Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

¿Cuál sería una distribución racional de competencias entre la Junta y los administradores?*

 

La respuesta a esa pregunta depende del modelo de sociedad de capitales – corporation – al que responde cada Derecho. No es lo mismo el Derecho norteamericano donde la ley prohíbe a los accionistas dar instrucciones a los administradores o destituirlos sin justa causa que el Derecho español que establece justo las reglas contrarias (art. 161 LSC). En efecto, salvo el caso de cooptación y el derecho de representación proporcional de la minoría en la sociedad anónima (arts 243, 244 y 529 decies LSC) corresponde a la Junta el diseño, vía estatutaria, del órgano de administración y la elección y destitución de los administradores, competencia que ejerce con total libertad, en el sentido de que no hay límites específicos respecto a quién puede ser designado administrador y la destitución por la junta se produce sin causa (ad nutum), es decir, sin que la Junta tenga que justificar su decisión. Ni siquiera ha de incluirse en el orden del día (art. 160.b y arts. 214 y 223 LSC). La Junta también es competente para fijar la retribución de los administradores (arts. 217.3, 218.1, 219 LSC) y en las sociedades cotizadas, se exige un acuerdo de la junta – consultivo, no vinculante – sobre el informe de remuneración (art. 541.4 LSC) y otro – vinculante -, que fije la política de remuneraciones que seguirá el consejo de administración (art. 511.bis.c y 529.novodecies LSC). La junta también es competente para dispensar a los administradores en caso de conflictos de interés (art. 230.2 parr 3º LSC). En la sociedad limitada, la junta debe autorizar los préstamos y garantías que preste la sociedad a favor de los administradores y los contratos de obra o servicios entre el administrador y la sociedad (art. 230.2 párr. 2º LSC). Además, la junta puede autoatribuirse el derecho a autorizar las decisiones que toman los administradores en ejercicio de las competencias de gestión y, aún dentro de los que, por significar “actuaciones”, han de ser llevadas a cabo por los administradores, puede impartir instrucciones, no sólo en la sociedad limitada sino también en la sociedad anónima (art. 161 LSC), sin más límites que los derivados de los deberes de los administradores. La injerencia de la Junta puede consistir en establecer, con carácter general, que los administradores recaben la autorización previa de la junta para tomar determinadas decisiones de gestión o dictando instrucciones a los administradores en relación con un asunto de gestión concreto. Obviamente, los administradores están obligados a cumplir el acuerdo de la Junta (v., RDGRN 12-V-1999).

Si se pretendiera racionalizar la división de funciones y de acuerdo con el sentido de celebrar una votación, parece razonable atribuir a los administradores todas las competencias de gestión de la empresa social, de representación y de ejecución del contrato societario que no estén atribuidas expresamente a la Junta. La razón se encuentra en que hay que suponer que, en general y respecto del negocio de la compañía, los administradores estarán mejor informados que los accionistas. Y también es razonable atribuir a la Junta las competencias en aquellas materias en que el voto de los socios permita agregar la información particular de la que disponen éstos cuando existe incertidumbre sobre cuál debe ser la decisión correcta o cuando la decisión afecte de forma diferenciada a unos y otros accionistas y, por tanto, sea necesario agregar las preferencias heterogéneas de éstos .

Como ya dijera Eisenberg hace cincuenta años,

  • si decidir el asunto requiere las habilidades de un gestor empresarial  (business skills), debe reservarse a los administradores. Si el asunto requiere de las habilidades de un inversor (investment skills), debe reservarse a los accionistas. Recuérdese que una de las grandes ventajas de la corporación es, precisamente, que permite aprovechar las ventajas de la especialización y división del trabajo y los accionistas que invierten en una sociedad se especializan en “ser propietarios” dejando la gestión de la empresa en la que invierten en manos de especialistas – los administradores -. Este reparto de “tareas” asegura la eficiencia de las decisiones.
  • La envergadura económica del asunto, porque cuanto mayor sea, más probable que haya que atribuir la decisión a los accionistas-inversores: “cuanto mayor sea la relevancia económica del asunto en términos temporales, de riesgo, de efectos y costes de reversión, más probable es que los dueños esperen que se les someta a su decisión”
  • La frecuencia de ese tipo de decisiones: cuanto más frecuentes, más probable es que deban ser decididas por los administradores.
  • La celeridad con la que deban tomarse las decisiones también conducirá a atribuirlas a los administradores.

