Por Bruno Rodríguez-Rosado
Lento, pero seguro, el Tribunal Supremo se está moviendo desde hace años hacía la superación de la categoría de los contratos reales. Un concepto, el de contrato real, que ya había sido abandonada en la mayoría de sistemas jurídicos de nuestro entorno (puede verse la exposición que hace Reinhard Zimmermann en su The law of obligations), pero al que sigue aferrándose, de forma un tanto inconsciente, buena parte de la doctrina española. Comenzaré por exponer la Sentencia que da ocasión a esta entrada, y el mencionado giro jurisprudencial.
La Sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 10 de julio 2020 (417/2020)
Los hechos de que la Sentencia trae causa son los siguientes. El 4 de mayo de 2007, los tres demandantes, don Gines, doña Agustina y don Heraclio, en calidad de prestatarios, firmaron una escritura de préstamo hipotecario referenciado en yenes con el Banco de Valencia como prestamista. Cuando el euro se devaluó frente al yen, la cuota del préstamo se elevó considerablemente, así como la correspondencia en euros del capital pendiente de amortizar. En octubre de 2010, la parte demandante, en palabras del juzgado de primera instancia, «toma conciencia de haber suscrito un préstamo que no entiende«, pues en esa fecha el banco le informa de que, a causa de esa apreciación del yen frente al euro, no sólo las cuotas se han elevado, sino que el importe aún pendiente de amortizar es incluso superior al capital prestado. El 28 de octubre de 2011 se otorgó una escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario, en la que los tres demandantes seguían apareciendo como prestatarios, y en la que, entre otros extremos, se fijó un periodo de carencia de dieciocho meses y se incrementó el diferencial sobre el tipo de referencia.
Finalmente, el 19 de diciembre de 2014, los prestatarios interpusieron una demanda contra Caixabank, sucesora del Banco de Valencia. En ella solicitaron que se declarara que don Gines y doña Agustina no ostentan la condición de prestatarios, así como la nulidad parcial del préstamo y de su posterior novación, en lo concerniente a su determinación en divisas, por error-vicio del consentimiento, de forma que se declarara que la cantidad adeudada por don Heraclio era el saldo vivo del préstamo referenciado a euros. Y, subsidiariamente, que se declarara la nulidad total del préstamo hipotecario y de su novación, por error del consentimiento, y se condenara a Caixabank y a don Heraclio a restituirse, recíprocamente, las prestaciones percibidas y se declarara la cancelación de las garantías hipotecarias constituidas por inexistencia de la obligación garantizada.
Caixabank se opuso a la demanda y el juzgado de primera instancia la desestimó. Su sentencia fue confirmada en lo esencial por la Audiencia provincial de Madrid, que rechazó que don Gines y doña Agustina no ostentasen la cualidad de prestatarios, dando además por caducada la acción de nulidad relativa por haber transcurrido cuatro años entre el momento en que los demandantes advirtieron su error y el momento de interponer la demanda.
Los demandantes presentaron recurso de casación por dos motivos.
En el primero, basado en la infracción del artículo 1740 del Código civil, alegaron que el contrato de préstamo es un contrato real, que sólo se perfecciona por la entrega, y que, por tanto, dado que fue Heraclio el que recibió la totalidad de la cantidad prestada y que nada fue entregado a sus padres y codemandados, don Gines y doña Agustina, éstos no son partes contractuales por lo que no pueden ser condenados. La sentencia de la Audiencia Provincial, al considerar que lo relevante era la intervención de esos dos demandantes en calidad de prestatarios en el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, ignora el carácter real del negocio.
En el segundo sostienen los recurrentes que, puesto que conforme al artículo 1301 del Código el inicio del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error es el de la consumación del contrato, en el caso del préstamo la caducidad sólo empieza a correr cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, es decir, cuando ha sido íntegramente devuelto, sin que el hecho de que los prestatarios tuvieran conocimiento del error en un momento anterior pueda anticipar el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de nulidad.
El Tribunal Supremo, en sentencia del pleno de la Sala Primera, desecha ambos motivos del recurso de casación.
En cuanto al primero, más allá de declarar que su estimación tendría poca trascendencia práctica ‒puesto que los dos demandantes que, según el recurso, no tienen la cualidad de prestatarios, habrían de quedar entonces conceptuados como avalistas solidarios‒, rechaza la calificación del préstamo como contrato real. Según la Sentencia
“la afirmación de los recurrentes sobre el carácter real, en todo caso, del contrato de préstamo bancario de dinero, no puede hoy sostenerse, no solo por haber sido cuestionado por un importante sector de la doctrina, sino porque también lo ha sido por la jurisprudencia”.
Para ello cita la Sentencia de 11 de julio de 2018 (432/2018), tomando de ella las siguientes palabras:
“La «promesa» de préstamo es verdadero préstamo si se llega a manifestar el consentimiento con intención de vincularse jurídicamente, lo que dependerá de las circunstancias del caso. […] La entrega del dinero es en la mayor parte de los casos cumplimiento de un acuerdo antecedente de las partes que, al entregar, no necesitan reiterar su consentimiento. Si, como sucedió en el caso litigioso, con posterioridad se otorga escritura pública, lo único que hacen las partes es documentar su acuerdo».
Y sobre lo anterior, la presente Sentencia acaba declarando:
“De esta forma, el contrato de préstamo bancario de dinero queda perfeccionado por lo general por la emisión del consentimiento por el prestamista y el prestatario o prestatarios, y la entrega posterior del dinero por el prestamista al prestatario es un acto de ejecución, no de perfección del contrato. Los intervinientes resultan obligados por la emisión del consentimiento contractual, sin perjuicio de que, frente a la acción de cumplimiento ejercitada por el prestamista, los prestatarios puedan oponer el incumplimiento, por no haberse hecho la entrega del dinero en los términos estipulados”.
En cuanto al segundo motivo del recurso de casación, el Tribunal Supremo escapa en cierto modo a las consecuencias de una interpretación literal del texto del artículo 1301 CC. De acuerdo con lo recién expuesto, el contrato de préstamo se perfecciona ya por el consenso de voluntades, y queda consumado cuando se produce la entrega del dinero por el prestamista al prestatario. A juicio de la Sentencia, se realiza así
“una interpretación del art. 1301.IV del Código Civil ajustada a la realidad social del tiempo presente, en el que los contratos bancarios de préstamo, en especial cuando gozan de garantía hipotecaria, tienen una duración media muy extensa, de forma que vincular la consumación del contrato con el agotamiento de sus prestaciones provocaría una situación de eficacia claudicante del contrato prolongada durante un periodo muy extenso de tiempo, difícilmente compatible con las exigencias de la seguridad jurídica”.
