Por José María Miquel

¿Es la donación un contrato?

 

La donación en el Código civil

Como observa Albiez Dorhmann, es llamativo que el Código titule el capítulo I dedicado a la donación expresamente así: “Naturaleza de ­­la donación”, cosa que no hace en ninguna otra parte. La naturaleza de la donación y su lugar en el sistema del Derecho civil han sido cuestiones muy debatidas siempre. Consciente del problema, el Código se pronuncia sobre esa naturaleza y claramente separa la donación de los contratos. Esta decisión del Código civil no se debe ignorar. Se podrá opinar de otra manera de lege ferenda, pero de lege lata es vinculante.

Ahora bien, a pesar de que el Código define a la donación en el citado capítulo como un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra que la acepta (art. 618), la doctrina generalmente considera que la donación es un contrato.  Se dice que nuestro Código incurre en la misma confusión que se atribuye a Napoleón con ocasión de la discusión del Code civil en el Consejo de Estado francés. Es decir, confundió “contrato” con “contrato bilateral”, esto es, contrato del que surgen obligaciones para ambas partes, y por eso no considera contrato a la donación.

Ahora bien, ni el Derecho romano clásico ni el Common Law consideran que la donación sea un contrato, y ciertamente no se debe a una confusión.

La Lex Cincia (204 a. C.) prohibió en general las donaciones que excedieran de cierta cuantía con excepción de las hechas a familiares. Al final de la época republicana, se prohibieron también las donaciones entre cónyuges que antes estaban exceptuadas de la prohibición.  Como dice Biondi, a los efectos de estas prohibiciones fue

necesario individuar la causa donationis no como acto o negocio eficaz, sino como causa prohibida; se trata de individualizar la causa donationis no para atribuir al acto particulares efectos o sujetarlo a régimen particular, sino para excluir sus efectos.

La donación que superase el límite de la Lex Cincia, aunque se hubiera sujetado a las formas del ius civile – mediante una stipulatio, o una mancipatio– no permitía exigir su cumplimiento. La prohibición tenía el sentido propio de una lex imperfecta, con la consecuencia, entre otras, de conceder una exceptio contra la demanda del donatario. Por obra del Pretor, mediante la exceptio, y de la interpretación de los juristas, la prohibición de donar se convierte en una facultad del donante de no ejecutar la donación. La donación no era un contrato en el Derecho romano, ni una causa de obligar, sino una causa de atribución que se identificaba –para aplicar las prohibiciones– por el enriquecimiento del donatario y el correlativo empobrecimiento del donante.

La mayoría de la doctrina y jurisprudencia españolas afirman que la donación es un contrato, pero en muchas ocasiones no lo hacen más que para expresar la necesidad de aceptación. Esta doctrina parte de un concepto de contrato caracterizado tan solo por la estructura bilateral del consentimiento. Es una acepción muy general, un supra-concepto que, por ejemplo, incluiría el matrimonio o la adopción.

Unger, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts , 5ª ed. T.2 , Leipzig 1892,  p. 170 y s.  señala que en este sentido tan general el contrato tiene aplicaciones en el Derecho de Obligaciones como creador, modificador o liberador de ellas, sino también en otros ámbitos, como, en el Derecho de Familia, el matrimonio, la adopción y la emancipación, o en el Derecho de Sucesiones, la institución contractual de heredero. Es digno de notar que -en este sentido amplio- dice que la tradición es también un contrato en cuanto contiene un acuerdo de voluntades del tradens y del accipiens dirigido a la transmisión de la propiedad.

