Por Jesús Alfaro Águila-Real y Gonzalo Elices Álvarez
El caso
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) publicó su Resolución 992/2024 el 31 de julio de 2024. Esta Resolución fue acordada por el Pleno del TACRC. Las resoluciones de pleno establecen el criterio que resuelve una determinada cuestión de contratación pública con carácter vinculante para las mesas de contratación.
La Resolución versa sobre la “integración de solvencia entre sociedades que formen parte del mismo grupo. Declaración en DEUC y cómo proceder”. Los hechos relevantes son los siguientes:
En la licitación de un procedimiento de contratación pública, una de las empresas licitadoras (en adelante ‘la empresa’) cumplimenta su DEUC, es decir, el documento europeo único de contratación
El DEUC es una declaración mediante la que el que pretende adjudicarse un contrato público informa sobre su situación financiera, sus capacidades y su idoneidad regulado en el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión, de 5 de enero de 2016.
En el caso, la empresa oferente responde negativamente la pregunta de si “para satisfacer los criterios de selección” establecidos en el procedimiento de contratación al cual está licitando lo hace “en la capacidad de otras entidades”. También responde con un ‘no’ a la pregunta de si tiene “intención de subcontratar alguna parte del contrato a terceros”.
Finalmente, la empresa fue propuesta como adjudicataria del procedimiento de contratación, designación que conlleva la obligación de presentar la documentación acreditativa de cumplir los requisitos establecidos en el correspondiente procedimiento de contratación (artículo 150 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, en adelante, LCSP).
Para probar su solvencia técnica, la empresa necesitaba poseer un determinado certificado informático y la adjudicataria presenta uno que figura expedido a nombre de una compañía distinta, de la cual también se presenta el DEUC. La adjudicataria explica que esta otra compañía es una filial al 80 % de la adjudicataria.
La mesa de contratación da por acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos y el órgano de contratación declara a la empresa como adjudicataria.
Otra de las entidades que se presentaron al concurso presenta un recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación y alega, en particular, que la empresa que resultó adjudicataria no cumplía por sí misma el requisito de solvencia técnica y, dado que había informado de lo contrario en su DEUC, argumentaba que había incurrido en falsedad.
La cuestión se plantea en términos de subsanación, esto es, si, dado que el DEUC es una mera “prueba preliminar” de los requisitos exigidos, la ‘empresa’ había sufrido un error en su DEUC que había subsanado posteriormente presentando el certificado de la filial y su DEUC.
La posibilidad de subsanar errores en el DEUC tiene, naturalmente, límites y, entre ellos, que el dato cumplimentado erróneamente y subsanado conlleve una ventaja ilegitima al correspondiente licitador. Por ejemplo, cuando en el DEUC se hubiera respondido negativamente a la pregunta de si el licitador pensaba recurrir a terceros para ejecutar el contrato o integrar su solvencia para luego pretender cumplir el requisito de solvencia técnica con los medios de un tercero.
El cambio de criterio del TACRC
El TACRC había considerado, en resoluciones anteriores, que recurrir a otras sociedades del mismo grupo no supone recurrir a los medios de un tercero porque “existiría en estos casos una suerte de ‘voluntad social única’ que convertiría a la sociedad participada, de alguna manera, en un medio propio de la licitadora dominante” (Resoluciones 167/2019, de 22 de febrero y 486/2021, de 30 de abril). Es verdad que en casos en los que la entidad del grupo – la filial – lo era al 100 %, esto es, en el contexto de lo que Paz-Ares llama ‘grupos planos’. Este criterio se fundamentaba también en la LCSP, artículo 79.3, y, por analogía, el 32.2. Además, también lo había entendido así la Audiencia Nacional, en su sentencia de 10 de octubre de 2012 y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencias, entre otras, de 18 de diciembre de 1997, Ballast Nedam Groep NV; 2 de diciembre de 1999, Holst Italia SpA y Comune di Cagliari, y 18 de marzo de 2004, Siemens y Arge Telekom.
Pues bien, en la Resolución objeto de comentario, el TACRC cambia su criterio (deja de considerar ‘medios propios’ de la licitadora los de las sociedades de su grupo) y apela, para justificar su cambio doctrinal, a la famosa Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª de 11 de diciembre de 2015. Dice el TACRC (FJ 8º) que su doctrina previa «debe ser superada», es decir, que la va a revocar porque el hecho de que varias sociedades pertenezcan a un mismo grupo
en modo alguno presuponen (más bien todo lo contrario) la existencia de una voluntad societaria única.
Y se remite a su Resolución 826/2024, de 27 de junio, en la que se contiene la referencia expresa a la STS de 11 de diciembre de 2015.
(…) uno de los conflictos típicos es el que se produce cuando una decisión tomada por administradores sociales de una sociedad filial es guiada por el interés del grupo -o de su accionariado de control- en detrimento del interés de la sociedad filial, perjudicando a los accionistas de esta última. Esta problemática se abordó de forma pionera en nuestro Derecho por la citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015 (…).