Estos criterios llevan a Eisenberg a distinguir entre decisiones ordinarias, extraordinarias y excepcionales o estructurales. Las primeras deben asignarse al consejero-delegado, las segundas al consejo en pleno – y ser consideradas normalmente indelegables – y las estructurales a los accionistas, esto es, a un acuerdo de la junta (aquí se incluyen todas las modificaciones estructurales pero también todas las modificaciones del contrato social, esto es, de los estatutos). Hay decisiones de gestión que deben ser adoptadas por la junta porque su envergadura o efectos las “transforman” en estructurales. Por ejemplo, la venta de activos es una decisión ordinaria o extraordinaria en la generalidad de los casos. Pero si conduce, de facto, a una liquidación de la sociedad porque el activo representa una elevada proporción del patrimonio social, debe ser decidida por los socios. Como dice Eisenberg, la competencia del consejo de administración se extiende a las decisiones empresariales, no a las estructurales porque estas últimas han de ser tomadas por los propietarios de la empresa.

De los criterios anteriores se deduce

a) En relación con las reglas del juego no hay grandes ventajas comparativas a favor del consejo de administración, porque se trata de asuntos que no requieren de información del tipo de la que disponen sólo los administradores.

b) Cuando se trata de decisiones estratégicas, por ejemplo, una fusión, el voto de los accionistas permite agregar la información de la que disponen cada uno de ellos sobre la bondad de la operación, esto es, sobre la bondad de la fusión y sobre lo ajustado de la relación de canje. Si la información es pública, atribuir la competencia a los socios conduce a soluciones menos erróneas ya que el voto de los accionistas permite agregar la información de los socios. No hay por qué suponer que los administradores, incluso prescindiendo de sus incentivos personales para llevar adelante la fusión, están mejor informados al respecto que los accionistas. De manera que cuanta más gente participe en la decisión, más probabilidades hay de que se adopte la más acertada. Y lo propio respecto a decisiones sobre repartir o atesorar los dividendos. Al respecto, es probable que los accionistas, en función de su situación personal (incluyendo su posición fiscal), prefieran una a la otra y que una sea mejor que la otra para el interés social (por ejemplo, atesorar los beneficios porque la compañía tiene buenas oportunidades de inversión. En tal caso, la participación de los accionistas mediante un voto de la Junta permite agregar las preferencias.

c) En relación con otras decisiones, por el contrario, la existencia de mecanismos de control de los administradores permite prescindir de la junta. Por ejemplo, ningún Derecho atribuye a la junta la competencia para aprobar contratos de crédito o préstamo tomados por la sociedad. Se supone que el mercado de crédito funciona lo suficientemente bien como para limitar el riesgo asumido por la compañía como consecuencia del endeudamiento. O lo propio sobre el lanzamiento de nuevos productos o cualquier otra decisión sobre el negocio societario. El mercado de productos, en este caso, constituye un mecanismo de control y supervisión de los administradores superior al que podrían desempeñar los socios mediante el ejercicio de su derecho de voto en la junta.

Otras competencias de la Junta se justifican por la posibilidad de que el voto permita agregar preferencias cuando haya razones para suponer que los intereses de los accionistas no son homogéneos al respecto. Aunque, en general, los intereses de los accionistas son homogéneos, no siempre es así.

En fin, hay que “desplazar la competencia” de los administradores a la Junta en los asuntos en los que los administradores sufran un conflicto de interés transaccional.

 

El conflicto de interés de los administradores

 

En fin, se atribuyen a la Junta las decisiones respecto de las que los administradores sufran un conflicto de interés.  Como dice Cools (ECFR, 2014, p 274): “el Derecho responde a los conflictos de interés concretos desplazando la competencia hacia otro órgano”, desplazamiento que debe producirse, como indica nuestro art. 228 LSC, también cuando el conflicto es indirecto en relación con decisiones de inversión :

“En los asuntos en los que los consejeros no se enfrentan a intereses contradictorios con respecto a la esencia de la decisión, sino sólo con respecto a un aspecto secundario de la misma, este conflicto oblicuo puede inducir a un consejero a tomar una decisión de conjunto poco eficiente. Siempre que la decisión tenga una envergadura relevante para la sociedad, tal conflicto indirecto de intereses puede afectar también al valor que crea o destruye para el accionista hasta el punto de hacer aconsejable que sea la junta la que tome la decisión”.

Pero dentro de los conflictos de interés hay que distinguir – como también hace nuestra legislación – los conflictos de interés que afectan, por su naturaleza, a todos los consejeros y los que afectan sólo a algunos de ellos. En los primeros, el conflicto de interés es automático y deriva de que se trata de regular las relaciones entre los administradores y la sociedad como cuando se trata de aprobar su remuneración o cuando se trata de exigirles responsabilidad. En los segundos, el conflicto de interés deriva de las circunstancias concretas que rodean una transacción determinada (la aprobación de una transacción entre la sociedad y el administrador). En los primeros, la intervención de la junta es inevitable, en los segundos, la decisión puede ser tomada por los administradores “no conflictuados” en relación con la transacción concreta, esto es, sin la participación del consejero conflictuado. Dice Cols, (ECFR, p 275)

“Es el mero hecho de ser consejero lo que provoca el conflicto de intereses en asuntos como la remuneración de los consejeros. En consecuencia, en principio, todo el consejo de administración se verá en conflicto cada vez que haya que tomar decisiones en estos asuntos. Los conflictos de intereses en el sentido de los procedimientos especiales y las operaciones con partes vinculadas son fundamentalmente diferentes. No están intrínsecamente relacionados con el objeto de la decisión, sino que se derivan de circunstancias concretas, como las demás funciones del consejero (en la misma o en otra empresa), sus relaciones personales, el hecho de ser contraparte del acuerdo que se está decidiendo, etc. En consecuencia, estos conflictos de intereses no afectan, en principio, a todos los miembros del Consejo”.