La única modulación viene determinada por la aplicación de la doctrina fijada en la Sentencia de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (769/2014), conforme a la cual en contratos como éste, referidos a lo que se puede calificar como un producto financiero complejo, la consumación del contrato, a los efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de los hechos determinantes de la existencia del vicio. En consecuencia, habiendo transcurridos en el caso más de cuatro años desde que los prestatarios recibieron el capital, y habiendo también excedido ese tiempo desde el momento en que tuvieron conocimiento del error, la acción había caducado cuando se interpuso la demanda.
Hasta aquí la Sentencia, que finaliza por tanto con la desestimación del recurso de casación. Su lectura podría dar lugar a otras reflexiones, de interés incluso desde el punto de vista de teoría del Derecho o procesal, como las relativas a los problemas a que pueden dar lugar los cambios jurisprudenciales ‒pues desde 2017 el Supremo entiende que la herramienta más adecuada para enjuiciar el préstamo multidivisa con consumidores es el control de transparencia‒, y el problema de la preclusión de acciones. Pero dejaré esas y otras cuestiones para centrarme en la cada vez más clara caracterización de todos los contratos como consensuales que hace el Tribunal Supremo.
La jurisprudencia previa favorable al concepto de contrato real y su progresivo abandono
Hasta hace unos pocos años el Tribunal Supremo se había mantenido, al menos en un plano teórico, favorable a la conceptuación del préstamo como contrato real. Así puede verse en una jurisprudencia muy extensa, que no vale la pena detallar aquí, pero que se puede documentar, antes de la publicación del Código, en la Sentencia de 5 de febrero de 1886, y que continúa la de 29 de octubre de 1909, para llegar hasta las de 20 de abril y 22 de mayo de 2001, y 11 de julio de 2002.
Los argumentos sobre los que gira esta calificación, más allá del respeto a la categoría histórica del contrato real, son dos: por una parte, el deducido del texto del artículo 1740, que en su literalidad (“por el contrato de préstamo una de las partes entrega a la otra…”), y por contraposición al texto del paralelo artículo 1630 del Proyecto de Código civil de 1851 (“préstamo es un contrato por el cual una de las partes se obliga a entregar a la otra alguna cosa…”), apunta claramente a la necesidad de la entrega para la perfección del contrato; y por otra, que de ese modo se evita el absurdo de que el prestamista pueda reclamar la restitución al prestatario sin haber él previamente entregado el dinero: argumento, sobre el que luego volveré, con cierta fuerza retórica, pero del que habría que concluir igualmente, como ya dijera Jordano, el carácter real del contrato de arrendamiento.
Sin embargo, esta construcción del mutuo como contrato real llevaba consigo unos inasumibles resultados prácticos ‒pues no ha de olvidarse que las construcciones teóricas deficientes arrastran consecuencias injustas‒. Básicamente, puede decirse que éstos se concretan en tres puntos: por una parte,
- la inexistencia de acción de cumplimiento mediante la que el prestatario pueda exigir del prestamista la entrega ya pactada del capital del préstamo;
- la imposibilidad de emplear el remedio resolutorio en caso de incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones de restitución, ya que el remedio resolutorio sólo se aplica a los contratos con obligaciones recíprocas ‒y si se parte de la “realidad” del préstamo, sólo para el prestatario nacerían obligaciones‒; y por último,
- la que afronta en la Sentencia de 10 de junio de 2020 antes expuesta: que si en el préstamo la entrega es un acto constitutivo o perfectivo del contrato, su consumación, de la que dependen los plazos de impugnación por error o dolo del 1301, sólo podrá venir determinada por el acto de devolución por el prestatario.
En consecuencia, la jurisprudencia se fue viendo obligada, en un lento proceso, a matizar su postura.
El primer punto fue revertido desde la Sentencia de Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1943 en la que, por medio de la artificiosa construcción del precontato de mutuo, se logra justificar que el acuerdo sobre la constitución de un préstamo aún no ejecutado obliga al cumplimiento de la obligación de entrega de la cantidad acordada.
El segundo punto fue primero salvado, en varias Sentencias, mediante el recurso a figuras formalmente alternativas a la supuestamente inaplicable resolución ‒una pérdida del derecho a utilizar el plazo, en la Sentencia de 22 de diciembre de 1997, una acción de cumplimiento por pago anticipado, en la Sentencia de 13 de mayo de 2004‒, hasta que la Sentencia de 11 de julio de 2018 dio el paso de declarar bilateral al menos el mutuo con intereses, para poder aplicarle así el remedio resolutorio.
Y en cuanto al último punto, es la Sentencia ya examinada de 10 de julio de 2020 la que entiende que el mutuo es consensual, y que por tanto, a efectos del cómputo del plazo del 1301, la consumación no se refiere a la restitución ‒como parece abocar la tesis del contrato real‒, sino al acto de cumplimiento por el prestamista de su obligación.
En realidad, no quedan ya argumentos consecuenciales favorables a la tesis del contrato real: la tesis consensualista permite exigir el cumplimiento al prestamista, permite aplicarle la resolución y permite referir la consumación a la realización de su prestación por el prestamista. Si se ha objetado que la tesis consensual podría llevar al absurdo de que el prestamista exigiese la restitución al prestatario sin haber él cumplido, es porque no se advierte que la excepción de incumplimiento contractual veta absolutamente que la parte obligada a cumplir primero ‒como estructuralmente sucede en el préstamo‒ pueda exigir la realización de la prestación de la otra parte sin haber él adelantado la suya.
Los supuestos argumentos doctrinales favorables a la figura del contrato real
Doblegada en el plano práctico, queda por analizar si hay algún motivo doctrinal que imponga el mantenimiento de la categoría de los contratos reales, no sólo en lo referente al préstamo mutuo, sino también en lo referente a los otros contratos de los que se predica este carácter: el comodato, el depósito y la prenda.
La dicción de los artículos 1740, 1758 y 1863 me parece que no prueba nada, por más que ciertamente apunta a la caracterización de estos contratos como reales. La regla, como ya dijeran d’Ors y Jordano Barea, no puede ser otra que la del principio espiritualista (acogido en Derecho español desde el Ordenamiento de Alcalá, de 1348: ley única, título XVI), hoy claramente imperante en el artículo 1258 del Código. Los tres artículos citados deben, por tanto, reinterpretarse desde ese prisma consensualista. Si el texto del 1863, relativo a la prenda, parece ofrecer más dificultades, estas podrán ser fácilmente superadas si se tiene presente que el artículo inmediatamente anterior, el 1862, atribuye una eficacia obligatoria a la promesa de constituir prenda que es de todo punto incompatible con la tesis del contrato real. En consecuencia, si no se quiere incurrir en flagrante contradicción, no habrá otra solución que referir el requisito de la entrega del 1863 no a la celebración del contrato, sino a la constitución del derecho real de prenda, pues el Código no siempre deslinda bien uno de otro.