Cita, a continuación, in extenso, la sentencia del Supremo en los pasos en los que éste se refiere la posible contradicción entre el interés de la filial y el interés del grupo y el deber de los administradores de la filial – deber fiduciario – de anteponer el interés de la filial al del grupo. También añade la referencia a que las sociedades filiales de un grupo conservan su personalidad jurídica y, por tanto, su patrimonio separado y organizado singularmente. Tras estas consideraciones, el TACRC concluye que esta doctrina del Tribunal Supremo impide considerar a efectos de la contratación pública
que la integración de solvencia entre sociedades de un grupo pueda llevarse a cabo de forma automática y ajena a las reglas de integración de solvencia, pues el artículo 79.3 de la LCSP (sobre el cual seguidamente volveremos) opera en un contexto distinto.
… Ítem más, a diferencia de las sociedades miembros de una UTE, las sociedades de un grupo con independencia de que ‘completen’ solvencia (integrando o completando clasificación), no alterarán que la sociedad adjudicataria sea aquell efectivamente seleccionada como tal, que solo ella deba ejecutar el contrato y que solo ella, en consecuencia, asuma responsabilidad por ello, con independencia de que la sociedad de su grupo cumpla o no lo prometido».
En definitiva, no existe una ‘voluntad única’ del grupo de sociedades en la que se diluya la voluntad de cada una de las sociedades que lo integran. Y como colofón… podemos afirmar que la pertenencia a un grupo de sociedades no constituye una excepción a la regla general que hemos establecido en nuestra doctrina… que sanciona con la exclusión la pretensión de completar las condiciones de aptitud exigidas en los pliegos con ocasión de la aportación documental prevista en el trámite del artículo 150.2 de la LCSP, cuando en el DEUC se ha consignado la voluntad del licitador de no integrar su aptitud para contratar recurriendo al concurso de terceros. Lo que nos lleva a estimar la alegación y, con ella, el recurso.”
El error de interpretación del TACRC
Estamos ante un error de interpretación de las normas de Derecho Público. A nuestro juicio, lo relevante para resolver el recurso era si, como dice el artículo 79.3 LCSP, la empresa adjudicataria podía acreditar «que tendrá efectivamente a su disposición, durante el plazo a que se refiere el apartado 2 del artículo 82, los medios de dichas sociedades necesarios para la ejecución de los contratos«. Lo cual requiere, únicamente, los correspondientes acuerdos de los órganos sociales de las sociedades filiales que vayan a prestar dichos medios.
Fuera de esto, el Derecho de Grupos no es decisivo en absoluto para resolver la cuestión objeto del recurso. En primer lugar porque la posibilidad de que entren en conflicto el interés de la filial y el de la matriz es un supuesto excepcional. Lo normal es que ambos intereses sean coincidentes porque, maximizando el interés del grupo se maximiza, normalmente, el interés de la filial. No en vano los grupos de sociedades se definen como conjuntos de patrimonios separados jurídicamente pero dirigidos – gobernados – unitariamente. El TACRC debería haber explicado por qué hay ahí un conflicto entre el interés social del grupo con el interés social de la sociedad cumplidora del requisito de solvencia técnica.
En segundo lugar, porque estos conflictos despliegan sus consecuencias en el ámbito del Derecho de Sociedades, esto es, si los accionistas externos de la filial (los accionistas que no son la sociedad dominante) creen que la matriz o dominante se está apoderando de los activos de la filial (a través de operaciones vinculadas o de cualquier otra forma de tunneling), tendrán a su disposición los remedios consistentes en la impugnación del acuerdo social correspondiente o la imposición de responsabilidad indemnizatoria a los administradores de la filial y a la matriz en la medida en que los primeros hayan seguido instrucciones de la matriz. Es a esos problemas a los que pretende dar solución la doctrina de las ventajas compensatorias a la que alude el Supremo en su sentencia de 2015. Y, como se ha explicado convincentemente, esa doctrina es una mala solución a los problemas de expropiación de los accionistas externos de la filial de un grupo por lo que debe abandonarse. De hecho, el Supremo no ha recurrido a esa doctrina en ninguna sentencia posterior a la de 2015.
Una resolución como la criticada aquí reduce la libertad de las empresas para organizarse jurídicamente como sea más eficiente sin ganancia alguna para el interés público. Al revés, al penalizarse a los grupos de sociedades, la Administración que licite el producto o servicio recibirá, ceteris paribus, menos ofertas que si equiparara a las sociedades ‘islas’ con los grupos de sociedades a efectos de ‘integrar’ las capacidades de la matriz con los medios y activos de las filiales.
Lo único relevante es que, bien sea porque la matriz esté en condiciones de exigir a la filial que aporte esos activos o medios. Y eso se prueba, sencillamente, exigiendo, como hace el artículo 79.3 LCSP, que se acredite, por los órganos de la filial, que pondrá a disposición de la matriz dichos medios. Y más aún cuando el legislador añadió en la reforma de 2021 el artículo 231 bis a la LSC, esto es, el llamado ‘privilegio de grupo’ en lo que al régimen de operaciones vinculadas se refiere.
En fin, el TACRC podía haber valorado si a la cuestión controvertida tenía aplicación la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 10 de noviembre de 2022, Asunto Taxi Horn Tours, en el cual se dilucidaba si una sociedad colectiva neerlandesa adjudicataria debía presentar, como hizo, únicamente el DEUC de uno de los socios de la sociedad colectiva o, dado que iba a acudir a los medios propios de otros socios de la sociedad, también los de éstos.
No hay duda de que las malas hierbas (doctrinas) hay que arrancarlas antes de que se multipliquen e impidan el crecimiento de las buenas.
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