 

Competencias en materias de gestión

 

En lo que a la gestión de la empresa social se refiere, las valoraciones realizadas hasta aquí permiten distinguir entre transacciones excepcionales, transacciones extraordinarias y transacciones ordinarias. Son transacciones excepcionales cualesquiera decisiones que tengan por objeto autorizar remuneraciones externas de los consejeros y operaciones vinculadas (incluidos el uso de activos sociales o la cesión de oportunidades de negocios) por valor superior al 10 % de los activos sociales. Son excepcionales porque, a pesar de ser actos de gestión, el art. 230.2 II LSC supedita su realización a la aprobación de la junta.

En particular, en lo que se refiere a la decisión de salir a bolsa, se entiende necesario el acuerdo de la junta para solicitar la admisión a negociación y así se prevé en las correspondientes Circulares de las bolsas. En 2016, todas las Bolsas aprobaron la Circular 2/2016) que en el apartado 3.a).1.c) establece que “Las entidades que soliciten la admisión a negociación en la Bolsa de acciones o valores asimilables a las acciones, por ellas emitidas, deberán presentar ante la Sociedad Rectora … Certificado de los acuerdos adoptados por la Junta General de accionistas y por el Consejo de Administración, relativo a la solicitud de admisión a negociación en la Bolsa de los valores negociables emitidos por la sociedad. La intervención de la junta se justifica porque convertirse en una sociedad cotizada modifica profundamente el régimen jurídico al que está sometida la sociedad, de manera que puede equipararse a una modificación estructural, lo que aboga igualmente por exigir el acuerdo de la Junta para excluir de cotización tal como prevé el art. 82.3 LMV.

Son transacciones ordinarias las que no son extraordinarias ni excepcionales. En las sociedades de una cierta estructura o envergadura, la gestión ordinaria del negocio está delegada en el consejero-delegado o el equipo ejecutivo que capitanea éste. El Consejo de Administración no se ocupa de ellas (v., arts. 249 bis b) y 529 ter. 1 a) y f) LSC). La ley reserva al pleno del Consejo la gestión extraordinaria o estratégica porque presupone que la gestión ordinaria queda en manos de los ejecutivos. El Consejo, como órgano de estructura colegiada y funcionamiento intermitente, es un órgano inidóneo para la llevanza del negocio ordinario.

Por gestión extraordinaria se entiende la gestión estratégica. En ella tiene cabida cualquier operación que por su cuantía significativa o sus cualidades tenga un impacto relevante en la empresa (decisión de trasladar la producción de ciertos activos, la refinanciación de la deuda del grupo, la asignación de oportunidades de negocio, la decisión de proyectos de co-inversión, la celebración de contratos con impacto estratégico etc). El contenido de la gestión estratégica se encuentra recogido en los artículos 249 bis b) y 529 ter f) LSC.

 

El coste de votar

 

Esta distribución de competencias, en fin, viene condicionada por el coste de la votación. Si no cabe esperar una participación significativa de los accionistas, es preferible que la decisión la tomen los administradores, so pena de que prevalezca una opinión minoritaria de aquellos que tienen incentivos para incurrir en los costes de votar porque obtendrán beneficios particulares en función del resultado de la votación. Esto no será un problema cuando se trate de decisiones que no pueden provocar una redistribución de los bienes societarios entre los socios, porque en tal caso, ningún grupo de accionistas tendrá incentivos para votar de una forma diferente a como lo haría todo el grupo.


* Para redactar esta entrada se ha utilizado, en particular, Recalde, Andrés, Comentario al art. 160, y Juste, Comentario art. 228; Sofie Cools, The Dividing Line Between Shareholder Democracy and Board Autonomy: Inherent Conflicts of Interest as Normative Criterion, ECFR 2014, 258–296;  Cools, Sofie, The Real Difference in Corporate Law between the United States and Continental Europe: Distribution of Powers; Cools, Sofie, Europe’s Ius Commune on Director Revocability (2011);  Edelman, Paul H. and Thomas, Randall S. and Thompson, Robert B., Shareholder Voting in an Age of Intermediary Capitalism); Melvin Aaron Eisenberg, The Legal Roles of Shareholders and Management in Modern Corporate Decisionmaking, 1969

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