Por Norberto J. de la Mata

 

Se acaba de dictar la Sentencia 111/2020 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, pionera, condenando por primera vez en España, además de por otros delitos, por la conducta de aceptación de primas de terceros (no del propio Club) por ganar. Recurrida ante el Tribunal Supremo, habrá que esperar a ver qué resuelve esta instancia para saber si realmente estamos ante una posible nueva Jurisprudencia a la hora de abordar este tipo de conductas.

En la prensa se ha tratado la resolución judicial aludiendo al castigo penal de los “amaños deportivos”. En realidad, no es exactamente esto. ¿Por qué?

Parece ser, según se explica en la Sentencia, que dos jugadores de un equipo de fútbol (da igual cuál) negociaron con representantes de otro (también da igual cuál) para que el primer equipo se dejara ganar ante el segundo, pero, además, ganar a un tercer equipo, ajeno a la trama. Así se produjeron los resultados. Eran los dos últimos partidos de la Liga 2013-2014 y trataba de evitarse un descenso, que, no obstante el pago realizado, sí tuvo lugar.

Lo que realmente interesa saber no es si la conducta de recibir dinero por dejarse ganar puede considerarse delito de corrupción en el deporte, algo incontrovertido, sino si puede considerarse como tal la de recibir dinero por ganar un partido.

El delito de corrupción, con la denominación de cohecho, existe en nuestra legislación penal desde hace casi doscientos años, al contemplarlo ya el Código de 1822. Pero sólo aplicable en el ámbito de funcionamiento de la Administración Pública, para sancionar conductas tanto del funcionario que recibe o propone como del particular que entrega o acepta la proposición de pago. Es el cohecho de los actuales artículos 419 y siguientes del Código Penal, sancionado tanto en su vertiente de corrupción pasiva como activa y, además, tanto en su vertiente de corrupción propia como impropia. Quiere esto decir que se sanciona a funcionarios y particulares tanto cuando lo que se pretende es que se realice un acto contrario a los deberes del cargo como cuando se pretende que se realice un acto lícito propio del cargo o cuando, simplemente, el dinero (la dádiva) entregado y recibido o propuesto y admitido lo es en consideración al cargo o función y sin esperar (de momento) nada a cambio. Esto es la corrupción denominada pública.

La corrupción privada (o de los negocios, como dice el Código Penal español) se incorpora a nuestra legislación mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, a través de la previsión de un nuevo artículo 286 bis (al que hoy, y tras las reformas de 2015 y 2019, de han añadido los artículos 286 ter y 286 quater), que, en su número 4 contempla la denominada corrupción en el deporte.

Pues bien, de entrada, lo primero que hay que destacar es la ubicación del precepto. En el Título XIII, o sea, entre los delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-económico. En concreto, en el Capítulo XI, Sección 4ª, o sea, entre los delitos relativos al mercado y a los consumidores. Esta óptica económica de perjuicio, de fraude económico no puede perderse nunca de vista.

Lo segundo que hay que destacar es que la regulación de la corrupción privada no discurre paralela a la de la corrupción pública porque si en ésta se sanciona tanto la propia como la impropia, en el artículo 286 bis 1 y 2 lo que sanciona es el pagar o recibir para favorecer “indebidamente” a otro. Esto es, para obtener un contrato o contraprestación que de otro modo no se habría obtenido. Se sanciona sólo, por así decirlo la corrupción propia, el pagar para que se haga algo que está mal hacer.

En tercer lugar, y en este contexto, la corrupción deportiva se prevé en el número 4 del artículo. Y en éste lo que se sanciona es la retribución “que tenga por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba deportiva”. La Audiencia entiende, por primera vez, que la “prima por ganar” encaja en este texto.

Al margen del mayor o menor acierto en la redacción de la norma y del modo en que se han transpuesto obligaciones internacionales (entre otras, la derivada de la Decisión Marco 2003/568/JAI), cumplido el resto de elementos típicos del precepto (deportista implicado, en el marco de una competición deportiva de especial relevancia económico o deportiva, recepción de beneficio o ventaja), lo realmente cuestionable es si se cumple el elemento de la finalidad. El delito se configura como “mutilado de dos actos” en que se requiere un hecho (en el caso la entrega y recepción del dinero) con una finalidad (en este caso la predeterminación o alteración de manera deliberada y fraudulenta del resultado de un encuentro deportivo) que, no obstante, no hace falta que se llegue a producir (aunque en el caso judicial concreto sí se produjera y efectivamente el equipo al que pertenecían los dos deportistas pagados ganase el partido que tenía que ganar).

