Por Bruno Rodríguez-Rosado

 

Lento, pero seguro, el Tribunal Supremo se está moviendo desde hace años hacía la superación de la categoría de los contratos reales. Un concepto, el de contrato real, que ya había sido abandonada en la mayoría de sistemas jurídicos de nuestro entorno (puede verse la exposición que hace Reinhard Zimmermann en su The law of obligations), pero al que sigue aferrándose, de forma un tanto inconsciente, buena parte de la doctrina española. Comenzaré por exponer la Sentencia que da ocasión a esta entrada, y el mencionado giro jurisprudencial.

 

La Sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 10 de julio 2020 (417/2020)

 

Los hechos de que la Sentencia trae causa son los siguientes. El 4 de mayo de 2007, los tres demandantes, don Gines, doña Agustina y don Heraclio, en calidad de prestatarios, firmaron una escritura de préstamo hipotecario referenciado en yenes con el Banco de Valencia como prestamista. Cuando el euro se devaluó frente al yen, la cuota del préstamo se elevó considerablemente, así como la correspondencia en euros del capital pendiente de amortizar. En octubre de 2010, la parte demandante, en palabras del juzgado de primera instancia, “toma conciencia de haber suscrito un préstamo que no entiende“, pues en esa fecha el banco le informa de que, a causa de esa apreciación del yen frente al euro, no sólo las cuotas se han elevado, sino que el importe aún pendiente de amortizar es incluso superior al capital prestado. El 28 de octubre de 2011 se otorgó una escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario, en la que los tres demandantes seguían apareciendo como prestatarios, y en la que, entre otros extremos, se fijó un periodo de carencia de dieciocho meses y se incrementó el diferencial sobre el tipo de referencia.

Finalmente, el 19 de diciembre de 2014, los prestatarios interpusieron una demanda contra Caixabank, sucesora del Banco de Valencia. En ella solicitaron que se declarara que don Gines y doña Agustina no ostentan la condición de prestatarios, así como la nulidad parcial del préstamo y de su posterior novación, en lo concerniente a su determinación en divisas, por error-vicio del consentimiento, de forma que se declarara que la cantidad adeudada por don Heraclio era el saldo vivo del préstamo referenciado a euros. Y, subsidiariamente, que se declarara la nulidad total del préstamo hipotecario y de su novación, por error del consentimiento, y se condenara a Caixabank y a don Heraclio a restituirse, recíprocamente, las prestaciones percibidas y se declarara la cancelación de las garantías hipotecarias constituidas por inexistencia de la obligación garantizada.

Caixabank se opuso a la demanda y el juzgado de primera instancia la desestimó. Su sentencia fue confirmada en lo esencial por la Audiencia provincial de Madrid, que rechazó que don Gines y doña Agustina no ostentasen la cualidad de prestatarios, dando además por caducada la acción de nulidad relativa por haber transcurrido cuatro años entre el momento en que los demandantes advirtieron su error y el momento de interponer la demanda.

Los demandantes presentaron recurso de casación por dos motivos.

En el primero, basado en la infracción del artículo 1740 del Código civil, alegaron que el contrato de préstamo es un contrato real, que sólo se perfecciona por la entrega, y que, por tanto, dado que fue Heraclio el que recibió la totalidad de la cantidad prestada y que nada fue entregado a sus padres y codemandados, don Gines y doña Agustina, éstos no son partes contractuales por lo que no pueden ser condenados. La sentencia de la Audiencia Provincial, al considerar que lo relevante era la intervención de esos dos demandantes en calidad de prestatarios en el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, ignora el carácter real del negocio.

En el segundo sostienen los recurrentes que, puesto que conforme al artículo 1301 del Código el inicio del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error es el de la consumación del contrato, en el caso del préstamo la caducidad sólo empieza a correr cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, es decir, cuando ha sido íntegramente devuelto, sin que el hecho de que los prestatarios tuvieran conocimiento del error en un momento anterior pueda anticipar el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de nulidad.