De aceptarse eso, se concluirá que en el préstamo, sea mutuo o comodato, el prestamista se obliga a entregar y el prestatario a restituir. En el depósito, el depositario se obligará a conservar y restituir, y el depositante a reembolsar los gastos e indemnizar. Y si fuesen onerosos el mutuo o el depósito, surgirá también la obligación de pagar la retribución pues, en contra de lo que dice la Sentencia de Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018, no es el pacto de intereses el que da carácter bilateral al mutuo, ya que la restitución de esos intereses recae sobre el prestatario, que también en la tesis del contrato real estaba ya obligado: pasaría de una obligación de restituir a una de restituir y pagar, pero las dos obligaciones seguirán siendo de la misma parte.
Y en la prenda, a la obligación de constituirla se contrapondrá la obligación de restituirla al terminar el afianzamiento (o restituir el sobrante, si ha procedido la ejecución). Y está estructura bilateral no es ajena al Código, que en la regulación del comodato contrapone en dos secciones las obligaciones del comodante y del comodatario, lo mismo que en el del depósito dedica una sección a las obligaciones del depositante y otro a las del depositario.
Además, si esto se acepta, se irán cerrando muchas más cosas. Se entenderá que del contrato, como ya dijera el viejo Labeón, nace una ultro citroque obligationem, unas obligaciones mutuas o correspectivas, de forma que todo contrato es funcionalmente bilateral. Y se comprenderá que la promesa unilateral, tipo donación obligacional, no tiene encaje en nuestro Derecho, pues carecen de causa y del consiguiente carácter contractual (tal y como, con mucho acierto, viene reiterando nuestro Tribunal Supremo: vid., por todas, la Sentencia de 10 de mayo de 2019). Se dará, por tanto, la razón a nuestros codificadores al mantener a la donación en el libro tercero, alejada de los contratos, y a la doctrina francesa que sigue tratando conjuntamente les successions et les libéralités ‒como también hace Hacienda, que en su contra no suele fallar, y que dedica un impuesto a las sucesiones y las donaciones‒. Y se compartirá, en fin, para nuestro Derecho, lo que tan bien describe Atiyah en The rise and fall of freedom of contract: que la obligación contractual se encuentra siempre basada en la contraprestación de la otra parte.
Me gustaría matizar algo en cuanto a la resolución en el el contrato de préstamo.
Si, por ejemplo, se prestan 1000 a devolver el 1 de enero de 2022, no cabe la resolución por incumplimiento ( art. 1124). Es obvio, porque antes de esa fecha no hay incumplimiento. Después de esa fecha, procede la acción de cumplimiento y carece de sentido la resolución, porque esta sirve para liberarse de la propia prestación, y el prestamista ya no tiene ninguna.
Antes del 1 de enero de 2022, cabría el vencimiento anticipado ex art. 1128, si se dieran sus presupuestos, que, como es sabido, se refieren a la falta de garantías y al riesgo de insolvencia del deudor.
En cambio, si, por ejemplo, se prestan 1000, y se pacta que se devolverán en 20 cuotas y el prestatario no cumple en los plazos pactados, habría incumplimiento y debe proceder la resolución, que le sirve al prestamista para liberarse de su prestación. Esta prestación consiste en dejarle el dinero al prestatario por un tiempo determinado o lo que es lo mismo, en privarse él de su disponibilidad. Por eso, la sentencia del TS, que admite la aplicación del art. 1124 a la resolución del préstamo, me parece acertada en su resultado, porque se trataba de un préstamo a devolver a plazos, no, porque fuera oneroso, esto es, no porque obligara al prestatario a pagar intereses.
Por otra parte, no creo que una «promesa de préstamo gratuito», que es el préstamo que contempla el Código civil, obligue a prestar, del mismo modo que no obligan las promesas de donación, según la jurisprudencia que se cita y que me parece acertada. Por lo mismo, tampoco creo que el comodante se obligue a entregar la cosa. Este contrato es esencialmente gratuito, porque la cesión del uso de una cosa por un precio, por una renta, no sería comodato, sería un arrendamiento.
Muy buenas noches, don José María: plenamente de acuerdo con lo de la resolución en el contrato de préstamo, que no creo dependa en absoluto de que sea oneroso o gratuito.
En cuanto a la «promesa de préstamo gratuito» sé que es asunto muy muy límite, y el profesor Pantaleón me lo ha impugnado fuertemente más abajo. Pero Código civil en mano pienso que o se entiende que el contrato de prestamo es real y esa promesa no obliga (apoyándose en carácter real del contrato, claramente apuntado en 1740), o se entiende que hay que «consensualizar» el contrato y declararlo obligatorio (apoyándose en 1258 y también en 1274 in fine). Pero no veo fácil sostener ley en mano la solución de que si es por escrito sí obliga y si no es por escrito no, aunque valorativamente pueda ser muy tentadora. Prometo seguir pensándolo, Herr Professor!
El comentario del Profesor J. M. Miquel me sugiere dos preguntas:
Si, en el primero de los ejemplos que propone, el préstamo celebrado hoy a devolver el 1 de enero de 2002 devengase intereses remuneratorios devengados y a pagar cada mes desde el siguiente a la celebración del contrato, ¿cabría, o no, resolver el contrato por incumplimiento (art. 1124 CC) en caso de impago deliberadamente rebelde y/o reiterado de la obligación de pagar esos intereses mensuales?
La pregunta la dirigiría también al Prof. Rodríguez-Rosado, ya que escribe que no es el pacto de intereses el de da carácter bilateral al mutuo.
La segunda pregunta al Profesor Miquel es esa: ¿estamos de acuerdo en que la «promesa de préstamo gratuito» sí obliga a prestar si consta por escrito (arg. art. 632 CC), y lo mismo para el comodato, verdad?
En cuanto a la primera pregunta de F. Pantaleón, creo que si el incumplimiento fuera relevante facultaría para resolver ex art, 1124 CC.
En cuanto a la segunda, entiendo que no, aunque ya sé que la cuestión es complicada.
La mera donación no es propiamente un contrato conforme al Código civil. Es un acto dispositivo conforme al art. 618: «La donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta». La donación tampoco es un contrato conforme al art. 1254 que se define por crear obligaciones:El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.
Por eso, porque hay que respetar al CC, creo que la jurisprudencia que se cita por Bruno es acertada. Conforme al CC, uno dona, pero no se obliga a donar, es decir, no surge esa obligación de una promesa de donar.
Lo mismo cabe decir de los tipos de préstamo del Código civil, que son ambos- mutuo y comodato- gratuitos.
En el art. 632 CC, la forma creo que sustituye a la tradición. Eso está de acuerdo con el art. 609 CC.
