una regulación específica que ayude a reequilibrar las relaciones contractuales desestabilizadas.
Por su parte, tampoco el Gobierno parece haberse querido enterar del asunto, pues prefiere fiar la suerte de la economía española a un “rebote al alza”, tan voluntarista como improbable, así como a una campaña de ayudas de más que difícil financiación (vid. los RD 8/2020 y 11/2020, fundamentalmente). Enseguida volveremos sobre estos puntos.
A veces nos sorprende por qué a los alemanes les va bien en tantas cosas y, no la última, en la estrategia para la gestión de la epidemia, capitaneada por el Instituto Robert Koch. Pues bien, más allá de los asuntos técnico-sanitarios, en los que no somos especialistas, debe llamarse la atención sobre el hecho de que el legislador alemán ya ha dictado una detallada regulación de tipo general, aprobada y publicada el mismo día, el pasado 27 de marzo, en que afronta las consecuencias del tristemente célebre coronavirus en el ámbito de las relaciones civiles, concursales y de derecho procesal penal. La idea principal que subyace a la regulación alemana no es otra que proporcionar la máxima seguridad jurídica posible en un tiempo de inestabilidad. Siendo llamativo, por cierto, y frente a los escépticos a la necesidad de una regulación particular, que un ordenamiento jurídico que regula bien la base del negocio y la adaptación del contrato en circunstancias extraordinarias (§ 313 BGB) se haya decidido a actuar de esa manera, ad hoc.
También el legislador francés ha dictado una regulación, si bien algo menos ambiciosa —y fina, si se permite la expresión— contenida, en lo que interesa, en los artículos 4 y 5 de la Ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020. Este artículo 4 neutraliza la eficacia de aquellas cláusulas previstas para el incumplimiento que se produjere (las multas coercitivas, las cláusulas penales, las cláusulas resolutorias, así como todas aquellas que impongan una pérdida), cuando las mismas se activasen en el periodo comprendido entre el 12 de marzo de 2020 y el mes posterior al de la cesación del estado de urgencia sanitaria. Tales estipulaciones recuperan su eficacia si, finalizado dicho periodo —de por sí indeterminado— el deudor sigue sin cumplir. Al mismo tiempo se prolonga dos meses desde la finalización del periodo señalado (del 12 de marzo al mes posterior a la finalización del estado de alarma) el plazo para denunciar aquellos contratos que tuvieren marcado un plazo fijo para ello o que se renovasen automáticamente en ausencia de denuncia en un plazo determinado.
Pues bien, con el objeto de colaborar al incipiente debate que creemos necesario también entre nosotros, ofrecemos algunas propuestas que consideramos válidas para resolver todos estos problemas. Como toda solución jurídica exige de unos fundamentos dogmáticos que la sustenten, la estructuramos primero en cinco principios que, a nuestro juicio, deben orientar las soluciones concretas, de naturaleza eminentemente coyuntural, que luego recogemos en número de diez.
La insuficiencia de la rebus
Se debe partir de que los riesgos derivados del coronavirus no están asignados en los contratos que se celebraron con anterioridad al estallido de la crisis: los contratantes pudieron pensar y asumir otros riesgos, riesgos, digámoslo así, menores e individuales, tales como enfermedades, imposibilidades derivadas de accidentes fortuitos o culpables, e incluso reveses económicos o financieros inesperados (piénsese en contratos de corte especulativo, como puede ser el de swap) ¡pero no que la actividad económica y social se paralizase por entero! Debe tenerse en cuenta, además, que ni siquiera una experiencia bélica, por poco probable que pueda parecer, produciría los efectos económicos de este universal confinamiento, ya que una guerra no supone una paralización económica, es más, a corto plazo, como bien sabía Keynes, más bien estimula la actividad. La experiencia de paralización ahora producida ni ha tenido parangón anterior, ni resultaba pensable. En ese sentido, estar al puro cumplimiento contractual (lex contractus: dura lex, sed lex) es absurdo: las partes, simplemente, no pactaron ni previeron esto.
A nuestro juicio, y a pesar de la opinión de muchos, la llamada “doctrina de la cláusula rebus sic stantibus” (y otras similares, como la doctrina de la imprevisibilidad, la excesiva onerosidad o la base del negocio) ni basta ni puede bastar para resolver con un mínimo de eficiencia los problemas ahora surgidos. Los civilistas hemos de ser lo suficientemente laicos como para reconocer la insuficiencia de estas instituciones ahora. La rebus es una regla general, casi un principio general del Derecho cuya aplicación práctica sin concreción a los casos del Covid-19 llevaría a un colapso de los tribunales; por lo menos, hasta que la Sala 1ª del Tribunal Supremo esclareciese (¿tres años después?) su aplicación a esta situación concreta. Ciertamente puede servir para casos puntuales (así los denominados “casos de coronación”, por ejemplo) y el Tribunal Supremo no ha dejado de aplicarla en los últimos años, no sin un cierto movimiento, que partió de un criterio restrictivo para luego extender su aplicación y ahora volver al punto inicial: pueden verse las SSTS 2823/2014 de 30 de junio; 5090/2014, de 15 de octubre; 1698/2015, de 24 de febrero; y la reciente 791/2020, de 6 de marzo; pero no es la solución a un problema general, salvo que queramos judicializar toda esta cuestión y atascar definitivamente todos nuestros tribunales. Y dicho sea de paso, no está de más señalar la incoherencia que supone denunciar, por un lado, la inacción y pereza del legislador español en materia de obligaciones y contratos, que delega indirectamente en el Tribunal Supremo la labor de actualización de una buena parte de nuestro Derecho privado; y al mismo tiempo abogar por que, en este trance, se adjudique al Pleno de este mismo tribunal la decisión final de este problema a partir del primer recurso de casación que le llegue (porque le llegará). Defender esto es tanto como defender la dimisión de la acción política a través de la ley escrita y asignar a los jueces la “patata caliente”.