El Tribunal Supremo, en sentencia del pleno de la Sala Primera, desecha ambos motivos del recurso de casación.

En cuanto al primero, más allá de declarar que su estimación tendría poca trascendencia práctica ‒puesto que los dos demandantes que, según el recurso, no tienen la cualidad de prestatarios, habrían de quedar entonces conceptuados como avalistas solidarios‒, rechaza la calificación del préstamo como contrato real. Según la Sentencia

“la afirmación de los recurrentes sobre el carácter real, en todo caso, del contrato de préstamo bancario de dinero, no puede hoy sostenerse, no solo por haber sido cuestionado por un importante sector de la doctrina, sino porque también lo ha sido por la jurisprudencia”.

Para ello cita la Sentencia de 11 de julio de 2018 (432/2018), tomando de ella las siguientes palabras:

La «promesa» de préstamo es verdadero préstamo si se llega a manifestar el consentimiento con intención de vincularse jurídicamente, lo que dependerá de las circunstancias del caso. […] La entrega del dinero es en la mayor parte de los casos cumplimiento de un acuerdo antecedente de las partes que, al entregar, no necesitan reiterar su consentimiento. Si, como sucedió en el caso litigioso, con posterioridad se otorga escritura pública, lo único que hacen las partes es documentar su acuerdo”.

Y sobre lo anterior, la presente Sentencia acaba declarando:

“De esta forma, el contrato de préstamo bancario de dinero queda perfeccionado por lo general por la emisión del consentimiento por el prestamista y el prestatario o prestatarios, y la entrega posterior del dinero por el prestamista al prestatario es un acto de ejecución, no de perfección del contrato. Los intervinientes resultan obligados por la emisión del consentimiento contractual, sin perjuicio de que, frente a la acción de cumplimiento ejercitada por el prestamista, los prestatarios puedan oponer el incumplimiento, por no haberse hecho la entrega del dinero en los términos estipulados”.

En cuanto al segundo motivo del recurso de casación, el Tribunal Supremo escapa en cierto modo a las consecuencias de una interpretación literal del texto del artículo 1301 CC. De acuerdo con lo recién expuesto, el contrato de préstamo se perfecciona ya por el consenso de voluntades, y queda consumado cuando se produce la entrega del dinero por el prestamista al prestatario. A juicio de la Sentencia, se realiza así

“una interpretación del art. 1301.IV del Código Civil ajustada a la realidad social del tiempo presente, en el que los contratos bancarios de préstamo, en especial cuando gozan de garantía hipotecaria, tienen una duración media muy extensa, de forma que vincular la consumación del contrato con el agotamiento de sus prestaciones provocaría una situación de eficacia claudicante del contrato prolongada durante un periodo muy extenso de tiempo, difícilmente compatible con las exigencias de la seguridad jurídica”.

La única modulación viene determinada por la aplicación de la doctrina fijada en la Sentencia de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (769/2014), conforme a la cual en contratos como éste, referidos a lo que se puede calificar como un producto financiero complejo, la consumación del contrato, a los efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de los hechos determinantes de la existencia del vicio. En consecuencia, habiendo transcurridos en el caso más de cuatro años desde que los prestatarios recibieron el capital, y habiendo también excedido ese tiempo desde el momento en que tuvieron conocimiento del error, la acción había caducado cuando se interpuso la demanda.

Hasta aquí la Sentencia, que finaliza por tanto con la desestimación del recurso de casación. Su lectura podría dar lugar a otras reflexiones, de interés incluso desde el punto de vista de teoría del Derecho o procesal, como las relativas a los problemas a que pueden dar lugar los cambios jurisprudenciales ‒pues desde 2017 el Supremo entiende que la herramienta más adecuada para enjuiciar el préstamo multidivisa con consumidores es el control de transparencia‒, y el problema de la preclusión de acciones. Pero dejaré esas y otras cuestiones para centrarme en la cada vez más clara caracterización de todos los contratos como consensuales que hace el Tribunal Supremo.

