Por Bruno Rodríguez-Rosado y Antonio I. Ruiz Arranz

 

Introducción

 

Lo escribió hace pocos días un colega italiano, con una clara nota de humor: “los profesores universitarios nos estamos asemejando en esta crisis a los famosos músicos de la orquesta del Titanic: seguimos impasibles, dando nuestras clases, mientras todo se va a pique a nuestro alrededor”.

Los autores de esta entrada somos profesores de Derecho poco propensos —en general— a ocuparnos de las novedades legislativas. En mayor o menor medida, compartimos la idea aristotélica según la cual “como la ley, para hacerse obedecer, no tiene otra fuerza que la de la costumbre, y ésta no se produce sino con el transcurso de mucho tiempo, cambiar fácilmente las leyes existentes por otras nuevas debilita la fuerza misma de la ley” (Política, libro II, 8, 24). Pero pensamos que en este caso no nos encontramos ante un problema de cambio legal, de mejor o peor técnica legislativa, sino de necesidad de dictar una regulación, ahora mismo inexistente, de carácter transitorio, casi efímero, que ayude a sobrellevar una crisis encubierta, pero de la que todos somos conscientes. La que ha provocado el Covil-19 en multitud de relaciones económicas que se han visto desestabilizadas de forma casi irreparable.

Lo llamativo de la cuestión, y de ahí que lo de los músicos del Titanic, más allá de la humorada, no resulte inoportuno, es que sobre la materia apenas se está suscitando debate entre quienes acaso debían promoverlo; y, cuando se ha producido, ha surgido alrededor de los límites aplicativos de instituciones cuyos contornos son tan difusos como variados. Nos referimos, en particular, a la cláusula rebus sic stantibus, así como a otras instituciones sustancialmente idénticas. Ciertamente, no han faltado contribuciones de distintos autores planteando el encaje de la rebus al actual contexto. Pero poco se ha dicho, en cambio, sobre la necesidad de una regulación específica que ayude a reequilibrar las relaciones contractuales desestabilizadas.

Por su parte, tampoco el Gobierno parece haberse querido enterar del asunto, pues prefiere fiar la suerte de la economía española a un “rebote al alza”, tan voluntarista como improbable, así como a una campaña de ayudas de más que difícil financiación (vid. los RD 8/2020 y 11/2020, fundamentalmente). Enseguida volveremos sobre estos puntos.

A veces nos sorprende por qué a los alemanes les va bien en tantas cosas y, no la última, en la estrategia para la gestión de la epidemia, capitaneada por el Instituto Robert Koch. Pues bien, más allá de los asuntos técnico-sanitarios, en los que no somos especialistas, debe llamarse la atención sobre el hecho de que el legislador alemán ya ha dictado una detallada regulación de tipo general, aprobada y publicada el mismo día, el pasado 27 de marzo, en que afronta las consecuencias del tristemente célebre coronavirus en el ámbito de las relaciones civiles, concursales y de derecho procesal penal. La idea principal que subyace a la regulación alemana no es otra que proporcionar la máxima seguridad jurídica posible en un tiempo de inestabilidad. Siendo llamativo, por cierto, y frente a los escépticos a la necesidad de una regulación particular, que un ordenamiento jurídico que regula bien la base del negocio y la adaptación del contrato en circunstancias extraordinarias (§ 313 BGB) se haya decidido a actuar de esa manera, ad hoc.

También el legislador francés ha dictado una regulación, si bien algo menos ambiciosa —y fina, si se permite la expresión— contenida, en lo que interesa, en los artículos 4 y 5 de la Ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020. Este artículo 4 neutraliza la eficacia de aquellas cláusulas previstas para el incumplimiento que se produjere (las multas coercitivas, las cláusulas penales, las cláusulas resolutorias, así como todas aquellas que impongan una pérdida), cuando las mismas se activasen en el periodo comprendido entre el 12 de marzo de 2020 y el mes posterior al de la cesación del estado de urgencia sanitaria. Tales estipulaciones recuperan su eficacia si, finalizado dicho periodo —de por sí indeterminado— el deudor sigue sin cumplir. Al mismo tiempo se prolonga dos meses desde la finalización del periodo señalado (del 12 de marzo al mes posterior a la finalización del estado de alarma) el plazo para denunciar aquellos contratos que tuvieren marcado un plazo fijo para ello o que se renovasen automáticamente en ausencia de denuncia en un plazo determinado.