Cuatro ideas básicas
Primera. Las reglas deben atender, por duro que pueda parecer, a que, en principio, debe asumir la pérdida quien pueda más fácilmente soportarla: lo que se trata en todo esto es que «todo el mundo salga con vida», es decir, que no se ahogue nadie. Eso llevara a un criterio distributivo de la pérdida, no basado en puros apriorismos o en criterios maximalistas. A veces tendrá que soportarla el empresario, pues es el que esté en mejor condición; pero otras veces deberán soportarlas los consumidores, precisamente porque ello permitirá socializar el riesgo sin hacerlo gravitar sobre un sujeto único. Podría pensarse que la protección de los consumidores que recoge la constitución en su artículo 51 impone que estos no sufran perjuicio económico alguno en esta crisis. Pero, honradamente, no pensamos que la defensa del consumidor tenga que ver con eso. Por una parte, porque dicha protección se refiere sobre todo a no verse defraudados en sus legítimas expectativas contractuales en la fase de cumplimiento contractual y aquí, el posible sacrificio que se les pueda imponer no proviene de un abuso de la posición dominante de la otra parte, sino del acaecimiento de un hecho externo de consecuencias perturbadoras para todos los actores en el tráfico comercial. Además, más allá de una mirada cortoplacista e individualista, hay que tener en cuenta que, como ha escrito Nils Jansen, el interés de los consumidores también se concreta en que cuando acabe el confinamiento sigan existiendo cines, teatros, hoteles, bares o compañías de transporte.
Segunda. Al hilo de esto, quizá convenga destacar que un intento de solución para contratos con consumidores se ha incorporado ya en el artículo 36 del RD 11/2020 que, como regla general para todos esos contratos (incluidos los de tracto sucesivo), permite al consumidor resolverlos durante un plazo de 14 días; lo que se supedita al fracaso de la propuesta o propuestas de revisión ofrecida por alguna parte de buena fe, a fin de restaurar la reciprocidad contractual y que se podría concretar —según el mismo precepto— en el ofrecimiento de bonos o vales sustitutorios al reembolso. A estos efectos se concede un plazo de 60 días desde la imposibilidad de ejecución del contrato para culminar con éxito una negociación de revisión. De resultar imposible el cumplimiento del contrato en tales términos, el mismo artículo impone al empresario la devolución de las sumas , salvo que se trate de gastos debidamente desglosados y facilitados al consumidor. Tratándose de contratos de tracto sucesivo, el tercer párrafo del artículo 36 permite, eso sí, a la empresa ofrecer opciones de recuperación del servicio a posteriori salvo negativa del consumidor, en cuyo caso se procedería a la devolución de lo abonado en la parte correspondiente a los periodos no disfrutados, Este artículo ha sido comentado críticamente en sus tres primeros apartados por el Prof. Manuel J. Marín López en CESCO, 2020, cuya crítica sobre la falta de claridad de la norma compartimos; pero no así en lo relativo a que no se pueda demorar la restitución que, en su caso, correspondiese al consumidor o usuario; o a que esta solución sea contraria al Derecho de la Unión Europea. Bien es verdad que el artículo 18 Directiva 2011/83 obliga al comerciante a reembolsar sin ninguna demora indebida todas las cantidades abonadas, pero lo hace en un supuesto de incumplimiento de la obligación de entrega de los bienes en el plazo acordado y tras la concesión de un plazo adicional (Nachfrist), salvo que aquel plazo fuera esencial. Sin olvidar tampoco que el artículo 16 Directiva 2019/771 no armoniza la facultad de los Estados de regular las modalidades del reembolso del precio al consumidor, ni la facultad de establecer determinados plazos para el reembolso del precio o la devolución de los bienes (cfr. Cdo. 60 Directiva 2019/771).
Tercera. Además, la regulación que se dicte debe atender también al criterio que llamaríamos de «necesidad del gasto y utilidad marginal»: no puede atenderse del mismo modo los costes contractuales derivados de la adquisición o disfrute de bienes de primera necesidad que la liquidación contractual de relaciones prescindibles.