 

La jurisprudencia previa favorable al concepto de contrato real y su progresivo abandono

 

Hasta hace unos pocos años el Tribunal Supremo se había mantenido, al menos en un plano teórico, favorable a la conceptuación del préstamo como contrato real. Así puede verse en una jurisprudencia muy extensa, que no vale la pena detallar aquí, pero que se puede documentar, antes de la publicación del Código, en la Sentencia de 5 de febrero de 1886, y que continúa la de 29 de octubre de 1909, para llegar hasta las de 20 de abril y 22 de mayo de 2001, y 11 de julio de 2002.

Los argumentos sobre los que gira esta calificación, más allá del respeto a la categoría histórica del contrato real, son dos: por una parte, el deducido del texto del artículo 1740, que en su literalidad (“por el contrato de préstamo una de las partes entrega a la otra…”), y por contraposición al texto del paralelo artículo 1630 del Proyecto de Código civil de 1851 (“préstamo es un contrato por el cual una de las partes se obliga a entregar a la otra alguna cosa…”), apunta claramente a la necesidad de la entrega para la perfección del contrato; y por otra, que de ese modo se evita el absurdo de que el prestamista pueda reclamar la restitución al prestatario sin haber él previamente entregado el dinero: argumento, sobre el que luego volveré, con cierta fuerza retórica, pero del que habría que concluir igualmente, como ya dijera Jordano, el carácter real del contrato de arrendamiento.

Sin embargo, esta construcción del mutuo como contrato real llevaba consigo unos inasumibles resultados prácticos ‒pues no ha de olvidarse que las construcciones teóricas deficientes arrastran consecuencias injustas‒. Básicamente, puede decirse que éstos se concretan en tres puntos: por una parte,

  • la inexistencia de acción de cumplimiento mediante la que el prestatario pueda exigir del prestamista la entrega ya pactada del capital del préstamo;
  • la imposibilidad de emplear el remedio resolutorio en caso de incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones de restitución, ya que el remedio resolutorio sólo se aplica a los contratos con obligaciones recíprocas ‒y si se parte de la “realidad” del préstamo, sólo para el prestatario nacerían obligaciones‒; y por último,
  • la que afronta en la Sentencia de 10 de junio de 2020 antes expuesta: que si en el préstamo la entrega es un acto constitutivo o perfectivo del contrato, su consumación, de la que dependen los plazos de impugnación por error o dolo del 1301, sólo podrá venir determinada por el acto de devolución por el prestatario.

En consecuencia, la jurisprudencia se fue viendo obligada, en un lento proceso, a matizar su postura.

El primer punto fue revertido desde la Sentencia de Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1943 en la que, por medio de la artificiosa construcción del precontato de mutuo, se logra justificar que el acuerdo sobre la constitución de un préstamo aún no ejecutado obliga al cumplimiento de la obligación de entrega de la cantidad acordada.

El segundo punto fue primero salvado, en varias Sentencias, mediante el recurso a figuras formalmente alternativas a la supuestamente inaplicable resolución ‒una pérdida del derecho a utilizar el plazo, en la Sentencia de 22 de diciembre de 1997, una acción de cumplimiento por pago anticipado, en la Sentencia de 13 de mayo de 2004‒, hasta que la Sentencia de 11 de julio de 2018 dio el paso de declarar bilateral al menos el mutuo con intereses, para poder aplicarle así el remedio resolutorio.

Y en cuanto al último punto, es la Sentencia ya examinada de 10 de julio de 2020 la que entiende que el mutuo es consensual, y que por tanto, a efectos del cómputo del plazo del 1301, la consumación no se refiere a la restitución ‒como parece abocar la tesis del contrato real‒, sino al acto de cumplimiento por el prestamista de su obligación.

En realidad, no quedan ya argumentos consecuenciales favorables a la tesis del contrato real: la tesis consensualista permite exigir el cumplimiento al prestamista, permite aplicarle la resolución y permite referir la consumación a la realización de su prestación por el prestamista. Si se ha objetado que la tesis consensual podría llevar al absurdo de que el prestamista exigiese la restitución al prestatario sin haber él cumplido, es porque no se advierte que la excepción de incumplimiento contractual veta absolutamente que la parte obligada a cumplir primero ‒como estructuralmente sucede en el préstamo‒ pueda exigir la realización de la prestación de la otra parte sin haber él adelantado la suya.