Pues bien, con el objeto de colaborar al incipiente debate que creemos necesario también entre nosotros, ofrecemos algunas propuestas que consideramos válidas para resolver todos estos problemas. Como toda solución jurídica exige de unos fundamentos dogmáticos que la sustenten, la estructuramos primero en cinco principios que, a nuestro juicio, deben orientar las soluciones concretas, de naturaleza eminentemente coyuntural, que luego recogemos en número de diez.

 

La insuficiencia de la rebus

 

Se debe partir de que los riesgos derivados del coronavirus no están asignados en los contratos que se celebraron con anterioridad al estallido de la crisis: los contratantes pudieron pensar y asumir otros riesgos, riesgos, digámoslo así, menores e individuales, tales como enfermedades, imposibilidades derivadas de accidentes fortuitos o culpables, e incluso reveses económicos o financieros inesperados (piénsese en contratos de corte especulativo, como puede ser el de swap) ¡pero no que la actividad económica y social se paralizase por entero! Debe tenerse en cuenta, además, que ni siquiera una experiencia bélica, por poco probable que pueda parecer, produciría los efectos económicos de este universal confinamiento, ya que una guerra no supone una paralización económica, es más, a corto plazo, como bien sabía Keynes, más bien estimula la actividad. La experiencia de paralización ahora producida ni ha tenido parangón anterior, ni resultaba pensable. En ese sentido, estar al puro cumplimiento contractual (lex contractus: dura lex, sed lex) es absurdo: las partes, simplemente, no pactaron ni previeron esto.

A nuestro juicio, y a pesar de la opinión de muchos, la llamada “doctrina de la cláusula rebus sic stantibus” (y otras similares, como la doctrina de la imprevisibilidad, la excesiva onerosidad o la base del negocio) ni basta ni puede bastar para resolver con un mínimo de eficiencia los problemas ahora surgidos. Los civilistas hemos de ser lo suficientemente laicos como para reconocer la insuficiencia de estas instituciones ahora. La rebus es una regla general, casi un principio general del Derecho cuya aplicación práctica sin concreción a los casos del Covid-19 llevaría a un colapso de los tribunales; por lo menos, hasta que la Sala 1ª del Tribunal Supremo esclareciese (¿tres años después?) su aplicación a esta situación concreta. Ciertamente puede servir para casos puntuales (así los denominados “casos de coronación”, por ejemplo) y el Tribunal Supremo no ha dejado de aplicarla en los últimos años, no sin un cierto movimiento, que partió de un criterio restrictivo para luego extender su aplicación y ahora volver al punto inicial: pueden verse las SSTS 2823/2014 de 30 de junio; 5090/2014, de 15 de octubre;  1698/2015, de 24 de febrero; y la reciente 791/2020, de 6 de marzo; pero no es la solución a un problema general, salvo que queramos judicializar toda esta cuestión y atascar definitivamente todos nuestros tribunales. Y dicho sea de paso, no está de más señalar la incoherencia que supone denunciar, por un lado, la inacción y pereza del legislador español en materia de obligaciones y contratos, que delega indirectamente en el Tribunal Supremo la labor de actualización de una buena parte de nuestro Derecho privado; y al mismo tiempo abogar por que, en este trance, se adjudique al Pleno de este mismo tribunal la decisión final de este problema a partir del primer recurso de casación que le llegue (porque le llegará). Defender esto es tanto como defender la dimisión de la acción política a través de la ley escrita y asignar a los jueces la “patata caliente”.