Me alegro mucho que, en lo más importante (la respuesta a la primera de mis preguntas), JM Miquel haya manifestado su acuerdo conmigo. Me había hecho dudar el que, en el segundo de sus ejemplos, se refiriese sólo a las 20 cuotas del préstamo (sin referirse a los intereses) y, sobre todo, sus palabras finales al respecto: «… porque se trataba de un préstamo a devolver a plazos, no porque fuera oneroso, esto es, no porque obligara a prestatario a pagar intereses».
A ver si el Profesor Rodríguez-Rosado se une a este pequeño diálogo, y qué dice al respecto, porque él ha dejado escrito en su entrada: «…en contra de lo que dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018, no es el pacto de intereses el que da carácter bilateral al mutuo…». Lo que yo considero una seria equivocación.
Yo tengo por evidente que la obligación de pagar los intereses remuneratorios es la contraprestación sinalagmática de la prestación del prestamista de permitir al prestatario no tener que devolver la suma de dinero prestada (el capital del préstamo) hasta que la duración pactada para el contrato de préstamo termine. La obligación del prestatario de devolver el capital es funcionalmente equivalente a la obligación de arrendatario de una cosa de devolvérsela al arrendador al finalizar la duración del contrato de arrendamiento.
En fin, en cuanto a mi segunda pregunta, me gustaría repreguntar al Profesor Miquel si su respuesta habría sido la misma, si no le hubiese «provocado» citando entre paréntesis como argumento el artículo 632 CC; esto es, si yo no hubiera, en su opinión, faltado al respeto al Código Civil insinuando un poco que la donación es, en él, un contrato (no necesariamente solo un acto de disposición). Y es que ¿hay alguna razón sensata para que, constando por escrito el préstamo sin interés (estando, pues, razonablemente seguros de que el prestamista no actuó irreflexivamente en el calor del momento), el prestatario no pueda exigir al prestamista el cumplimiento de lo así formalmente pactado? Porque no hay ninguna duda de que el préstamo sin interés sí es propiamente un contrato en nuestro Derecho, ¿verdad? Ni de que también lo es el comodato, ¿verdad?
Muy buenas tardes profesor Pantaleón: Me doy cuenta ahora que está habiendo diálogo, cosa que agradezco, que para eso estamos. Respondo aquí a su pregunta: pienso que la bilateralidad del préstamo no le puede venir por el pacto de intereses, sino que es estructural. Quiero decir: el prestamista presta 1.000 y el prestatario se obligará a devolverle 1.000 (o en su caso, más los intereses). Plenamente diferente a la donación, donde el donante entrega 1.000 y punto (eso incluso si admitiesemos una donación obligacional, que yo no creo admisible, pero en la que surgiría una obligación de dar 1.000 sin contraprestación; frente a ella, en el préstamo gratuito obligatorio, que es lo que nos estamos preguntando, habría una obligación de dar 1.000 y una obligación de devolver 1.000). Con lo cual la bilateralidad del préstamo para mi no depende del pacto de intereses. Para mi, del pacto de intereses depende la onerosidad/gratuidad.
En cuanto a la primera pregunta del comentario anterior, la de si es resoluble el préstamo por falta de pago de los intereses si esa es voluntaria, diría que sí, si tiene suficiente entidad, y también si existe una «denegación definitiva de la prestación»: una clara voluntad de no llevar a cabo ese pago en ningún caso.
Buenas tardes. Me confieso incapaz de comprender sus palabras. Que el préstamo y la donación son diferentes es algo sencillamente evidente. A mi juicio, tan evidente como que son los intereses remuneratorios la contraprestación sinalagmática de la prestación del prestamista de permitir al prestatario no tener que devolver el capital prestado hasta que termine la duración pactada préstamo; que es, cabalmente, lo que deja el prestamista de permitir cuando resuelve el contrato por incumplimiento. La contradicción entre lo que Usted afirma en el primer párrafo de su respuesta y lo que afirma en el segundo no se disuelve con la oscura referencia a que también exista una «denegación definitiva de la prestación»: ¿de cuál?
Buenas noches ya, profesor Pantaleón. Empiezo por su pregunta del final, aunque reconzco que me crea cierta perplejidad que me diga que no me comprende y luego que me contradigo: con «denegación definitiva de la prestación» me refiero a la manifestación del deudor de no querer cumplir: la que recoge el paragrafo 323 II 1 BGB como causa de resolución: no hay necesidad de que el incumplimiento sea grave cuando, aún siendo menor (una mensulidad, o una cuota de intereses), el prestatario deudor declara terminantemente que no va a pagar más. Y eso tanto en un préstamo gratuito como oneroso, pues en los dos pienso que se aplica la resolución por incumplimiento si se pactó una restitución por cuotas y éstas se impagan.
Y ahora contesto a otras cuestiones que plantea en otros comentarios, por hacerlo en un texto unificado, pues creo que eso facilita el dialogo. Pues sí, aún consciente de lo problemático del asunto, soy partidario de entender que un contrato verbal de préstamo obliga al prestamista a entregar el dinero, o un contrato verbal de comodato obliga al comodante a entregar la cosa. Desde mi punto de vista, la otra posiblidad es entender que no obliga ni aunque sea por escrito. La forma escrita, en sede de obligaciones, y salvo los contratos solemnes, no añade fuerza obligatoria: rige el principio de espiritualidad de los contatos. Si no se acepta ese carácter obligatorio, de lege lata, sólo cabe ir a que son contratos reales y no obligan hasta la entrega, ni aunque fuesen por escrito. Lo cual forzará a la práctica a admitir formas alternativas de contratos de préstamo obligatorios: la promesa de contrato de préstamo, el contrato de apertura de crédito en cuenta corriente u otras modalidades.
Si eso se acepta, es decir, si se acepta que son consensuales, hay que aceptar que hay dos prestaciones: el prestamista se obliga a dar y el prestatario a devolver.
La gran pregunta es: ¿tiene causa la obligación del prestamista, y es por tanto obligatoria? Pienso que sí. Creo que los contratos de mera beneficiencia del 1274 no son otros que esos contratos gratuitos (desde luego, si el 1274 se refiere a esos contratos gratuitos, no puede aludir a la obligación de restituir, que obviamente no se hace «por mera liberalidad del bienhechor»). Los antecedentes del Código y el Derecho francés son claros que los contratos de mera beneficencia son los gratuitos (mutuo, comodato, depósito y mandato). Si tienen causa (1274), si los contratos se perfeccionan por el consentimiento (1258) hay que superar la «realidad» de esos contratos (sin duda presente en arts. 1740, 1753 y 1758) y aceptar su consensualidad. En tal caso, creo que seria obvio que son bilaterales.