Cuarta. La solución no puede trasladar los costes al Estado. El Estado no va a poder pagar, entre otras cosas porque eso supondría que tendría que aumentar un déficit previo ya de por si tan elevado, que no era fácil de financiar ni por vías ordinarias (impuestos) ni extraordinarias (deuda). Téngase en cuenta que la situación actual sobreviene en un momento en que el endeudamiento del Estado español rayaba en el 100% del PIB. Y que, si había descendido unas décimas en los últimos años, no se debía a la existencia de superávit en las cuentas públicas, sino precisamente al aumento del PIB sobre el que se mide dicho endeudamiento el mismo que ahora va a contraerse gravemente. Se debe por tanto asumir que, por mucho que fuese bonito que el Estado pudiese asumir todo, eso es sencillamente irrealizable, y el gobierno no puede incurrir en la tentación de ignorar ese dato: guste o no, hay que coincidir con Keynes en que el dinero es el único bien que no puede producirse a voluntad.
Las reglas
Y propuestos los principios, nos atrevemos a proponer lo que sería un esbozo regulativo (esbozo más por lo sometido a revisión que por su concisión: recomendamos comparar la concisión de la mencionada regulación alemana con el exceso lingüístico en que ha incurrido el legislador español en los decretos antes citados). Podría resumirse en las siguientes reglas:
a) En casos de arrendamientos de local de negocio referentes a actividades que se hayan visto paralizadas o gravemente disminuidas con ocasión de la declaración del estado de alarma ocasionado por el covid-19, queda excluido el derecho de resolución del arrendador basado en el impago de rentas entre 1 de abril de 2020 y 30 de junio de 2020 (en este sentido, Alfaro y Garicano ya han advertido de que el cambio de circunstancias no es la epidemia, en sí, sino la declaración del estado de alarma del Gobierno, pero distinguen entre aquellos establecimientos que han tenido que cerrar de manera obligatoria de aquellos otros que no han tenido que hacerlo pero cuyos ingresos se han disminuido). Respecto de las rentas devengadas durante el mes de marzo de 2020 —teniendo en cuenta que la declaración del estado de alarma data del 14 de ese mismo mes— lo razonable sería una rebaja proporcional de la renta (cfr. art. 1575 CC). Pero tal vez esa medida llegaría ya ahora tarde, y provocaría una judicialización de la cuestión. La misma exclusión de la facultad de resolución del arrendador se producirá en caso de arrendamiento de viviendas, cuando el arrendatario demuestre creíblemente que él o su unidad familiar se han visto afectados por un despido o una grave disminución de sus ingresos personales a causa de la declaración del estado de alarma ocasionado por el covid-19. El pago de las rentas señaladas en los párrafos anteriores podrá en tal caso retrasarse hasta marzo de 2022, haciéndose además con remisión de un tercio total de los devengos relativos al periodo antes mencionado. (La regla se aplica, por tanto, sin restricción al criterio de vulnerabilidad económica baremado conforme al Iprem que prevén los decretos gubernamentales).
b) En cuanto a los contratos de transporte de personas o contratación de viajes que no han tenido lugar por causa de la crisis sanitaria, no existirá un derecho de reembolso al acreedor del transporte, sino que se le concederá un derecho, concretado documentalmente en soporte papel o informático, para el empleo de ese crédito en cualquier actividad del mismo empresario-deudor. Dicho crédito sufrirá una reducción del 25% si se emplea durante el presente 2020, tendrá su importe íntegro en 2021, y tendrá una bonificación del 25% si se emplea en 2022 o en adelante. Como excepción, y como establece la legislación alemana, si el consumidor se encuentra en situación económica muy precaria a consecuencias de la crisis, debería tener derecho a exigir que le devuelvan el dinero inmediatamente.
c) En las prestaciones de dar no efectuadas debido a imposibilidad derivada de la crisis, queda excluida la facultad de resolver el contrato basado en el incumplimiento o retraso que traiga causa de la crisis sanitaria. Sin embargo, cuando la obligación de dar resulte carente de utilidad una vez pasada la crisis, el acreedor mantendrá su facultad de resolver el contrato. En tal caso, la restitución monetaria que deba llevar el inicial obligado a dar podrá aplazarse hasta 30 de junio de 2021.
d) En las prestaciones de hacer no efectuadas debido a imposibilidad derivada de la crisis, o que resultarán retrasadas a resultas de la paralización de la actividad provocada por la crisis, queda excluida la facultad de resolver el contrato basado en el incumplimiento o retraso que traiga causa de la crisis sanitaria. Sin embargo, cuando la obligación de hacer se refiera a una prestación que debía realizarse durante la crisis, o resulte carente de utilidad una vez pasada la crisis, el acreedor mantendrá su facultad de resolver el contrato. En tal caso, la restitución monetaria que deba llevar el inicial obligado a hacer podrá aplazarse hasta el 30 de junio de 2021.
e) Los organizadores de cualquier tipo de actividad musical, cultural, deportiva, recreativa o semejante que no haya podido realizarse a consecuencias de la crisis sanitaria provocada por el Covid-19 tendrán la facultad de resolver los contratos de venta de entradas restituyendo bien las cantidades cobradas, bien un bono para actividades similares. En caso de que el acreedor de la prestación no haya empleado dicho bono con fecha de 30 de junio de 2021, el organizador vendrá obligado a restituir al acreedor la cantidad cobrada.