 

Cuatro ideas básicas

 

Primera. Las reglas deben atender, por duro que pueda parecer, a que, en principio, debe asumir la pérdida quien pueda más fácilmente soportarla: lo que se trata en todo esto es que “todo el mundo salga con vida”, es decir, que no se ahogue nadie. Eso llevara a un criterio distributivo de la pérdida, no basado en puros apriorismos o en criterios maximalistas. A veces tendrá que soportarla el empresario, pues es el que esté en mejor condición; pero otras veces deberán soportarlas los consumidores, precisamente porque ello permitirá socializar el riesgo sin hacerlo gravitar sobre un sujeto único. Podría pensarse que la protección de los consumidores que recoge la constitución en su artículo 51 impone que estos no sufran perjuicio económico alguno en esta crisis. Pero, honradamente, no pensamos que la defensa del consumidor tenga que ver con eso. Por una parte, porque dicha protección se refiere sobre todo a no verse defraudados en sus legítimas expectativas contractuales en la fase de cumplimiento contractual y aquí, el posible sacrificio que se les pueda imponer no proviene de un abuso de la posición dominante de la otra parte, sino del acaecimiento de un hecho externo de consecuencias perturbadoras para todos los actores en el tráfico comercial. Además, más allá de una mirada cortoplacista e individualista, hay que tener en cuenta que, como ha escrito Nils Jansen, el interés de los consumidores también se concreta en que cuando acabe el confinamiento sigan existiendo cines, teatros, hoteles, bares o compañías de transporte.

Segunda. Al hilo de esto, quizá convenga destacar que un intento de solución para contratos con consumidores se ha incorporado ya en el artículo 36 del RD 11/2020 que, como regla general para todos esos contratos (incluidos los de tracto sucesivo), permite al consumidor resolverlos durante un plazo de 14 días; lo que se supedita al fracaso de la propuesta o propuestas de revisión ofrecida por alguna parte de buena fe, a fin de restaurar la reciprocidad contractual y que se podría concretar —según el mismo precepto— en el ofrecimiento de bonos o vales sustitutorios al reembolso. A estos efectos se concede un plazo de 60 días desde la imposibilidad de ejecución del contrato para culminar con éxito una negociación de revisión. De resultar imposible el cumplimiento del contrato en tales términos, el mismo artículo impone al empresario la devolución de las sumas , salvo que se trate de gastos debidamente desglosados y facilitados al consumidor. Tratándose de contratos de tracto sucesivo, el tercer párrafo del artículo 36 permite, eso sí, a la empresa ofrecer opciones de recuperación del servicio a posteriori salvo negativa del consumidor, en cuyo caso se procedería a la devolución de lo abonado en la parte correspondiente a los periodos no disfrutados, Este artículo ha sido comentado críticamente en sus tres primeros apartados por el Prof. Manuel J. Marín López en CESCO, 2020, cuya crítica sobre la falta de claridad de la norma compartimos; pero no así en lo relativo a que no se pueda demorar la restitución que, en su caso, correspondiese al consumidor o usuario; o a que esta solución sea contraria al Derecho de la Unión Europea. Bien es verdad que el artículo 18 Directiva 2011/83 obliga al comerciante a reembolsar sin ninguna demora indebida todas las cantidades abonadas, pero lo hace en un supuesto de incumplimiento de la obligación de entrega de los bienes en el plazo acordado y tras la concesión de un plazo adicional (Nachfrist), salvo que aquel plazo fuera esencial. Sin olvidar tampoco que el artículo 16 Directiva 2019/771 no armoniza la facultad de los Estados de regular las modalidades del reembolso del precio al consumidor, ni la facultad de establecer determinados plazos para el reembolso del precio o la devolución de los bienes (cfr. Cdo. 60 Directiva 2019/771).