Si eso no se aceptase (que es custión discutible, pues los artículos recien citados permiten sostener la «realidad» de tales contratos) habrá que decir que son reales aunque sean onerosos (el mutuo y el depósito). En tal caso, la onerosidad o gratuidad no influye en nada en el carácter bilateral o no del contrato: si son reales y el mutuo sólo nace con la entrega de 1.000, que el prestatario tenga que restituir 1.000 o 1.050 no varía nada a que sólo exista una obligación de restituir y ninguna más. Eso llevaría al resultado de excluir la resolución (salvo que se aceptase que la primera prestación se ha anticipado para constituir el contrato y por esa vía entender aplicable la resolución, no por existir «obligaciones recíprocas», sino «prestaciones recíprocas»).
De lege ferendae se podría sostener una ecuación según la cual «contratos consensuales = contratos onerosos» y «contratos reales o formales = contratos gratuitos (mutuo y depósito no remunerado, comodato)». Y valorativamente puede ser muy adecuada. Pero esa solución no está actualmente en el Código.
Y en nada empece a lo que sostengo, por cierto, a que, si el capital debe ser restituido al prestamistas por cuotas, y no todo al final, también el impago sustancial de esas cuotas sea causa de resolución del contrato de préstamo, sea oneroso o gratuito, porque su pago puntual sería (junto al de los intereses remuneratorios si es oneroso) contraprestación sinalagmática de la prestación de prestamista de permitir al prestatario no tener que devolver el resto del capital prestado hasta que termine la duración pactada del contrato de préstamo.
Quiero decir: ¿no será lo más sensato decir que el préstamo sin interés y el comodato son, en nuestro Derecho, no contratos reales como en el Derecho romano, sin contratos formales, pudiendo la formalidad necesaria para su validez (a fin de asegurarse la seriedad del consentimiento y la reflexión del prestamista o del comodante) ser: o la entrega del dinero o la cosa, o la forma escrita?
El gran problema, y creo que lo compartimos los tres que hemos comentado, es si una promesa de préstamo gratuito o de comodato obliga: «prometo dejarte mi coche mañana para un viaje». Ese es el caso límite. La donación desde luego no puede ser obligatoria. Pero es que el asunto es que la donación no es un contrato, no está en el libro IV, y el préstamo mutuo, el comodato y el depósito sí. Desde luego, el mandato puede ser gratuito y no es real, sino obligatorio, por más que con una facultad de renuncia del 1736. Tiendo por eso a pensar que esos tres contratos pueden ser configurados como obligatorios. Entiendo lo del documento, creo que lo dijo ya Schulz, pero, en sí, en derecho continental, la forma escrita no suma obliatoriedad en sede de contratos no solemnes.
¿Entiendo que afirma Usted que cabe en nuestro Derecho un contrato de préstamo gratuito o de comodato válido y obligatorio puramente verbal? Si es así, me parece que su opinión genera una contradicción valorativa insoportable.
En fin, por completar mis opiniones:
El depósito gratuito es también un contrato formal, que requiere, o la constancia por escrito, o la aceptación de la cosa en depósito por el depositario (el «… desde que uno recibe cosa ajena…» del art. 1758 CC).
El contrato de prenda será como regla oneroso y no formal, y la entrega de la cosa será en tal caso, como afirma el Profesor Rodríguez-Rosado solo requisito para la constitución del derecho real de garantía. Si cupiera concebir un contrato de prenda gratuito, sería un contrato formal: de no contar por escrito, requeriría para su validez la entrega de la cosa, que cumpliría en tal caso una doble función.
Leo los comentarios nocturnos del Profesor Rodríguez-Rosado con su reiterado “con el Código Civil en la mano” tras un discurso sobre el artículo 1274 CC que (como es natural, tratándose de un precepto tan abstruso por viejuno) me resulta incomprensible, y solo se me ocurre terminar, por mi parte, así:
El Tribunal Supremo no se equivoca al sostener, con el Código Civil en la mano, un entendimiento del contrato de préstamo socialmente típico, el oneroso, que se adecúa plenamente a la función económica elemental de la obligación del prestatario de pagar los intereses remuneratorios: funcionalmente equivalente a la obligación del arrendatario de una cosa de pagar las rentas.
Y no puede ser que tener el Código Civil en la mano imponga una contradicción de valoración tan grave como la de sostener que uno puede obligarse de modo puramente verbal a renunciar, incluso por muy largo tiempo, al goce de un capital en dinero de modo puramente gratuito, y no a donar un usufructo por el mismo tiempo sobre una suma igual de dinero.
Si el Profesor Rodríguez-Rosado me permite parafrasearle, las grandes preguntas son:
El Código Civil, integrado en el resto de nuestro ordenamiento jurídico compuesto por otras normas posteriores de la misma jerarquía, ¿impide sostener algo tal obvio como que son los intereses remuneratorios la contraprestación que recibe el prestamista por ceder al prestatario el goce del capital prestado por el tiempo de duración del contrato de préstamo (en vez de como un poco más de dinero a “restituir” al prestamista)?
Puesto tenemos que construir el contrato de préstamo “no real”, ya que Código Civil no lo contempla, ¿que norma de dicho Código nos impide construirlo, cuando se trate de un contrato de préstamo gratuito, como un contrato formal? ¿Obliga el principio espiritualista a considerar necesariamente no formal todo contrato que el Código Civil no contempla, aun a costa de contradicciones de contradicciones de valoración insoportables?
El respeto al Código Civil, ¿reclama necesariamente leerlo hoy, y nada menos que en materia de contratos, como lo leería un legista español de 1889?
Lo primero que hay que hacer para criticar al Código civil es entenderlo. Si uno no es capaz de entender el art. 1274 CC, es lógico que no entienda que no se pueda obligar a alguien a hacer un favor a otro, esto es, no se puede obligar a una liberalidad.
Una es la causa de la atribución y otra la causa de la obligación. La donación es lo primero, no lo segundo.
Es posible que muchos problemas deriven de tratar de encajar figuras con causa distinta de la liberalidad en las del Código que se caracterizan por esa causa. En el Código civil no tenemos una figura de negocio formal como la stipulatio romana que podía servir para distintas finalidades.
Muy querido don José María: pues me aplico a seguir estudiando el Código. Creo que hay mucho laboreo pendiente. La distancia no se reduce. Y sigo estudiando el asunto que hemos tratado aquí. Por cierto, y para otro día, quizá el profesor Pantaleón tiene alguna idea: todos de acuerdo en que la promesa de «te regalaré un coche el año que viene» no obliga. Pero: ¿y la de «te regalaré un coche si apruebas primero de Derecho», y va el muchacho o la muchacha y aprueba?¿No será esa la remuneratoria del 1274?