f) Los obligados a la restitución de préstamos y cantidades accesorias que demuestren creíblemente que se han visto afectados personalmente o en su unidad familiar por un despido o una grave disminución de sus ingresos a consecuencia de la crisis sanitaria, dispondrán de una moratoria de tres meses en el pago de dichas cantidades. Dicha moratoria será aplicable a los pagos que debían tener lugar entre 1 de abril y 30 de junio de 2020, y ocasionara el consiguiente retraso en el resto de pagos aplazados previstos.
g) Los consumidores que demuestren creíblemente que se han visto afectados personalmente o en su unidad familiar por un despido o una grave disminución de sus ingresos a consecuencia de la crisis, contarán con una moratoria de tres meses en el pago de aquellas prestaciones que deban realizar a causa de contratos de consumo de tracto sucesivo, siempre que tal pago no pueda realizarse sin perjuicio de la atención de sus necesidades vitales básicas, o de las necesidades vitales básicas de aquellas personas que podrían ser acreedoras de una prestación de alimentos.
h) Las pequeñas empresas, entendidas por tales las que se adecuen a las definiciones de la Recomendación 2003/361/CE, podrán ejercer el mismo derecho mencionado en la letra anterior, referido a prestaciones de tracto sucesivo, siempre que la situación de crisis ocasionada por el covid-19 haga inasumible para su empresa el pago de dichas cuantías.
i) Todas las restituciones de cantidades que se aplacen por un periodo superior a tres meses darán lugar a una actualización de los precios o cuantías monetarias conforme al último IPC anual publicado por el instituto nacional de estadísticas.
j) El Gobierno quedará facultado, en función de la prórroga del estado de emergencia más allá del 15 de junio de 2020, a prorrogar dichas medidas.
Y hasta aquí las posibles reglas que proponemos, ofreciéndolas al debate. Ciertamente, pueden ser perfectibles, pues todo en este mundo lo es. Pero no hacer nada nos parece mala solución. Hay que tener en cuenta que no estamos en tiempos de cambio, sino en un cambio de tiempos.
Foto: Julián Lozano, www.cuervajo.es
Magnífico post, Bruno.
Hay algo que me llama mucho la atención, dentro de los varios problemas de interpretación que plantea ese art. 36 del RD 11/2020. No habría costado nada que la facultad de resolución que se ofrece para «los contratos suscritos por los consumidores y usuarios, ya sean de compraventa de BIENES o de prestación de servicios» se hubiera redactado ofreciéndola para «los contratos suscritos por los consumidores y usuarios, ya sean de compraventa de PRODUCTOS o de prestación de servicios».
Imagino que es en lo que pensaba el redactor del precepto. Al decir BIENES, ya se está dando el caso de compradores de viviendas que se quieren amparar en el art. 36 para, con visión bastante oportunista, esperar a que los precios de las viviendas comiencen a bajar (cosa que a buen seguro va a ocurrir), aprovechando la coyuntura para tratar de justificar la resolución de una compraventa de inmueble. A pesar de de la ambigüedad del artículo 36, hay que pensar que ese artículo está pensado exclusivamente para productos (y servicios, claro), entendiendo por tal el concepto que da la normativa de consumidores y usuarios. Bienes muebles, por tanto (art. 6 TRLGDCU).
En primer lugar: compartiendo casi en su totalidad cuanto los autores exponen de la rebus y sus ineficiencias para resolver potencialmente la problemática actual, agradeciendo la presentación de un debate enriquecedor, y asumiendo los sacrificios que los autores han hecho en aras de la concisión; precisamente por todo lo anterior esta respuesta sobre todo supone elogio y gratitud, a la vez que aceptación de la oferta de discutir lo propuesto -aunque sea a vuela pluma-.
En segundo lugar: es cierto el Estado no va a poder pagarlo todo; pero eso no significa necesariamente que ello le faculte para cobrarlo a cualquier otro. En el ámbito de los derechos consolidados y retroactividades máximas conviene ser muy cuidadoso con la redistribución (y, si se quiere socializar, acaso mejor hacerlo de frente, con tributos, que por la espalda a contratantes privados que pueden ser presa más fácil pero no necesariamente mejor). Legislativamente parece razonable distribuir el riesgo de conformidad con la capacidad de absorción -o minimización del coste- del mismo; pero eso es mucho más fácil aceptar de futuro que proyectado sobre relaciones que ya pueden o no tener regulación específica, contractual o legal, sobre los riesgos a soportar. No parece claro que quien pudo asumir, o pudo haber pactado, que los riesgos, potenciales o reales, tenga ahora que soportarlos agravados pese haber previsto, negociado o hasta pagado por una situación mejor. En suma: si se trata de distribuir el riesgo que no pudo abarcar el consentimiento, acaso volveríamos a la rebus… y si se trata de redistribuir las pérdidas sociales, utilizando los derechos (el patrimonio) de las partes para el mejor interés social, acaso nos estaríamos aproximando más a supuestos expropiatorios, que no siempre deberían quedar huérfanos de su correspondiente indemnización.