Pues bien, en primer lugar, el precepto exige que la finalidad sea la de “predeterminar o alterar el resultado” y esto difícilmente puede aceptarse que ocurre cuando se paga por ganar, ya que si se intenta perder, se pierde (salvo que la otra parte lo intente más), pero si se quiere ganar, se gana o no. Y en todo caso de quien compite se espera que gane. Y, por tanto, quien intenta ganar, no puede afirmarse que está predeterminando o alterando, “fraudulentamente” además, el resultado de la competición.

En segundo lugar, si esta interpretación del texto legal puede considerarse dudosa, opinable o cuestionable, más lo es la contraria, y en Derecho penal la interpretación extensiva de la norma no puede aceptarse.

En tercer lugar, no puede argüirse que en los delitos de cohecho (corrupción pública) estas conductas se sancionan sin ningún problema (pagar al funcionario porque es funcionario), ya que la analogía en contra del reo, y es lo que sería la traslación de esa realidad a la corrupción privada, en Derecho penal está prohibida.

En cuarto lugar, sea cual fuere el bien jurídico que protege el precepto (hay mucha discusión sobre ello; al respecto, véase la completa monografía de Emilio Cortés, El delito de corrupción deportiva, Tirant, 2012), lo que está claro es que ni se perjudica la limpieza o pureza en el juego o la integridad y respeto a los demás deportistas o el correcto desarrollo de las competiciones deportivas o los intereses de los consumidores en que no se vean defraudadas sus expectativas económicas o de otra índole, etc., cuando se gana.

En quinto lugar, es que entonces ¿debe quedar sin sanción este tipo de conductas? En absoluto. Ya se sancionan en el ámbito disciplinario deportivo (Derecho administrativo) en relación a un objeto de tutela diferente. Efectivamente, el art. 69.2 i) de los Estatutos de la Liga Nacional de Fútbol, el art. 82 del Código Disciplinario de la FEF y el art. 76.1 de la Ley del Deporte prohíben esta clase de primas. Y es en este ámbito donde cabe la sanción. Pero ni todo lo prohibido administrativamente, obviamente, debe estarlo penalmente ni de hecho lo está.

En sexto lugar, todas las manifestaciones europeas dedicadas a luchar contra “los amaños deportivos” (Conclusiones del Consejo de la UE 2011/C378/01, Declaración de Nicosia de la Presidencia del Consejo de la UE, Resolución del Parlamento Europeo 12013/2567, Convenio del Consejo de Europa de 6 de octubre de 2014) tienen el valor que tienen que, desde luego, es escaso para interpretar el precepto penal aunque la Audiencia aluda a todas ellas.

En séptimo lugar, en la Sentencia se alude a la Resolución del TAS de 2 de septiembre de 2014 y a la ventaja que estas primas conceden al oferente, quebrándose el principio de igualdad entre competidores y el cumplimiento de valores esenciales del deporte. Sobre esto segundo, cada cual tendrá el valor que tenga y el mismo irrelevante a efectos penales. Sobre lo primero, la igualdad se quiebra realmente con presupuestos de clubes desorbitadamente diferentes unos de otros, con salarios absolutamente desorbitados en unos casos y no tanto (aunque bastante) en otros. No es que tenga que esforzarse más en ganar quien cobra cien y no diez, pero que la posibilidad de tener una buena vida ayuda a ganar parece indudable.

En octavo lugar, la Sentencia es bastante clara (y está bien trabajada), pero no ha de dejarse de observar que en ella se condena a futbolistas y directivos por varios y muy distintos hechos y en todo ello se mezcla la apropiación de fondos con la entrega de primas por perder un partido y con la entrega de primas por ganar otro. No sé si la contundencia condenatoria habría sido tal de haberse sólo enjuiciado a dos futbolistas receptores de primas por ganar y sólo por este hecho.

Por último, lo que se desprende de la Sentencia y de algún comentario que la ha aplaudido es que a un jugador, su club le puede pagar una prima absolutamente escandalosa por ganar un partido incluso cuando el resultado no tenga trascendencia y aunque se haga para perjudicar a otro equipo contra el que exista una especial animadversión. Esto es, su club le puede pagar uno, dos, diez o cincuenta millones de euros por ganar un partido intrascendente (porque quiere, por ejemplo, que descienda un determinado equipo), pero si cualquier otra persona le paga un euro es delito. Difícil de entender.

El deporte, se diga lo que se diga, en realidad está basado en el ganar y cuando esto se pretende y se consigue se ha hecho lo que se debe hacer. Lo contrario, son retóricas.

Si se quiere que la prima por ganar sea delito, y no sólo infracción administrativa, que se reforme el delito del art. 286 bis 4. y se diga con claridad. Para ello se pudieron aprovechar las Reformas de 2015 y 2019, que modificaron parte del art. 286 bis, pero no se aprovecharon.


Foto: Alfonso Vila Francés

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