Estimado Profesor Pantaleón (querido Fernando: pienso también que ya estamos probablemente solos don José María, tú y yo en este foro y me permito ese «desliz» de trato personal que amortigua la formalidad y realidad de la que venimos tratando): Me has obligado a clarificar mi posición, que pensé que era clara desde el comienzo, a favor de la consensualidad y consiguiente bilateralidad del préstamo, oneroso o gratuito. Comprendo los problemas, y los apunta don José María abajo: ¿se puede obligar a un favor? Con dudas, pienso que sí, si eso ha sido así querido. Si yo digo y no me retracto y no digo que no he dicho, que mañana te prestaré mi coche: ¿puedo escapar sólo porque no lo he puesto por escrito? ¿Si lo he escrito ya no puedo retractarme? No creo que el documento en obligaciones y, para que te sonrias «Código civil en mano» (tenías que haber dicho: ¿dónde sino?) dé más obligatoriedad. O vamos a que es real, o vamos a que es consensual. Y no admito que el 1274 o el Código esté viejuno, ni que sea incomprensible. Hay que seguir estudiándolo. Como emprendamos novedades puede que acabemos mucho peor, y se convierta en una cima a la que no sepamos ya volver…
El ejemplo del usufructo de dinero me parece muy bueno, pero es casos límite, donde los contornos se pierden: el cuasi-usufructo siempre se ha asimilado al préstamo, por esa no aplicación del «salva rerum substantia».
Por cierto, que don Luis (Díez-Picazo) en sus fundamentos I, cap V, epígrafe «contratoss consensuales, reales y formales» sí acepta consensualidad del préstamo. Claro que no sabemos qué diría aquí.
No me alargo. Cualquier apostilla, o post data, se la agradezco (volviendo al tono formal propio de este foro; si el otro ha sido equivocado, debo ser reconvenido).
Queridos amigos:
Muchas gracias, he pasado un muy buen rato con esta conversación. Ya sabía yo a lo que me arriesgaba al llamar “viejuno” a un artículo del Código Civil delante de José María… Parece que, para más inri, le habría llevado en algo la contraria a don Luis…: en fin, no tengo remedio. Pero no resisto la tentación de terminar con un poquillo más de guasa.
Me concederéis que el artículo 1274 CC —más que una norma, una suerte de clasificación de causas propia de un manualillo de bachillerato en Derecho— muy joven no es: creo recordar haber leído algo muy parecido en Domat (siglo XVII). Me concederéis también que en ningún Código contemporáneo existe un artículo semejante; ni, por supuesto, en los Principios de UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales, ni en los Principios del Derecho Europeo de Contratos, ni en el Draft Common Frame of Reference; ni en las propuestas de reforma de nuestro Código Civil en materia de obligaciones y contratos. Quizás alguien me dirá que eso debería llevar a cuidarlo y estudiarlo con más cariño, porque el artículo 1274 CC es como el urogallo cantábrico, un animal en peligro de extinción. Yo simplemente haré constar que dos sesudos Catedráticos de Derecho Civil españoles que no admiten que no deba seguirse haciendo todo el esfuerzo necesario para desentrañar su significado, sin duda porque ambos han hecho ya ese esfuerzo, extraen de dicho artículo resultados absolutamente contrarios y extremados: el profesor Miquel, que uno no puede obligarse a (quedar vinculado jurídicamente a realizar) liberalidad alguna; y el profesor Rodriguez-Rosado, que uno puede obligarse a (quedar jurídicamente vinculado a realizar) liberalidades (aunque no donaciones en sentido estricto) de modo puramente verbal. Eso sí, este último con la promesa al primero de “seguir pensándolo, Herr Professor!”. Hombre, quizás la relevancia práctica de los préstamos gratuitos, los comodatos y los depósitos gratuitos no requiera mucho más pensamiento específicamente dedicado al desciframiento del artículo 1274 CC; pero aquí me callo ya, que corro el riesgo de que se me diga que mi dedicación a la practica es la que me ha llevado a no ser “capaz de entender” el tan repetido artículo. Que, eso sí, confieso que nunca entendí como una norma determinante de los límites de la autonomía privada en materia de contratos.
Querido Fernando (ahora contestaré algo arriba a don José María): yo me lo he pasado también muy bien, me has obligado a clarificarme y creo haber salido con vida del envite (quizá me habéis permitido escapar), que dado quienes sois los dos dialogantes es ya mucho. Si me permites decirlo así, esta mañana cuando vi que llamabas «viejuno» al 1274 me dije: uy, error táctico, sabiendo quién es el tercero en discordia…
Sí, sabes que he heredado del professor Miquel la devoción al Código. Y efectivamente, como tú sí sabes, ese texto del 1274 proviene de Domat, pero allí referido, desde mi punto de vista, a bilaterales y unilaterales. Pothier creo que «lía» el artículo al transformar bilaterales-unilaterales en onerosos-gratuitos, que es como llega al Código, y claro, comprendo que ya así no hay quien lo entienda (recogí los textos en mi tesis, que Arechederra me dijo que te llevase a tu despacho, cuando el mundo era joven). Y yo saco del debate que hemos conseguido que el Profesor Pantaleón vuelva a mirar con más cariño al artículo 1274 del Código, al que pasa a contemplar como al urogallo cantabrico.
Ah, Fernando, le he dejado una pregunta arriba al professor Miquel, si se te ocurre algo me encanta, pero prometemos no entrar
Anda, Adrian, no pensaba que quedase nadie! Las gracias a los que sostienen la página, los gigantes los otros dos.
Me parece muy interesante el debate. Me gustaría recordar a Fernando en relación con los límites de la autonomía privada y el art. 1274, algo que él ya sabe, pero que hay que traer a colación aquí: una cosa es la licitud y otra la tipicidad. No se limita la autonomía de la voluntad, sino que se clasifica el contrato por su causa genérica a efectos de aplicarle un régimen diverso en distintos ámbitos. De Castro lo explico muy bien en su «Negocio jurídico».
En cuanto al Código civil, me gustaría recordar cómo los franceses que tienen uno de 1804, ciertamente reformado, lo veneran y lo elevan a uno de los mayores logros de la cultura francesa e incluso europea.
El nuestro, aunque no sea la obra cumbre «que correspondería a nuestra gloriosa tradición jurídica», como dijera el mismo De Castro, es una buena obra española, que en algunos aspectos aventajaba al francés. Claro que hay que reformarlo, pero algunas de las propuestas de la Comisión de Codificación están desde hace años en los cajones del Ministerio.
En cuanto a la pregunta de Bruno, es verdad que podría calificarse de donación remuneratoria ( art. 619), pero es también donación, como dice el mismo artículo.
Sí, pero también se puede entender que el 622, al que siempre se ha tachado de «equivocado» no lo está. Pues él habla también de donaciones remuneratorias, y alude a un gravamen que la doctrina ha tachado de absurdo, sin molestarse en plantearse si el Código no está aludiendo a algo razonable.