En tercer lugar, a veces no hacer nada puede ser peor que no hacer alguna cosa concreta, pero mejor que hacer cualquier cosa sin más. Aun en cambio de tiempos cabe la precipitación, y no parecemos impensable de nuestro Legislador. Un adecuado desarrollo de las medidas propuestas podría ayudar, mucho. Pero una nefasta regulación de las mismas podría llevar a una situación incluso peor.
En concreto, sobre las reglas propuestas:
a) Parece complicado que la previsión específica para arrendamientos rústicos del art. 1575 CC no puede aplicarse analógicamente, sin laguna que colmar, a los arrendamientos de local (y se entiende que se plantea sólo como ejemplo). Cabría inspirarse en su ratio para una nueva norma, pero se hiciera retroactiva, puede que problemas derivados de una retroactividad máxima rozarían el límite de lo jurídico, que cabría discutir (más allá de las disposiciones puramente aflictivas, pues también pueden lesionarse valores como la seguridad jurídica o la confianza legítima que podrían fundar la nulidad). Si no se hiciera, el aplazamiento de la resolución podría suponer, tristemente, sólo el alargar la cuerda de la misma soga: parece difícil que el negocio forzosamente cerrado al público que no pueda pagar ahora su arrendamiento esté en una situación mucho más ventajosa para pagar en junio (además de que, lo ya resuelto, resuelto está -y aún más radical, y menos asumible, sería una norma rehabilitadora con retroactividad máxima-). Bien estará lo que se haga desde ya, pero hay problemas que pueden ser difíciles de reequilibrar, hacia el pasado, desde lo privado.
b) Al margen de los contratos de transporte que ya podrían haberse resuelto (y que, por los mismos motivos, resueltos habrían de quedar), “demostrar una disminución significativa de sus ingresos” podría llevar a un casuismo que, probablemente, los tribunales postcoronavíricos no estén en situación óptima para ajustar con vigor (y que, si ha de esperar doctrina estable del TS, puede esperar los mismos años que tardarían en afinar la rebus).
c) Quizá podría pensarse si la posposición de la restitución debería ser general o estar condicionada a supuestos de iliquidez i) existentes (puede tener menos sentido que quien pueda pagar no pague, porque otros muchos no puedan hacerlo); ii) causados por la crisis sanitaria. Aunque no se desconocen las ventajas de la generalización.
d) Toda vez que, ex art. 1594 CC, el principal de toda prestación de hacer puede, si no resolver, sí desistir de tales contratos… limitar la resolución puede ser menos eficaz que en otras sedes. De hecho, puede parecer que propia naturaleza de las prestaciones de hacer hace que, en muchos casos, la “carencia de utilidad” de la prestación sea de valoración mucho más subjetiva que en las obligaciones típicas de dar, siendo mucho más difícil establecer es diferencia.
e) La dificultad de determinar qué habría de considerarse como “actividades similares” quizá aconsejara, si es lo que se pretende y se entiende oportuno, sencillamente posponer de forma general el dies a quo de la restitución a 30 de junio de 2021 (lo que no sería un obstáculo para que, si un acreedor de tal restitución quisiera comprar entradas de otra actividad del mismo promotor -similar o no- pudiera compensar con lo que le fuera debido).
f) De nuevo, la justicia innegable de limitar el beneficio a quien lo necesite puede pugnar con la casuística a la que podría llevar el determinar, sin criterios previos, qué supone en este caso “demostrar creíblemente haberse visto afectado…”. En todo caso, si en otros supuestos (como en las restituciones monetarias de contratos de dar o hacer) la moratoria que se propone es objetiva y automática, ¿por qué restringirla para los prestatarios a la prueba de una situación subjetiva razonable, pero de difícil determinación? Podría, además, matizarse dependiendo de si el prestamista es empresario o, acaso, otro particular en no mejor situación que el prestatario.
g) Idem
h) Idem (entendiendo que sean pequeñas empresas… contratando con “no pequeñas” empresas).
i) ¿Incluso si resultara un IPC negativo?
j) Medidas que pueden suponer una injerencia notable en el ámbito privado, con retroactividades inquietantes, acaso no deberían depender únicamente de la mera voluntad del Ejecutivo, sobre todo si se pensara en una facultad no necesitada de ulterior ratificación parlamentaria.
Pues primero de todo muchas gracias a los dos autores de los comentarios. Respondo después de hablar con Antonio Ismael (que ha sido una alegría publicar juntos), pues así expresamos también la opinión común (aunque no en todo tenemos que coincidir!).
Mariano, sí, muy bien visto: el 36 del RD 11/2020 habla de bienes, pero parece que se refiere realmente a productos a efectos del 6 de la ley de consumidores, es decir, bienes muebles: a ello apunta también el contexto del artículo (consumidores y usuarios). Desde luego, parecería un abuso que un adquirente de inmueble pretendiese aprovechar el art. 36, para si resultase que le tenían que entregar una vivienda estos días (pongamos fecha prevista 1 de abril) resolver por no entrega: aunque probablemente el caso más común y que podría darse es que le tengan que entregar el inmueble en unos meses, se acumule un retraso como consecuencia del estado de alarma, y pretenda resolver por ello. En ese sentido, para ambos casos, tal vez se eche en falta una norma como la que han establecido los franceses, que los plazos de resolución, penas convencionales etc, quedan interrumpidos. Con todo también, intuyo que los tribunales españoles tienen mucha experiencia sobre casos de resolución a resultas de la anterior crisis inmobiliaria, y si alguien intentase una resolución aprovechando un retraso mínimo que traiga causa de este «confinamiento» se va a encontrar con que el juez declara mal hecha la resolución.