Tercera. Además, la regulación que se dicte debe atender también al criterio que llamaríamos de “necesidad del gasto y utilidad marginal”: no puede atenderse del mismo modo los costes contractuales derivados de la adquisición o disfrute de bienes de primera necesidad que la liquidación contractual de relaciones prescindibles.

Cuarta. La solución no puede trasladar los costes al Estado. El Estado no va a poder pagar, entre otras cosas porque eso supondría que tendría que aumentar un déficit previo ya de por si tan elevado, que no era fácil de financiar ni por vías ordinarias (impuestos) ni extraordinarias (deuda). Téngase en cuenta que la situación actual sobreviene en un momento en que el endeudamiento del Estado español rayaba en el 100% del PIB. Y que, si había descendido unas décimas en los últimos años, no se debía a la existencia de superávit en las cuentas públicas, sino precisamente al aumento del PIB sobre el que se mide dicho endeudamiento el mismo que ahora va a contraerse gravemente. Se debe por tanto asumir que, por mucho que fuese bonito que el Estado pudiese asumir todo, eso es sencillamente irrealizable, y el gobierno no puede incurrir en la tentación de ignorar ese dato: guste o no, hay que coincidir con Keynes en que el dinero es el único bien que no puede producirse a voluntad.

 

Las reglas

 

Y propuestos los principios, nos atrevemos a proponer lo que sería un esbozo regulativo (esbozo más por lo sometido a revisión que por su concisión: recomendamos comparar la concisión de la mencionada regulación alemana con el exceso lingüístico en que ha incurrido el legislador español en los decretos antes citados). Podría resumirse en las siguientes reglas:

a) En casos de arrendamientos de local de negocio referentes a actividades que se hayan visto paralizadas o gravemente disminuidas con ocasión de la declaración del estado de alarma ocasionado por el covid-19, queda excluido el derecho de resolución del arrendador basado en el impago de rentas entre 1 de abril de 2020 y 30 de junio de 2020 (en este sentido, Alfaro y Garicano ya han advertido de que el cambio de circunstancias no es la epidemia, en sí, sino la declaración del estado de alarma del Gobierno, pero distinguen entre aquellos establecimientos que han tenido que cerrar de manera obligatoria de aquellos otros que no han tenido que hacerlo pero cuyos ingresos se han disminuido). Respecto de las rentas devengadas durante el mes de marzo de 2020 —teniendo en cuenta que la declaración del estado de alarma data del 14 de ese mismo mes— lo razonable sería una rebaja proporcional de la renta (cfr. art. 1575 CC). Pero tal vez esa medida llegaría ya ahora tarde, y provocaría una judicialización de la cuestión. La misma exclusión de la facultad de resolución del arrendador se producirá en caso de arrendamiento de viviendas, cuando el arrendatario demuestre creíblemente que él o su unidad familiar se han visto afectados por un despido o una grave disminución de sus ingresos personales a causa de la declaración del estado de alarma ocasionado por el covid-19. El pago de las rentas señaladas en los párrafos anteriores podrá en tal caso retrasarse hasta marzo de 2022, haciéndose además con remisión de un tercio total de los devengos relativos al periodo antes mencionado. (La regla se aplica, por tanto, sin restricción al criterio de vulnerabilidad económica baremado conforme al Iprem que prevén los decretos gubernamentales).

b) En cuanto a los contratos de transporte de personas o contratación de viajes que no han tenido lugar por causa de la crisis sanitaria, no existirá un derecho de reembolso al acreedor del transporte, sino que se le concederá un derecho, concretado documentalmente en soporte papel o informático, para el empleo de ese crédito en cualquier actividad del mismo empresario-deudor. Dicho crédito sufrirá una reducción del 25% si se emplea durante el presente 2020, tendrá su importe íntegro en 2021, y tendrá una bonificación del 25% si se emplea en 2022 o en adelante. Como excepción, y como establece la legislación alemana, si el consumidor se encuentra en situación económica muy precaria a consecuencias de la crisis, debería tener derecho a exigir que le devuelvan el dinero inmediatamente.