Y con esto digo todavía una cosa: que la doctrina civilista española debiera ya desprenderse de influjos extranjeros y actuar como hace modernamente la «Digestenforschung» y la «Bibelforschung»: ellos dicen que no debe aceptarse ni suponerse ninguna interpolación o error en el texto mientras no se le pueda dar un sentido que salve el problema. Y nosotros, en vez de argumentar continuamente, de modo algo simplista, «el Código se equivoca» debieramos buscar un sentido a cada artículo del Código antes de aceptar que pueda estar equivocado. Claro que esto me lo ha inculcado usted, don José María…
Muy bien, Bruno, de acuerdo, pero el art. 622 cuando habla de gravamen es imposible aplicarlo a tu ejemplo: si apruebas. En cambio, tiene todo el sentido aplicar el 619 cuando habla de los méritos del donatario.
¡Ah, demasiada tentación! Por partes:
1) Sobre la frase de Bruno: «… todos de acuerdo en que la promesa te regalaré un coche el año que viene no obliga…». Si «todos» se refiere a todos los profesores de Derecho civil que han escrito al respecto, la frase es palmariamente incorrecta; de hecho, la opinión mayoritaria es, si no me equivoco, la contraria. Y si «todos» somos nosotros tres, también: yo tiendo a pensar que sí obliga, si se hace por escrito y el donatario la acepta antes de que sea revocada; simplemente no he querido pronunciarme rotundamente al respecto, porque no quería que ese tema oscureciera los propios de los llamados contratos reales.
2) Y es que yo soy de la opinión de que hay que tener razones muy potentes e indudables para limitar la autonomía privada prohibiéndola contraer determinadas obligaciones. Eso es lo que he querido decir con la frase final del último de mis comentarios sobre que yo nunca entendí el artículo 1.274 CC como una norma determinante de los límites de la la autonomía privada; frase, que creo, querido José María, que no has entendido bien, seguramente por mi culpa.
3) Me mencionas, José María, el Código Civil francés quizá poco oportunamente: en la reforma de 2016 de dicho Código, ha desaparecido la causa como requisito del contrato, confesadamente para acercarlo a los demás ordenamientos jurídicos europeos; sin perjuicio, naturalmente, de que existan tras la reforma otras normas que cumplen las funciones que la jurisprudencia francesa venía asignando a dicho concepto. En Francia (¡Cielos, en la patria de Domat y de Pothier!), han dejado extinguirse al urogallo.
4) En fin, me traes, José María, a colación el «Negocio Jurídico» de De Castro. Como no puedo dejar que cale en la mente de los lectores que también le llevo la contraria a don Federico, me voy a permitir transcribir, a continuación, lo que en el apartado 348, páginas 286-287, de esa excelente obra escribió el maestro:
«§ 348. Los llamados contratos reales (20).—Los autores han venido discutiendo sobre la naturaleza de los contratos de préstamo y de depósito, adscribiéndose a las teorías rotuladas de tradicional (carácter real) y de consensualista (carácter consensual), en sus variadas formulaciones. La cuestión se ha desorbitado al plantearse como una disyuntiva sobre las posibilidades de existencia de tales contratos, ya sea como reales o como consensuales. En nuestro Derecho puede resolverse sencillamente, atendiendo al juego normal en su sistema de la forma y la causa. El Código Civil, siguiendo una tradición secular, considera contratos reales el préstamo y el depósito; lo que se armoniza con el haberlos caracterizado de esencialmente (el comodato) o de naturalmente (simple préstamo y depósito) gratuitos (artículos 1.740, 1.760). Carácter al que se atiende como típico de la regulación legal (arts. 1.749, 1.750, 1.755, 1.776, 1.779, 1.200). Resulta entonces lógico que dichos contratos gratuitos necesiten para su eficacia de una cierta forma, que complete el consentir de los contratantes, y que aquélla sea, como en el supuesto de la donación verbal, «la entrega simultánea de la cosa» (art. 632, par. 2).
Esta construcción del tipo en la Ley como contrato real o formal no implica se niegue la posibilidad de negocios atípicos de préstamo y de depósito. Cabe la existencia de un contrato de donación de uso o de custodia, plenamente eficaz con tal que conste por escrito el consentimiento de las partes (arts. 1.261, 1.274, 632). El Código, que ha reconocido expresamente el simple préstamo y el depósito oneroso (arts. 1.740, 1.760), ha de admitir su validez, dado el consentimiento sobre objeto y causa, siempre y cuando haya mutua promesa de prestaciones (art. 1.274); aunque quede entonces el contrato fuera del tipo estricto, legal. Resulta, pues, reducida la exigencia de la entrega o recepción de la cosa a ser un requisito de forma («ad solemnitatem») para los préstamos y depósitos gratuitos contraídos verbalmente. Lo que no parece contrario, sino conforme al común sentir, que regularmente estima tales ofrecimientos o peticiones hechas meramente de palabra origen de obligaciones sociales o de cortesía, cuyo cumplimiento no cabe que sea exigido judicialmente.
Por razones semejantes, el requiso de la entrega, como complementario o formal, importa no sólo para la eficacia real de los contratos (arts. 609, 1.857, 1.191, 1.875), sino que al no darse aquel en la promesas de constituir prenda, hipoteca (art. 1862) o renta vitalicia, carecerán de validez las «inter vivos», a título gratuito, no debidamente documentadas (artículo 633)».
Hasta aquí la cita de don Federico. ¡Y yo que me creí que mis ideas al respecto eran originariamente mías! Definitivamente no tengo remedio…, aunque al menos no tengo a De Castro en contra.
Querido Fernando: Quién me mando a mi meter una pregunta al final! Yo que daba el asunto por concluido, aunque el ejemplo mio mal concebido me distorsionase el argumento.
Insisto en lo mio, aunque es lógico que el diálogo te sea más fructifero con el profesor Miquel (a cada uno le divierte enfrentarse a sus mayores).
En cualquier caso, con tu extensa cita de don Federico, respecto a los contratos reales, se ve que se cumple una ley de vida, estudiada en sociología: uno disiente de sus padres y coincide con sus abuelos. Y tú aquí disientes de don Luis y enlazas con don Federico.
Voy sobre la donación, que considero es un negocio dispositivo e inmediato. No creo que quepa la donación obligacional, «te regalaré un coche el año que viene», porque la donación no crea obligaciones, ni siquiera aunque se documente por escrito. Por eso tampoco cabe en ella la eviccion, y por eso no puede ser de bienes futuros, entendidos por tales, según el 635, aquellos de que el donante no pueda disponer al tiempo de la donación (típicamente, por no estar en su patrimonio): sería una donación obligacional que el Código no contempla.