 

El concepto de contrato en el Código civil

Si el contrato se define solo bajo esa perspectiva, se puede decir que la donación es un contrato. Ahora bien, se trata de un concepto doctrinal muy general del que no cabe extraer más consecuencias que la necesidad de consentimiento de ambas partes y la relevancia de los vicios de ese consentimiento.  Un concepto tan general de contrato no sirve para nada más y no es, en rigor, el del Código civil cuyo art. 1254 define al contrato por su contenido:

El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o a prestar algún servicio”

De esta definición se deduce, en primer lugar, que los contratos en derecho español no producen efectos jurídico-reales por si solos, sino que son fuente de obligaciones, a diferencia de lo que sucede en otros Ordenamientos jurídicos como el francés o el italiano, en los cuales el contrato tiene eficacia jurídico-real por si mismo. Por eso, una definición italiana o francesa de contrato puede no ser ajustada a nuestro Derecho.  Es una idea inaceptable la que sostiene que el Código civil u otras leyes no deben definir. Esta idea presupone que existe un Derecho al margen del Código o de la Ley, y que el Código o la Ley no lo pueden o no lo deben contradecir. Cuando se trata de leyes especiales la citada idea puede tener algún sentido, pero incluso en este caso no se puede descartar que la ley en cuestión quiera establecer una regla limitada por una definición especial. Respecto de una ley general, como es el Código civil, carece de sentido esa opinión.  El Derecho Comparado es importante pero el Derecho Mezclado es nefasto y debe evitarse. En muchas ocasiones se citan opiniones doctrinales relativas a Ordenamientos ajenos como si los datos normativos fueran los mismos. Es entonces cuando, más que Derecho Comparado, se hace Derecho Mezclado que a su vez hay que distinguir del Derecho Importado. El Derecho Comparado puede tener un saludable efecto subversivo de doctrinas poco fundadas, el Derecho Importado puede tener también buenos efectos si aporta soluciones subsumibles y contrastadas en desarrollo de los principios del propio sistema, pero el Derecho Mezclado es un agente subrepticio de la confusión, la ignorancia y el desprecio de nuestras propias leyes

La definición de contrato del art. 1254 cumple, además, con la base 20 de la Ley de 11 de mayo de 1888- Ley de Bases del Código civil-, a cuyo tenor:

Los contratos, como fuente de las obligaciones, serán considerados como meros títulos de adquirir en cuanto tengan por objeto la traslación de dominio o de cualquier otro derecho a él semejante

Esta importante base 20 prueba que en nuestro Derecho, los contratos son fuente de obligaciones, no son actos dispositivos por si solos. Por eso, un sistema, como el italiano, en el que los contratos producen el efecto traslativo por si mismos, puede definir la donación como contrato, tanto desde el aspecto bilateral del consentimiento como desde su contenido dispositivo. Un Código como el nuestro que considera al contrato “mero título de adquirir” y no “modo de adquirir”, coherentemente no llama contrato a un acto dispositivo -la donación- y consecuentemente no lo incluye entre los contratos, sino entre los modos de adquirir.

Aunque la teoría del negocio jurídico no fue recibida en nuestra doctrina hasta varias décadas después del Código civil, una doctrina muy generalizada parte de un concepto de contrato independiente de los datos del Código civil. Es un concepto de contrato debido en gran medida a la Escuela del Derecho natural racionalista del siglo XVII y XVIII, conforme a la cual solus consensus obligat. 

Si se toma en cuenta el sentido propio de las palabras hay una clara oposición entre el art. 618 y el art. 1254. Disponer y obligarse se contraponen en estas definiciones en el mismo sentido en que se contraponen modo y mero título de adquirir en la Ley de Bases, que, como la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, sigue la teoría del título y modo de adquirir.

La sistemática del Código civil conduce al mismo resultado. La donación se menciona en el art. 609 separadamente de los contratos y se incluye en libro III “De los diferentes modos de adquirir la propiedad” y no en el libro IV, “De las obligaciones y contratos”.

El sentido propio de las palabras y el argumento sistemático son dos pilares muy solidos en contra de la doctrina que pretende situar a la donación entre los contratos. La cuestión terminológica no es tan importante por sí misma, como por la confusión que trae consigo. Lo que importa es no confundir los efectos dispositivos con los obligacionales. En este sentido, es necesario no perder de vista el art. 1089:

Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos, y cuasicontratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia

Si para nuestro Código la donación es un acto dispositivo y no es un “contrato”, se sigue que la donación para nuestro Código no es “fuente de obligaciones”, causa de obligación, sino causa de atribución patrimonial; lo donado, esto es, lo entregado gratuitamente por causa de liberalidad, no se entrega por ser debido, pero no da lugar un pago indebido (art. 1901).