Y al segundo comentario, el de «debate»: en cuanto al asunto de la redistribución, y si ésta, puestos a hacerla, no debiera hacerse por vía de impuestos y reasignación de recursos, la verdad es que nosotros apuntamos más bien a otro plano: no es que el Estado tenga que «recolocar» esa tarea de redistribución entre los particulares, sino que la normativa debe tender a una corresponsabilidad de todos en la asunción de las pérdidas: no buscar sólo una solidaridad vertical, aplicada por el Estado vía impuestos y subvenciones, sino una solidaridad horizontal entre los participes en los contratos. Al fin y al cabo, si creemos que la rebus es insuficiente es por su propia inconcreción, pero pensamos que el criterio de buena fe y de «¿que hubiesen pactado las partes de haber podido pensar que esto podía suceder?» es el que debe dirigir la posible regulación concreta que proponemos: sin alargarme: no es lógico que estemos venga a decir «de esto salimos juntos» y aquí olvidarnos de ese lema.
Y en cuanto al resto de cuestiones, más breve, y al hilo de las apreciaciones a cada letra: sobre a) somos conscientes de que el 1575 quizá ya, aún analógicamente, es tardio para aplicarlo y así lo decimos: pero lo dejamos caer porque hubiese sido un criterio, y también porque marca que el Cc no es ajeno a estos problemas, y no puede decirse que esto va contra todo lo establecido. Sobre b): sí, es cierto que ese inciso final puede ser complicado y judicializar unas reglas que quieren dar claridad: los alemanes lo han incluido así en un caso concreto, los contratos sobre espectaculos, que está allí en trámite parlamentario de aprobación: habría que pensarlo: como se ve por el resto de casos, nosotros estamos a favor de una aplicación general de las reglas, y el casuismo de ese inciso las puede complicar. Sobre c) aquí es un poco su propuesta la que incurriría en el problema señalado a nuestro inciso final en b): que la regla haga excepciones puede tender a la judicialización; reconozco que no discriminaria en ese aplazamiento a la restitución; sobre d): como usted mismo dice, la del 1594 es una facultad de desistimiento unilateral, y nuestra d) se refiere a resolución por incumplimiento: con lo cual, limitamos que pueda resolver por incumplimiento, sin perjuicio de ese disistimiento unilateral del 1594, en el que deberá indemnizar el interés contractual positivo: con lo cual pensamos que los planos son diferentes; en la e), nos parece aquí en todo caso mejor la precisión que hemos recogido: desde el comienzo el deudor de la restitución puede pagar o entregar bono; si entrega bono y el 30 de junio 2021 no se ha aprovechado, paga; pero así el asunto es claro, y acreedor y deudor saben la situación: y sobre todo, y eso es importante, se excluye la acción de cumplimiento del que pagó (que no podría, y sería ejemplo de «actividad semejante», exigir que organicen la corrida de toros de semana de Pascua en septiembre); en f) g) y h), que van encadenadas: estamos de nuevo en el problema de la concreción: y reconozco que yo estoy a favor de regla general, así sea con una «prueba creible»; sobre i), muy interesante su apreciación: pues estaríamos en «tormenta perfecta»: crisis y deflación; y pensamos que sí, que también entonces se debe actualizar cuantías, aunque pueda sonar duro: si no, resultaría que quien debe devolver se encuentra en un dilema endiablado: ahora no tiene dinero para pagar, y si apaga el plazo va a tener que pagar un sobrecoste, pues las cantidades actuales se habrán reapreciado; podría pensarse que actualizar puede favorecer al deudor de la restitución que tiene ahora el dinero y decide no pagar: pero, aparte de que pensamos en contratantes que actúan honestamente, ese mismo obligado a la restitución, aunque pensase eso, y salvo que tuviese un bola de cristal (o fuese primo de Christine Legarde…), no sabría realmente si diferir el pago le va a favorecer. Y a j) bueno, la norma que aprobase esa facultad de prorroga estaría aprobada parlamentariamente: con todo, como todo lo dicho, es discutible.
Y con eso vuelvo al comienzo, a agradecer sinceramente los comentarios y a alegrarnos si se ha suscitado un mayor debate.
Me sumo a las más que merecidas alabanzas del artículo, y planteo una nota de disenso.