Por eso, desde mi punto de vista, tampoco cabe una donación condicional (te regalaré el coche si el Atleti gana la Champions -ojala!-). Las únicas veces que el Código cita la condición en donaciones (647 y 651) demuestra que no la emplea como condición suspensiva del efecto transmisivo: y no dice condición sino «condiciones»: a mi juicio, es una donación con causa onerosa, aceptada así por el donatario. Y por eso mi interés, ayer, ligado a mi intención de salvar al 1274 (nuestro urogallo!), y al 622, al decir que quizá el Código está llamando ahí donación remuneratoria a la única donación en que acepta un aspecto obligacional (que por eso está citada en el 1274, obligaciones): una promesa del tipo «te compraré un coche si le regalas la moto a tu hermano» (entiendo que serían más bonitos los ejemplos con permutas de acciones etc, pero me resultan simpáticos los ejemplos escolares). Ahí sí puede haber efecto obligatorio. Con todo, me dijo una vez don José María que don Federico ya había escrito que «la causa remuneratoria es la desesperación de los estudiosos» (sin que lo cite para atribuirme yo ese título).
Lo de abajo me exige tiempo, ya conoces mis gustos, quiero ver si tu pregunta esconde más de lo que veo
Constato, querido Bruno, que este comentario tuyo puede no haber tenido presente el último mío muy poco anterior. Solo añadiré: a mis benditos estudiantes de antaño les decía que las donaciones con gravamen, las que el artículo 622 CC llama impropiamente “remuneratorias”, estaban, en el artículo 1274 CC, a caballo entre el segundo y el tercer tipo de contratos.
En fin, con todo esto de los llamados contratos reales, nos hemos olvidado del tema práctico más importante: el de la “importancia causal”, en el contrato de préstamo oneroso, de la obligación del prestatario de pagar al prestamista los intereses remuneratorios. Quiero suponer que que es porque, a ese respecto, he conseguido convencer a mis queridos colegas. Pero, por si acaso, les dirigiré otra pregunta (a añadir a la referida a la resolución por incumplimiento) de gran relevancia práctica:
Si, para los préstamos entre entidades financieras y consumidores, yo les preguntara si, en Derecho español, la condición general sobre los intereses remuneratorios es una de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 (que asumimos incorporado a nuestro Derecho) o, por el contrario, una cláusula accesoria, ¿cual sería su respuesta?
Porque la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la de la Sala Primera del Tribunal Supremo todos sabemos cuál es: ¿les diremos que esa respuesta suya puede tener sentido económico y ser adecuada de lege ferenda, pero no cabe con el Código Civil español en la mano?
Veo que no he manifestado mi opinión sobre la pregunta de Bruno referida al significado de las palabras “en los remuneratorios, la prestación de una cosa o servicio por la otra parte” en el artículo 1274 CC.
Cuando, muy interesado todavía por la arqueología jurídica, yo me empeñaba en tratar de explicar ese artículo a los estudiantes de Derecho (¡crueldad suma!), defendía la ocurrencia de conectarlo con la categoría romana de los contratos innominados: “do ut des”, “do ut facias” … Y, de ese modo, lo conectaba con el artículo 622 CC. Pero con sus palabras iniciales: “Las donaciones con causa onerosa se regirán por las reglas de los contratos”; no con las siguientes. Pero era solo una ocurrencia tan ociosa como cualquier otra.
Y tenía por obvio que, en las palabras del mismo artículo “y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor“, estaban las donaciones, incluidas las (donaciones remuneratorias en sentido propio para la doctrina dominante) que contempla el artículo 619 CC.
Creo que esta es la posición en la que se encuentra el profesor Miquel. Quizás sin dar la debida relevancia (me permitiré una última broma) a que, si las donaciones están contempladas en el artículo 1274 CC, que es un precepto sobre “la causa de LOS CONTRATOS“, se debilita un poquillo la tesis de que la donación no es, en nuestro Código Civil, un contrato, un título, una causa de obligación, sino sólo un acto de disposición, un modo, una causa de atribución.
¿Merece el artículo 1274 CC ser derogado, o no lo merece?
Bueno, bueno. Esto se alarga.
Fernando, extraigo esta frase de tu cita de De Castro: » El Código, que ha reconocido expresamente el simple préstamo y el depósito oneroso (arts. 1.740, 1.760), ha de admitir su validez, dado el consentimiento sobre objeto y causa, siempre y cuando haya mutua promesa de prestaciones (art. 1.274)»;
No trata del préstamo gratuito ni del comodato, ni del depósito gratuito, y utiliza el art. 1274 para otorgar a los contratos consensuales de préstamo y deposito fuerza vinculante si son onerosos.
¿Estamos todos de acuerdo en que la sentencia del TS tiene toda la razón cuando niega que sea vinculante una «obligación» de donar? Si estamos de acuerdo en eso, es coherente estarlo en que no haya obligación de prestar gratuitamente. Ahora bien, habrá que distinguir la donación de cualquier atribución patrimonial gratuita. Porque estas pueden responder a causas distintas de la liberalidad. Correlativamente habrá que distinguir préstamos gratuitos que se hacen para ciertas finalidades distintas de la mera liberalidad.
El art. 1274 no menciona a la donación literalmente. Menciona a los contratos de pura beneficencia que es como Pothier llamaba a los contratos de préstamo y depósito gratuitos. Por tanto, no hay una contradicción entre el 1274 y el art. 618 y la sistemática del Código que sitúa a la donación entre los modos de adquirir – no entre los contratos- y en el art. 609 que también la menciona separadamente de los contratos.
La arqueología jurídica es una cosa y los antecedentes históricos de la ley, otra. El art. 3 CC los considera elementos a los que hay que atender para interpretar la ley, en este caso, el mismo Código.
En cuanto al Código francés ya dije que ha sido reformado y que los trabajos de reforma del nuestro están en vía muerta. No veo ningún problema en suprimir el art. 1274, que es un artículo para explicar lo que es la causa y, según parece, no lo consigue.
Tienes razón, José María, no lo alarguemos más. Si tú crees que la cita de De Castro avala tu respuesta a la segunda de las preguntas que te dirigí al principio, pues nada más que hablar. Y tampoco, si tú crees que las donaciones no son meras liberalidades en el sentido del artículo 1.274 CC. Me había parecido deducir lo contrario de tus últimas respuestas a Bruno. Un abrazo a todos.
Si los maestros no se alargan, y he salido con vida, debo dar el asunto por cerrado: yo que me había sumergido toda la mañana en arcanos documentos para ver si la pregunta del profesor Pantaleón escondía unas reconditas consecuencias que me hiciesen entrar en contradicción con mis propias palabras…
Y agradezco a don José María y a don Fernando (anda!!) toda la atención prestada. Y dejo como anedota que un abogado al que conté el otro día que quería escribir una entrada para esta página sobre los contratos reales y me había dicho «¿pero eso interesa todavia a alguien?» me ha escrito esta mañana diciendo que a partir de ahora va a omitir cualquier práctica cercana a la adivinación y la profecia…