Por eso, (i) no cabe donar cosas futuras, entendiendo por futuras no sólo las que no existan en el momento de la donación, sino además las que en ese momento no estén en el patrimonio del donante. (ii) Es muy importante que el donante no queda obligado al saneamiento de las cosas donadas (art. 638). Por tanto, según esta interpretación, de una promesa de donación no surge una obligación de donar, aunque la promesa sea aceptada (STS 6-VI-1908 y otras).

En el Código civil alemán se trata a la donación como contrato productor de obligaciones y consecuentemente se impone al donante el saneamiento tanto por defectos jurídicos como por falta de conformidad de las cosas donadas, ciertamente solo en los casos de dolo y culpa lata del donante. Es una concepción muy distinta de la de nuestro Código que exime al donante de saneamiento (art. 638), y solo lo impone por excepción en caso de dolo en las donaciones por razón de matrimonio (art.1340).

 

El marco común de referencia

El Draft CFR, que solo regula donación de bienes muebles, sigue al Código civil alemán. No es una buena elección. Con razón se muestra contrario a ella Ataz. “A caballo regalado no le mires el diente” es un sabio refrán.

No se debe pensar que cualquier acuerdo sea un contrato generador de obligaciones.  Gran parte de la doctrina hipertrofia el valor de la voluntad en el sistema contractual, como si todo lo que se quiere se transformase en vínculo exigible ante los tribunales. No se piensa en lo aberrante que puede resultar una ejecución forzosa de bienes del donante para hacer efectiva su pretendida responsabilidad contractual. Responder contractualmente por los defectos de la cosa donada con otros bienes distintos del donado parece una paradoja (Cuestión distinta es que se imponga la entrega al donatario de lo que ya es del donatario. Una cosa son los remedios propios de la responsabilidad contractual y otra la reivindicación de lo que es del donatario).

No creo que sea un sistema razonable, sino producto de un método jurídico excesivamente conceptual. No se ve qué daños contractuales- insisto, contractuales- haya que resarcir por falta de conformidad de las cosas donadas. Naturalmente es cuestión diversa la responsabilidad por los daños causados por las cosas donadas defectuosas a otros bienes del donatario o incluso por los gastos causados con ocasión de la donación, si hay dolo o culpa del donante. Pero imponer responsabilidad por falta de conformidad en la donación parece derivar de un sistema excesivamente conceptual. Se razonaría así:  la donación es un contrato, luego debe dar lugar a responsabilidad contractual.   No es este el sistema del Código civil.

 

La donación obligatoria

Ahora bien, algunos autores aceptan que en nuestro Derecho cabe la llamada “donación obligatoria” que sería una figura diferente de la regulada en los arts. 618 a 656 Cc.  Esta opinión cree encontrar apoyo en el art. 1274 al decir que en los contratos de pura beneficencia se entiende por causa la mera liberalidad del bienhechor. Entienden que aquí el Código incluye a la donación entre los contratos. Sin embargo, si se respetan las definiciones y el sistema del Código no es posible admitir que el art. 1274 aluda a la donación, sino a los contratos de comodato, mutuo, depósito y mandato, pues el Código no llama contrato a la donación y sistemáticamente la ha separado claramente de los contratos, y sería una contradicción que ahora- en el art. 1274- la incluyera entre ellos a los efectos de otorgarle una naturaleza de contrato obligacional tal como se define el contrato en el art. 1254.  No hay contradicción, en cambio, en admitir que la causa de la donación sea la liberalidad del bienhechor como en los contratos gratuitos antes citados. La contradicción  también sería menor, si forzando el texto del art. 618- que la llama acto-, se la considerara contrato, pero contrato dispositivo, atendiendo a un concepto general de contrato definido solo por la estructura bilateral del consentimiento. Del art. 1274, si se respetan los cánones hermenéuticos que impone el art.3 CC, no puede extraerse otra conclusión: el art. 1274 se refiere a los contratos de mandato, depósito, mutuo y comodato, pero no a la donación.