El estado de alarma, las afectaciones de la pandemia, etc.; deben (no «pueden») quedar cubiertas por las distribuciones de riesgos establecidas en contratos privados, cuando las partes así lo han previsto. Si una parte asume los riesgos de fuerza mayor, caso fortuito, circunstancias imprevisibles, etc. en el contrato -lo cual no es extraño en contratos bien hechos-, y dicha asunción es genérica, en ella deben subsumirse todos los supuestos posibles, por muy dramáticos que sean. A estos efectos, no entiendo por qué la pandemia debe ser tratada de forma distinta a otros sucesos insuperables/inevitables más «habituales». Si en su día se concibió que una parte debería pechar con las consecuencias de una circunstancia desafortunada, no veo el motivo para hacer excepciones (si no se han pactado expresamente). La pandemia es un «tipo» de circunstancia excepcional desafortunada, no un «género» distinto. Si no somos consecuentes con el pacta sunt servanda, ¿de qué sirve el esfuerzo negocial y contractual que han hecho las partes? Precisamente porque son quienes mejor conocen el negocio que les ocupa, si el contrato es «entre iguales» (no es de adhesión, con consumidores, etc.) hay que intentar que la solución a los problemas que sea la decidida por las partes en su día.
Muchas gracias por su comentario y por su nota de disenso.
Ninguna duda respecto a lo que comenta sobre el «pacta sunt servanda», en general. Ahora bien, lo que se plantea es que precisamente las partes no pudieron pactar la distribución de riesgos en un contexto de pandemia capaz de paralizar la economía mundial; no lo hicieron expresamente, ni creemos que de una interpretación del contrato se pueda extraer una respuesta relevante en tal sentido. El caso es distinto inédito, si se quiere. Y de eso se trata: de que los contratos celebrados al menos antes de la semana del 9 de marzo no van a dispensar directa ni indirectamente información acerca de los riesgos asumidos por los contratantes (y la que ofrezcan no será, desde luego, extrapolable).
Con buen tino, se refiere usted a supuestos de incumplimiento de contrato derivados de acontecimientos que —siendo imprevisibles e inevitables— hubiera de entenderse que se insertan, sin embargo, dentro de la esfera de control del deudor incumplidor (cfr. arts. 1105 CC y 79 CISG). Ante semejante escenario, el deudor no puede quedar exonerado de responder, porque el riesgo le es atribuible. Pero repárese en que la razón no descansa directamente en la noción de “pacta sunt servanda”, aunque se pueda inferir. Que el acontecimiento esté dentro del ámbito de control del deudor (y que, por tanto, le obligue a responder, por más que fuera imprevisible o inevitable) no quiere sino decir que este está en mejor posición de asegurarse o cubrirse frente al riesgo de que se produjese y, en fin, de tomar medidas. Por eso, no sería conveniente trasladarle el riesgo a su contraparte en la relación obligatoria. Un resultado así se infiere, eso sí, del contrato celebrado y de su interpretación: afirmar que el acontecimiento de que se trate forma parte de la esfera de control del deudor es fruto de una interpretación del contrato a partir de lo que de modo general se establece en los artículos 1105 y 79 CISG. El contrato (la relación obligatoria) es el que, en últimas, nos permite decir si se asigna el riesgo o si no. Piénsese, por ejemplo, en un transportista que incumple su obligación de entrega de la mercancía en Madrid como consecuencia de una nevada inusual en el puerto de Somosierra en el mes de mayo y de no ir lo suficientemente pertrechado (cadenas, etc.). Parece claro que el deudor ha de pechar aquí con las consecuencias del infortunio.
Los autores de esta pequeña entrada consideramos humildemente que de ningún modo resulta posible realizar un ejercicio similar ante el Covid-19, si el incumplimiento se deriva de la declaración del Estado de alarma y la pandemia. Esto es, de ningún contrato celebrado con anterioridad, al menos, a la semana del 9 de marzo cabe inferir nada al respecto. Pero eso no quita que no haya de tomarse una decisión sobre los riesgos y que deba hacerse de urgencia, a partir de la idea de qué parte está contractualmente en mejor posición de cubrirse o de afrontar la situación. Al final el resultado no es tan distinto, salvo por el punto de pragmatismo que se impone. La regulación propuesta lo que hace es ahorrar al operador jurídico la tarea de decidir, con carácter de emergencia, aquello que habrían pactado dos contratantes leales y honestos que, actuando de buena fe, hubieran considerado esta circunstancia.
Interesántisimo lo que dices, Antonio: aunque reconozco no tener tan claro que el 79 CISG y el 1105 Cc digan lo mismo: creo que el primero responde a un sistema de strict liability, y el segundo a uno de responsabilidad por culpa. Por más que a estos efectos el resultado es el mismo, pues también los sistemas de strict liability son eso, de strict liability, y no de lo que los británicos llaman absolute liability (que sería el único régimen donde se responde en todo caso, por el hecho mismo de haber contratado, pese a la absoluta impredicibilidad del suceso impeditivo).
Primero, lo primero. La reflexión sobre la necesidad de legislar me parece muy oportuna y afortunada, pues la inacción traslada a los tribunales una función legislativa que es competencia del parlamento, y por tanto, éste debería ser el que resolviese la cuestión, debatiendo y ponderando los intereses afectados. Y, además, para eso cobran sus señorías.