c) En las prestaciones de dar no efectuadas debido a imposibilidad derivada de la crisis, queda excluida la facultad de resolver el contrato basado en el incumplimiento o retraso que traiga causa de la crisis sanitaria. Sin embargo, cuando la obligación de dar resulte carente de utilidad una vez pasada la crisis, el acreedor mantendrá su facultad de resolver el contrato. En tal caso, la restitución monetaria que deba llevar el inicial obligado a dar podrá aplazarse hasta 30 de junio de 2021.

d) En las prestaciones de hacer no efectuadas debido a imposibilidad derivada de la crisis, o que resultarán retrasadas a resultas de la paralización de la actividad provocada por la crisis, queda excluida la facultad de resolver el contrato basado en el incumplimiento o retraso que traiga causa de la crisis sanitaria. Sin embargo, cuando la obligación de hacer se refiera a una prestación que debía realizarse durante la crisis, o resulte carente de utilidad una vez pasada la crisis, el acreedor mantendrá su facultad de resolver el contrato. En tal caso, la restitución monetaria que deba llevar el inicial obligado a hacer podrá aplazarse hasta el 30 de junio de 2021.

e) Los organizadores de cualquier tipo de actividad musical, cultural, deportiva, recreativa o semejante que no haya podido realizarse a consecuencias de la crisis sanitaria provocada por el Covid-19 tendrán la facultad de resolver los contratos de venta de entradas restituyendo bien las cantidades cobradas, bien un bono para actividades similares. En caso de que el acreedor de la prestación no haya empleado dicho bono con fecha de 30 de junio de 2021, el organizador vendrá obligado a restituir al acreedor la cantidad cobrada.

f) Los obligados a la restitución de préstamos y cantidades accesorias que demuestren creíblemente que se han visto afectados personalmente o en su unidad familiar por un despido o una grave disminución de sus ingresos a consecuencia de la crisis sanitaria, dispondrán de una moratoria de tres meses en el pago de dichas cantidades. Dicha moratoria será aplicable a los pagos que debían tener lugar entre 1 de abril y 30 de junio de 2020, y ocasionara el consiguiente retraso en el resto de pagos aplazados previstos.

g) Los consumidores que demuestren creíblemente que se han visto afectados personalmente o en su unidad familiar por un despido o una grave disminución de sus ingresos a consecuencia de la crisis, contarán con una moratoria de tres meses en el pago de aquellas prestaciones que deban realizar a causa de contratos de consumo de tracto sucesivo, siempre que tal pago no pueda realizarse sin perjuicio de la atención de sus necesidades vitales básicas, o de las necesidades vitales básicas de aquellas personas que podrían ser acreedoras de una prestación de alimentos.

h) Las pequeñas empresas, entendidas por tales las que se adecuen a las definiciones de la Recomendación 2003/361/CE, podrán ejercer el mismo derecho mencionado en la letra anterior, referido a prestaciones de tracto sucesivo, siempre que la situación de crisis ocasionada por el covid-19 haga inasumible para su empresa el pago de dichas cuantías.

i) Todas las restituciones de cantidades que se aplacen por un periodo superior a tres meses darán lugar a una actualización de los precios o cuantías monetarias conforme al último IPC anual publicado por el instituto nacional de estadísticas.

j) El Gobierno quedará facultado, en función de la prórroga del estado de emergencia más allá del 15 de junio de 2020, a prorrogar dichas medidas.

Y hasta aquí las posibles reglas que proponemos, ofreciéndolas al debate. Ciertamente, pueden ser perfectibles, pues todo en este mundo lo es. Pero no hacer nada nos parece mala solución. Hay que tener en cuenta que no estamos en tiempos de cambio, sino en un cambio de tiempos.


Foto: Julián Lozano, www.cuervajo.es

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