Una hermenéutica respetuosa con el Código civil no debe partir de que el Código se contradice. Es cierto que el art. 621 remite a las reglas generales de los contratos y obligaciones en todo lo que no se halle determinado en el título de la donación. Esta remisión se explica sobre todo en cuanto a los vicios del consentimiento (arts. 1265 y ss.) y a la rescisión por fraude de acreedores (especialmente art. 1297), sin que esto signifique que se atribuya a la donación la naturaleza de contrato obligacional.

También es cierto que el Código civil parece admitir la donación obligacional por razón de matrimonio y que impone al donante en este tipo de donación obligación de saneamiento por vicios ocultos o evicción si hubiere actuado de mala fe (art. 1340). Ahora bien, la causa de estas donaciones no es la mera liberalidad del donante, sino el matrimonio (arts. 1342 y 1343).

Lacruz (Derecho de Obligaciones, vol. 3º, 2ª ed. 1986, p. 127) sostiene que

la donación puede presentarse, ya transmitiendo al perfeccionarse ella misma la titularidad de las cosas donadas, ya creando un derecho de crédito en el donatario y la correspondiente deuda en el donante, y por tanto sirviendo de título a la ulterior transferencia. En ambos casos es contrato, es decir, acuerdo de voluntades, titulo que justifica la adquisición del donatario y estatuto que gobierna la suerte ulterior de lo adquirido, pero en el primero es, además, modo de adquirir, concepto que no debe oponerse al de contrato, pues no es contradictorio con él, y simplemente se refiere a un orden distinto de ideas: el de la transferencia de las cosas y derechos, frente al de la creación de vínculos justificativos y regulativos de una prestación no exigible todavía o solo  desde la fecha del contrato. Si pretendiéramos establecer una antítesis entre las categorías de contrato y modo de adquirir resultaría que en el Derecho francés o italiano la venta de cosa cierta propia del vendedor por cuanto atribuye la propiedad al comprador inmediatamente, y por tanto es modo de adquirir, no seria contrato.

En estas observaciones, Lacruz parte de un concepto de contrato basado solo en el acuerdo de voluntades. Si se parte de ese concepto tan general, es claro que la donación es un contrato. Pero, como ya se ha dicho, hablamos de un contrato que no es el del Código civil español. El problema surge después si se da un salto para admitir la llamada donación obligacional con apoyo en que el contrato es fuente de obligaciones. Si se quiere, la donación es un contrato, pero un contrato dispositivo (arts. 609 y 618), no un contrato fuente de obligaciones (arts. 1089 y 1254).  Ahora bien, si utilizamos un sentido amplio de contrato- definido solo por la bilateralidad del consentimiento-, la tradición también es un contrato, porque no cabe duda de que requiere el concurso de las voluntades de tradens y accipiens.  No es conforme al sistema de fuentes del Ordenamiento Jurídico operar con conceptos diversos de los que utiliza nuestro Código.  Si no queremos operar en el cielo de los conceptos jurídicos, debemos respetar los conceptos que emplea nuestro Código.

 

El papel de la autonomía privada

Se apela también al principio de autonomía privada que permitiría a las partes configurar la donación como meramente obligatoria, o, lo que es lo mismo, dar fuerza vinculante a la promesa de donar una vez que haya sido aceptada. Este argumento supone que la autonomía privada es capaz de crear vínculos jurídicos regidos solamente por la voluntad de las partes, sin tener en cuenta el marco en el que opera y el alcance que el Ordenamiento jurídico le atribuye. La autonomía privada no es una fuerza que actúe en el vacío, se apoya y reclama la cooperación de las instituciones del Ordenamiento jurídico para obtener sus fines (Betti). Como dice Flume, la autonomía privada exige conceptualmente la existencia correlativa del Ordenamiento jurídico. Los particulares solo pueden configurar relaciones jurídicas propias del Ordenamiento jurídico, y la configuración autónoma de dichas relaciones solo puede tener lugar   mediante actos que sean reconocidos por el Ordenamiento jurídico. El Ordenamiento no presta su apoyo y cooperación a cualquier acuerdo, sino que valora los fines perseguidos y les asigna la protección que estima oportuna.