 

Los supuestos argumentos doctrinales favorables a la figura del contrato real

 

Doblegada en el plano práctico, queda por analizar si hay algún motivo doctrinal que imponga el mantenimiento de la categoría de los contratos reales, no sólo en lo referente al préstamo mutuo, sino también en lo referente a los otros contratos de los que se predica este carácter: el comodato, el depósito y la prenda.

La dicción de los artículos 1740, 1758 y 1863 me parece que no prueba nada, por más que ciertamente apunta a la caracterización de estos contratos como reales. La regla, como ya dijeran d’Ors y Jordano Barea, no puede ser otra que la del principio espiritualista (acogido en Derecho español desde el Ordenamiento de Alcalá, de 1348: ley única, título XVI), hoy claramente imperante en el artículo 1258 del Código. Los tres artículos citados deben, por tanto, reinterpretarse desde ese prisma consensualista. Si el texto del 1863, relativo a la prenda, parece ofrecer más dificultades, estas podrán ser fácilmente superadas si se tiene presente que el artículo inmediatamente anterior, el 1862, atribuye una eficacia obligatoria a la promesa de constituir prenda que es de todo punto incompatible con la tesis del contrato real. En consecuencia, si no se quiere incurrir en flagrante contradicción, no habrá otra solución que referir el requisito de la entrega del 1863 no a la celebración del contrato, sino a la constitución del derecho real de prenda, pues el Código no siempre deslinda bien uno de otro.

De aceptarse eso, se concluirá que en el préstamo, sea mutuo o comodato, el prestamista se obliga a entregar y el prestatario a restituir. En el depósito, el depositario se obligará a conservar y restituir, y el depositante a reembolsar los gastos e indemnizar. Y si fuesen onerosos el mutuo o el depósito, surgirá también la obligación de pagar la retribución pues, en contra de lo que dice la Sentencia de Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018, no es el pacto de intereses el que da carácter bilateral al mutuo, ya que la restitución de esos intereses recae sobre el prestatario, que también en la tesis del contrato real estaba ya obligado: pasaría de una obligación de restituir a una de restituir y pagar, pero las dos obligaciones seguirán siendo de la misma parte.

Y en la prenda, a la obligación de constituirla se contrapondrá la obligación de restituirla al terminar el afianzamiento (o restituir el sobrante, si ha procedido la ejecución). Y está estructura bilateral no es ajena al Código, que en la regulación del comodato contrapone en dos secciones las obligaciones del comodante y del comodatario, lo mismo que en el del depósito dedica una sección a las obligaciones del depositante y otro a las del depositario.

Además, si esto se acepta, se irán cerrando muchas más cosas. Se entenderá que del contrato, como ya dijera el viejo Labeón, nace una ultro citroque obligationem, unas obligaciones mutuas o correspectivas, de forma que todo contrato es funcionalmente bilateral. Y se comprenderá que la promesa unilateral, tipo donación obligacional, no tiene encaje en nuestro Derecho, pues carecen de causa y del consiguiente carácter contractual (tal y como, con mucho acierto, viene reiterando nuestro Tribunal Supremo: vid., por todas, la Sentencia de 10 de mayo de 2019). Se dará, por tanto, la razón a nuestros codificadores al mantener a la donación en el libro tercero, alejada de los contratos, y a la doctrina francesa que sigue tratando conjuntamente les successions et les libéralités ‒como también hace Hacienda, que en su contra no suele fallar, y que dedica un impuesto a las sucesiones y las donaciones‒. Y se compartirá, en fin, para nuestro Derecho, lo que tan bien describe Atiyah en The rise and fall of freedom of contract: que la obligación contractual se encuentra siempre basada en la contraprestación de la otra parte.

Mirada 360