Segundo. Sobre quién o quiénes deben soportar el daño, es la cuestión nuclear del problema, y a buen seguro que una norma general nunca podrá ser equitativa en todos los casos concretos; pero es obvio que no se puede legislar para cada caso particular. Frente a este dilema, y bajo la premisa de buscar la mayor equidad dentro de la generalidad, podría plantearse el establecimiento de normas generales para cada sector o casuística concreta. De esta forma, y a modo de ejemplo, en el caso de los arrendamientos de locales de negocio, la aplicación analógica del 1.575 del CC me parecería acertada, completándose su regulación con la precisión concreta i) del quántum a que se debe concretar la rebaja de la renta, ii), una previsión de aplazamiento o diferimiento en el tiempo de al menos una parte de la renta fijada transitoriamente, y iii) una especificación y en su caso graduación de los casos en que resulta de aplicación (es evidente que no es lo mismo el que ha tenido que cerrar, que el que, aún no cerrando, ve mermados sus ventas o ingresos de forma significativa).
En cualquier caso, resulta fuera de toda duda, a mi juicio, que el legislador -estimulado por el gobierno- debe “ponerse las pilas” inmediatamente, con la inestimable ayuda de aquellos especialistas -prácticos o teóricos-, que, como los autores, pueden apuntar soluciones interesantes a un problema tan complejo como el suscitado. De no hacerse así, la seguridad jurídica como valor esencial de nuestro ordenamiento queda seriamente tocada, con el consiguiente “caos jurídico” y subsiguiente colapso de un sistema judicial tradicionalmente renqueante por la injustificada -aunque resignadamente aceptada- falta de medios.
Muchas gracias por su comentario. Compartimos todas las afirmaciones sobre ese «caos jurídico» que se viene.
En efecto, creemos que la necesidad de incorporar una regulación ad hoc para el Derecho civil resulta impostergable. La que hay es equívoca, farragosa y desatiende los puntos nucleares o se queda en la ambigüedad. Así lo han ido apuntando en uno u otro sentido, los comentaristas que se han ocupado de la misma. A nuestro juicio, la clave reside, sobre todo, en neutralizar la pretensión de cumplimiento, despojándonos de cualesquiera prejuicios dogmáticos en este sentido (como diría Jhering, solo perdiendo todo el respeto por la teoría podemos servirnos de ella sin peligro).
Una norma interesante y que refleja esta idea es el artículo 1575 CC. Mucho más ilustrativo en este sentido era el artículo 44 LAR 1980. Una disposición derogada pero que expresa muy bien nuestra propuesta. Decía aquel precepto —me permito transcribirlo— lo siguiente:
«Procederá la reducción e incluso la exoneración de la renta cuando por caso fortuito o fuerza mayor y tratándose de riegos ordinariamente no asegurables se perdiere antes de terminar todas las operaciones de recolección más de la mitad de los productos que ordinariamente produzca la finca. La renta se reducirá en igual porcentaje en que hayan quedado reducidos los productos de la finca, teniéndose siempre en cuenta, al estimarlos, la indemnización recibida y, en su caso, la repercusión a que se refiere el artículo treinta y seis».
El artículo 44 se refería a riesgos ordinariamente no asegurables (porque si no, sí corresponderían al arrendatario) que redujesen significativamente los productos de la finca. En tal caso, procedería no solo la reducción sino también («e incluso») la exoneración completa del pago de la renta. Creemos que la situación actual justifica que se establezca la exoneración del pago de la renta para todos aquellos negocios que hayan visto disminuida significativamente su actividad como consecuencia de la declaración del estado de alarma; lo que además se traduciría en la imposibilidad de resolución. Y tiene sentido porque la razón de ser de esta rebaja (y la del artículo 1575 CC) es una pérdida de frutos significativa o muy grande, procedente de un evento externo, y que, en últimas, debe poder conducir a la remisión total (en D. 19, 2, 15 hay ejemplos muy ilustrativos de este proceder, con posibilidad incluso de que si a los años siguientes hubiera abundancia se compensase al arrendador la moratoria (D. 19, 2, 15, 4)).
En este sentido, y en relación con su comentario, podría quizás adoptarse el criterio orientativo de disminución de los ingresos en más de la mitad, para entender que estos se han reducido considerablemente como consecuencia del Covid-19. A partir de aquí, lo más procedente a nuestro juicio es que se imponga la exención de pago.
Enhorabuena por la entrada Bruno y Antonio,
Coincido en algunas de las conclusiones. La insuficiencia de la Rebus y, particularmente, en la vía del art. 1575 CC para resolver el problema de los arrendamientos de locales de negocio, tal y como he defendido aquí https://hayderecho.expansion.com/2020/03/26/pandemia-por-coronavirus-y-contratos-de-arrendamiento-propuestas-de-solucion/ No necesariamente hay que acudir a la analogía. Bastaba que se hubiera aprobado una norma paralela en el RDL que se ha aprobado hoy que no resuelve nada, por cierto. Creo que la opción que propongo es una norma equilibrada que reparte el riesgo. En definitiva, soluciona el problema y no se limita a trasladarlo de un contratante a otro.
Sobre el tema de las agencias de viaje y el art. 36 me permito citar el artículo brillante de Alicia Agüero https://hayderecho.expansion.com/2020/04/03/reduciendo-los-derechos-de-los-consumidores-en-tiempo-de-covid-19-limitaciones-al-derecho-al-reembolso-de-viajes-combinados-violando-el-derecho-de-la-union-europea/
Saludos a los dos