Nuestro Código, al no considerar contrato obligacional a la donación, opta por apoyar la voluntad de las partes en su configuración de causa de atribución patrimonial, pero no como fuente de obligaciones.  Esta decisión, por otra parte, coincide no solo con el Derecho romano clásico, sino también con el Common Law, que son dos modelos jurídicos alejados del método de la llamada jurisprudencia de conceptos, que construye conceptos generales por abstracción y después pretende extraer de ellos normas. Así, en nuestro tema, primero construye un concepto de contrato independiente de la definición del art. 1254 y después incluye en ese supra-concepto a la donación en contra del art. 618. Este concepto tan amplio desconoce la importancia de la forma y de la causa como factores delimitadores de la fuerza de la autonomía privada. Aunque últimamente diversas propuestas prescindan de la causa, esto no significa que deje de ser relevante para separar lo jurídico de lo no jurídico, lo lícito de lo ilícito, lo oneroso de lo gratuito, y para tipificar los distintos contratos.

El Ordenamiento jurídico valora la donación como causa de atribución patrimonial a muchos efectos, como es sabido, pero sensatamente no la considera causa de obligar. Una liberalidad obligatoria es un oxímoron.

 

La donación como causa de la atribución

Otra cuestión es considerar a la donación desde la perspectiva de causa genérica de atribución patrimonial gratuita de manera semejante a cómo se debía individualizar para la aplicación de las prohibiciones de la Lex Cincia o de las donaciones entre cónyuges, prohibición esta última que como es sabido subsistió entre nosotros hasta 1981. Hoy esta perspectiva- causa de atribución gratuita- es necesaria a los efectos, entre otros, de colación, imputación, computación de donaciones, revocación,  rescisión por fraude de acreedores, y exclusión de la protección que el art. 34 LH otorga al tercero, porque esa protección requiere título oneroso.

Como causa de atribución patrimonial gratuita la donación puede realizarse tanto respecto de derechos reales como de derechos de crédito.  La remisión o condonación de una deuda y la cesión gratuita de un crédito son también donaciones.  La asunción de una deuda ajena puede hacerse gratuitamente o no, como también el pago de una deuda ajena. El que asume o paga una deuda ajena puede hacerlo solvendi, credendi o donandi causa.

Una atribución patrimonial gratuita no siempre es una donación a todos los efectos. Los regalos de costumbre, por ejemplo, son donaciones, pero no son colacionables, ni computables (art. 1041). Los regalos de boda consistentes en joyas, vestidos y equipos, no se reducirán como inoficiosos, sino en la parte que excedan en un décimo o más de la cantidad disponible por testamento (art. 1044).  Estos tipos de donaciones de la misma manera que están excluidos de colación y computación deberían considerarse excluidos de la revocación por superveniencia o supervivencia de hijos. Tampoco las donaciones por razón de matrimonio están sujetas a ese tipo de revocación  por superveniencia o supervivencia de hijos (art. 1343 CC).

Así mismo debe considerarse si la donación se hace por razón de matrimonio a otros efectos, porque el art. 1340 establece una responsabilidad por evicción y vicios ocultos si el donante hubiera actuado de mala fe, a diferencia de lo que resulta del art. 638. En estas donaciones, el matrimonio opera también como causa (v. arts. 1342 y 1343).  Además, el art. 1340 contempla dos supuestos: “el que diere o prometiere por razón de matrimonio”.  ¿Cabe, según esto, la donación obligatoria por razón de matrimonio? En este caso la causa de la dación gratuita o de la promesa gratuita es el matrimonio además de la liberalidad.

Esta entrada es un extracto de JOSÉ MARÍA MIQUEL, Donaciones en convenio regulador, en Estudios de Derecho de Familia, Libro Homenaje a Encarnación Roca, Madrid, 2021

Foto: SÁNCHEZ COTÁN, JUAN, Bodegón de caza, hortalizas y frutas, © Museo Nacional del Prado